I en over sagen af Erhvervsankenævnet indhentet udtalelse har Finanstilsynet den 28. januar 2010 om sagens faktiske omstændigheder udtalt:

Transkript

1 Kendelse af 2. august 2010 (J.nr ) Pengeinstitut påbudt at opgøre visse konkrete engagementer på konsolideret basis samt at nedbringe det samlede engagement til et omfang under 25 % af pengeinstituttets basiskapital. Lov om finansiel virksomhed 145 m.fl. samt lov om erhvervsdrivende fonde 2. (Cato Baldvinsson, Preben Lund Hansen og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 10. december 2009 har K A/S [pengeinstitut] klaget over Finanstilsynets afgørelse af 12. november 2009, hvorved tilsynet påbød pengeinstituttet at opgøre engagementerne med datterselskaberne til A [fond] på konsolideret basis samt at nedbringe det samlede engagement med datterselskaberne til et omfang under 25 % af [pengeinstituttets] basiskapital. Sagens omstændigheder: I en over sagen af Erhvervsankenævnet indhentet udtalelse har Finanstilsynet den 28. januar 2010 om sagens faktiske omstændigheder udtalt: Sagsfremstilling Finanstilsynet har under en ordinær undersøgelse af K A/S i august 2009 konstateret, at K har et samlet engagement med datterselskaber af A (Fonden) på tkr.. Dette beløb overstiger 25 pct. af basiskapitalen med tkr. Finanstilsynet anser forholdet for værende i strid med 145 i lov om finansiel virksomhed (FiL). K oplyste på undersøgelsen, at engagementerne med fondens datterselskaber opgøres separat, primært på baggrund af en fortolkning af Finanstilsynets rapport fra en tidligere undersøgelse i Finanstilsynet orienterede K om overskridelsen på det afsluttende møde den 26. august 2009 og informerede K om, at tilsynet ville træffe en afgørelse vedrørende overskridelsen af 145. I forlængelse af Finanstilsynets undersøgelse af K fremsendte Finanstilsynet den 9. oktober 2009 en rapport til K med de væsentligste konklusioner fra undersøgelsen. Her blev K gjort opmærksom på, at det fortsat var Finanstilsynets holdning, at engagementerne med Fondens datterselskaber skulle vurderes som sammenhørende i henhold til FiL 145, men at tilsynet ville vende tilbage med en afgørelse. Finanstilsynets direktør Ulrik Nødgaard, der besøgte K i en anden sammenhæng, meddelte mundtligt K tilsynets afgørelse på et møde den 22. oktober Finanstilsynets afgørelse blev herefter fremsat skriftligt over for K den 12. november I Finanstilsynets afgørelse af 12. november 2009 hedder det: Finanstilsynet kunne på tilsynets ordinære undersøgelse af K i august 2009 konstatere, at K har engagementer med datterselskaber af A. Fondens ejerandel af de pågældende selskaber er 85 % eller mere. Ifølge 145 i lov om finansiel virksomhed må et engagement, jf. 5, stk. 1, nr. 16, med en kunde eller gruppe af indbyrdes forbundne kunder efter fradrag for særlige sikre krav ikke overstige 25 pct. af basiskapitalen, jf Basiskapitalen opgøres uden tillæg i medfør af 135, stk. 1, nr. 4, og fradrag i medfør af 139, stk. 1, nr. 4 og 5. Afgørelse: Finanstilsynet skal i henhold til lov om finansiel virksomhed 145, stk. 1, påbyde at K skal opgøre engagementerne med fondens datterselskaber på konsolideret basis. Finanstilsynet skal som følge heraf ligeledes påbyde K at nedbringe det samlede engagement til et omfang under 25 % af K s basiskapital.

2 I den forbindelse anmodes K A/S om inden den 31. december 2009 at indsende en plan for nedbringelse af engagementerne med fondens datterselskaber. Finanstilsynet vil herefter tage stilling til, indenfor hvilken tidsfrist K skal nedbringe engagementerne. Begrundelse: Ifølge 145 i lov om finansiel virksomhed må et engagement, jf. 5, stk. 1, nr. 16, med en kunde eller gruppe af indbyrdes forbundne kunder efter fradrag for særlige sikre krav ikke overstige 25 pct. af basiskapitalen, jf Basiskapitalen opgøres uden tillæg i medfør af 135, stk. 1, nr. 4, og fradrag i medfør af 139, stk. 1, nr. 4 og 5. I forbindelse med Finanstilsynets undersøgelse gennemgik tilsynet K s kreditpolitik, hvoraf fremgår af pkt om koncernselskaber, at selskaber indenfor samme koncern, herunder moder-, datter -, og søsterselskaber skal vurderes sammenhørende jf. lov om finansiel virksomhed 145. K oplyste imidlertid, at engagementer med fondens datterselskaber er undtaget fra denne hovedregel og er opgjort separat, primært med baggrund i K s fortolkning af Finanstilsynets rapport fra undersøgelsen i Det fremgår af rapporten, at Finanstilsynet konstaterede ved undersøgelsen, at K opgjorde engagementerne B og C samlet i forhold til bank- og sparekasseloven 23 (nugældende lov om finansiel virksomhed 145). Begge selskaber ejes af A, som K ikke har engagement med. A har stillet sikkerhed for begge engagementer. På baggrund af det oplyste er der ikke sammenhæng mellem de to engagementer. Engagementerne skal derfor opgøres separat i forhold til bank- og sparekasseloven 23. Ved undersøgelsen i 2001 havde K engagementer med C A/S (ejet 33 % af fonden) og med B A/S (ejet 100 % af fonden). K havde ikke engagement med fonden. Efter Finanstilsynets mangeårige praksis betragtes koncernselskaber altid som sammenhørende kunder, hvilket er baseret på den betydelige ledelsesmæssige og økonomiske sammenhæng, der som hovedregel er blandt selskaber i samme koncern. Finanstilsynets afgørelse efter undersøgelsen i 2001 er i overensstemmelse med denne praksis, idet der ikke statueres sammenhæng mellem et helejet datterselskab af fonden og et selskab, fonden kun ejer 33 % af. K har efter 2001 indgået engagementer med flere af fondens datterselskaber, men har ikke foretaget konsolidering af disse, idet K efter det oplyste har fortolket Finanstilsynets rapport fra 2001 således, at der ikke skulle ske konsolidering af engagementerne med fondens datterselskaber, så længe K ikke havde engagement med fonden. På baggrund af, at K nu har engagementer med selskaber, som fonden kontrollerer skal Finanstilsynet påbyde K, at der skal ske konsolidering af engagementer inden for koncernen A og dennes datterselskaber.... I klageskrivelse af 10. december 2009 har K A/S anført: K er af den opfattelse, at der ikke skal ske en sammenlægning af engagementerne med Fondens datterselskaber, hvilket begrundes i følgende: Fondens har i dag 8 datterselskaber, der er ejet med enten 100 % eller 80/80 %. Der er tale om 3 ejendomsdatterselskaber, samt 5 investeringsselskaber. Der er en bestyrelse på 3 personer i hvert selskab. Kun i de 3 ejendomsselskaber er der den samme bestyrelse/ledelse, og dette er kun tilfældet, fordi aktiviteten i selskaberne

3 er den samme. I de 5 investeringsselskaber er der forskellige bestyrelser, dog med 1 eller 2 personer som gengangere. Fonden udgør ikke en koncern i regnskabsmæssig sammenhæng, og det er alene Fondens datterselskaber, der har optaget lån i K. Disse datterselskaber udgør i relation til lov om finansiel virksomhed 145 en gruppe af indbyrdes forbundne kunder, hvor ingen udøver kontrol over den anden eller de andre. Det fremgår af lovkommentarerne, at kun såfremt der består en sandsynlighed for, at hvis det ene selskab kommer i økonomiske vanskeligheder, vil det andet eller de andre selskaber også få vanskeligheder med tilbagebetalingen, skal engagementerne anses for at udgøre en helhed. K, der har et indgående kendskab til Fonden og dennes selskaber, finder ikke, at der er sandsynlighed for, at såfremt et af Fondens datterselskaber kommer i økonomiske vanskeligheder, vil det også gælde de andre selskaber. Ved Finanstilsynets ordinære inspektion i 2001 konstaterede Tilsynet i sin rapport, at K opgjorde engagementerne med Fondens daværende 2 selskaber samlet. Det blev både mundtligt (under inspektionen) og skriftligt pålagt K at opgøre engagementerne separat. Ifølge den mundtlige dialog med Finanstilsynet skulle den separate opgørelse ske, fordi der ikke var sandsynlighed for, at det ene selskabs eventuelle økonomiske vanskeligheder ville medføre økonomiske vanskeligheder i det andet. I den skriftlige afgørelse var begrundelsen anført som følger: Begge selskaber ejes af A, som K ikke har engagement med. A har stillet sikkerhed for begge engagementer. På baggrund af det oplyste er der ikke sammenhæng mellem de to engagementer. Frem til Finanstilsynets ordinære inspektion af K i 2005 stiftede Fonden 3 nye selskaber. Med baggrund i Finanstilsynets afgørelse fra 2001 opgjorde K engagementerne med de nu 5 selskaber separat, hvilket ikke blev påtalt af Finanstilsynet, hverken under eller efter inspektionen. Frem til Finanstilsynets ordinære inspektion af K i 2009 stiftede eller tilkøbte Fonden 3 nye selskaber. Med baggrund i Finanstilsynets afgørelse fra 2001 samt bekræftelse af den separate engagementsopgørelse ved inspektionen i 2005 opgjorde K fortsat engagementerne med de nu 8 selskaber separat, hvilket blev påtalt af Finanstilsynet ved inspektionen i 2009 (en ny inspektør i forhold til i 2001 og 2005). Finanstilsynet anfører i sin afgørelse fra den 12. november 2009 som noget nyt for K i forhold til inspektionerne i 2001 og 2005 at baggrunden for afgørelsen fra 2001 er, at Fondens 2 daværende selskaber ikke begge var helejede. Det ene ejedes således alene med 1/3. Hvordan denne baggrund så hænger sammen med bekræftelsen ved inspektionen i 2005 af K s separate opgørelse af engagementerne med de nu 5 selskaber, heraf 4 helejede, har Finanstilsynet indtil videre ikke oplyst noget om. K har som krævet i mange år hvert kvartal indberettet de største engagementer til Finanstilsynet, herunder engagementer med flere af Fondens datterselskaber. Dette har ikke på noget tidspunkt givet anledning til bemærkninger fra Finanstilsynet side. Ved inspektionerne er Finanstilsynet blevet godt kendt med selskaberne, og der har siden 2001 på alle engagementerne været påført følgende tekst: Da A ikke har engagement i K, opgøres engagementer med selskaber ejet af Fonden separat i henhold til Bank- og Sparekasselovens 23 (senere anført som: I henhold til Lov om finansiel virksomhed 145). Det er uvist for K, om Finanstilsynets tilgang her i 2009 til opgørelse af engagementerne med Fondens selskaber hænger sammen med den igangværende økonomiske krise, men hvorom alting er, så har mange af selskaberne eksisteret i en del år, og de har gennem årene givet rigtig pæne resultater. Som tidligere nævnt har Fonden ikke engagement med K, og hvad angår engagementerne med Fondens selskaber anses det ikke for sandsynligt, at skulle et af Fondens selskaber komme i økonomiske vanskeligheder, vil de andre også få vanskeligheder med tilbagebetalingen. På dette grundlag bør det således ikke påbydes K at opgøre engagementerne med Fondens selskaber på konsolideret basis. Finanstilsynet har i ovennævnte redegørelse af 28. januar 2010 om sagens retlige omstændigheder udtalt: Afgørelsens retlige grundlag

4 I henhold til 145 i lov om finansiel virksomhed må et engagement, jf. 5, stk. 1, nr. 16, med en kunde eller en gruppe af indbyrdes forbundne kunder efter fradrag for særlige sikre krav ikke overstige 25 pct. af basiskapitalen, jf Basiskapitalen opgøres uden tillæg i medfør af 135, stk. 1, nr. 4, og fradrag i medfør af 139, stk. 1, nr. 4 og 5. I bemærkningerne til 145 (lovforslag L 176, Folketinget ) er følgende anført: Ved «gruppe af indbyrdes forbundne kunder» forstås efter stk. 1, 1. pkt., enten to eller flere fysiske eller juridiske personer, der indtil det modsatte er godtgjort for så vidt angår engagementet udgør en helhed, fordi en af dem udøver direkte eller indirekte kontrol med den anden eller de andre, eller to eller flere fysiske eller juridiske personer, hvoraf ingen udøver kontrol med den anden eller de andre nævnt i første led, men som for så vidt angår engagementet må anses for at udgøre en helhed, fordi der består sådanne indbyrdes forbindelser mellem dem, at der er sandsynlighed for, at hvis den ene kommer i økonomiske vanskeligheder, vil den anden eller de andre også få vanskeligheder med tilbagebetalingen. Finanstilsynet har i sin hidtidige praksis dog også tillagt andre momenter som f.eks. fælles ledelse vægt ved afgørelse af, om der forelå samhørighed. I lov om finansiel virksomhed med kommentarer (2007), er Finanstilsynets mangeårige praksis vedrørende anvendelsen af 145 i FiL beskrevet. På side 620 anføres således: Finanstilsynets praksis er meget vidtgående med hensyn til at statuere, at der er tale om indbyrdes forbundne kunder. Der er herved lagt vægt på den store risiko som der løbes ved at yde for store engagementer (kreditter mv.). Finanstilsynet har en righoldig praksis på området. De fleste afgørelser er meget konkret begrundet. Der kan dog udledes nogle generelle regler fra denne praksis: ()Koncernselskaber betragtes altid som sammenhørende kunder. 1. Finanstilsynets vurdering Kriteriet om indbyrdes forbundne kunder K gør i sin klage gældende, at der ikke er nogen direkte eller indirekte kontrol mellem Fondens datterselskaber. Det er et kriterium for at kræve konsolideret opgørelse af en kundegruppes engagementer med en finansiel virksomhed efter FiL 145, at der er tale om en gruppe af indbyrdes forbundne kunder. Ifølge bemærkningerne til FiL 145 kan der forelægge en gruppe af indbyrdes forbundne kunder i to tilfælde. For det første hvor to eller flere fysiske eller juridiske personer udgør en helhed, fordi en af dem udøver direkte eller indirekte kontrol med den anden eller de andre. For det andet i de tilfælde, hvor to eller flere fysiske eller juridiske personer udgør en helhed, hvoraf ingen udøver kontrol med den anden eller de andre, men må anses at udgøre en helhed, fordi der består sådanne indbyrdes forbindelser mellem dem, at der er sandsynlighed for, at hvis den ene kommer i økonomiske vanskeligheder, vil den anden eller de andre også få vanskeligheder med tilbagebetaling. Hvorvidt der er tale om indbyrdes forbundne kunder vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. Som nævnt overfor har Finanstilsynet en mangeårig praksis, hvorefter koncernselskaber altid betragtes som sammenhørende kunder, der omfattes af FiL 145. Denne praksis er baseret på den betydelige ledelsesmæssige og økonomiske sammenhæng, der som hovedregel er blandt selskaber i samme koncern. Denne koncernbetragtning lægger sig op ad første led i bemærkningerne til FiL 145, hvor en kundegruppe udgør en helhed som følge af den indbyrdes kontrol i gruppen. Således anser Finanstilsynet Fondens kontrol med datterselskaberne for værende det helt afgørende moment, uanset at Fonden ikke selv har engagementer med K. Det er således det kontrollerende moderselskabs forbindelse med datterselskaberne, som fører forholdet ind under FiL 145. Ved bedømmelsen af, om et forhold falder ind under FiL 145 lægges der vægt på om der vil være påvirkning mellem

5 de indbyrdes forbundne kunder, såfremt den ene kunde kommer i økonomiske vanskeligheder. Det blev konstateret under Finanstilsynets undersøgelse i august 2009, at såfremt et af Fondens datterselskaber havde et negativt resultat, blev der via Fonden overført værdier fra et andet datterselskab for at udligne det negative resultat, hvilket illustrerer den indbyrdes sammenhæng mellem selskaberne. Koncernbegrebet I relation til koncernbetragtningen anfører K, at Fonden ikke udgør en koncern i regnskabsmæssig sammenhæng. I lov om finansiel virksomhed 5, stk. 1, nr. 9, defineres en koncern som en modervirksomhed og dens dattervirksomheder. I 2 i lov om erhvervsdrivende fonde er begrebet koncern defineret som et moderselskab og en eller flere dattervirksomheder, På baggrund af disse definitioner anser Finanstilsynet Fonden og dennes datterselskaber for at udgøre en koncern. Finanstilsynets undersøgelse i 2001 K gør gældende, at Finanstilsynet ved sin afgørelse i 2009 ændrer sin praksis i forhold til undersøgelserne i 2001 og 2005 vedrørende vurderingen af FiL 145. Ved undersøgelsen i 2001 havde K engagementer med C A/S (ejet 33 pct. af Fonden) og med B A/S (ejet 100 pct. af Fonden). K havde ikke engagement med Fonden. I 2009 er Fondens ejerandel af datterselskaberne 80 pct. eller mere,. Der er på denne baggrund ikke tale om en praksisændring ved afgørelsen i Finanstilsynets mangeårige praksis, hvorefter koncernselskaber altid anses som sammenhørende kunder, er således overensstemmende med resultatet i 2001, hvor de to nævnte selskaber ikke var koncernforbundne, da fondens aktiebeholdning i det ene selskab alene var 35 pct. Forskellen mellem de to afgørelser skyldes således, at Fonden på grund af den lille ejerandel ikke kunne anses som et kontrollerende moderselskab i 2001, for så vidt angår C A/S. Der kan således ikke statueres sammenhæng mellem et helejet datterselskab af Fonden og et selskab, som Fonden kun ejer med 33 pct. K fejlfortolker således afgørelsen fra Finanstilsynet bemærker, at K udelukkende anlægger denne specielle fortolkning af koncernbegrebet på forholdet mellem Fonden og dennes datterselskaber. I alle andre sammenhænge opgør K sine engagementer i overensstemmelse med reglerne og K s egen kreditpolitik, hvorefter koncernselskaber, som er selskaber inden for samme koncern, herunder moder-, datter-, og søsterselskaber, skal vurderes sammenhørende, jf. FiL 145. Finanstilsynets undersøgelse i 2005 K gør endvidere gældende, at Finanstilsynet ved en undersøgelse i 2005 har bekræftet, at der ikke skulle ske konsolidering af engagementerne med Fondens datterselskaber. Denne påstand er ikke korrekt. Spørgsmålet om konsolidering af Fondens datterselskaber blev ikke særskilt drøftet ved undersøgelsen. K s årlige indberetninger K angiver endvidere, at K hvert kvartal indberetter de største engagementer til Finanstilsynet, herunder engagementer med flere af Fondens datterselskaber, og at dette ikke på noget tidspunkt har givet anledninger til bemærkninger fra tilsynets side.

6 Ifølge FiL 145, stk. 3, skal engagementer, der udgør 10 pct. eller mere af basiskapitalen, indberettes til Finanstilsynet hvert kvartal. I tilknytning hertil bestemmes det i 8, stk. 2 i bekendtgørelsen om store engagementer (nr af 13. december 2006), at modervirksomheder skal foretage indberetning af de engagementer, der på koncernniveau overstiger grænsen på 10 pct. Når Finanstilsynet modtager indberetninger fra de finansielle virksomheder efter FiL 145, stk. 3, ser tilsynet på størrelsen af engagementet samt navnet på den kunde, som engagementet vedrører. Finanstilsynet undersøger som hovedregel ikke koncernsammenhængen nærmere ved institutternes indberetning og har heller ikke pligt til dette i relation til indberetningen. Finanstilsynet godkender således heller ikke indberetningen. Finanstilsynet kender således ikke koncernsammenhængen ved indberetningerne. Det er institutternes eget ansvar at oplyse om koncernsammenhænge, som har betydning for opgørelsen af engagementerne. At Finanstilsynet ikke har givet bemærkninger om koncernbetragtninger i relation til FiL 145 i forbindelse med K s indberetninger, kan således ikke anses for at være en stiltiende godkendelse af, at K har opgjort sine engagementer i overensstemmelse med FiL. Under Finanstilsynets undersøgelse i august 2009 blev der udarbejdet en udredning af K s koncernsammenhæng, jf. koncerndiagrammet Fælles ledelse ikke relevant K tillægger det endvidere vægt som et moment, at der ikke er fælles ledelse i datterselskaberne, jf. bemærkningerne til 145 ovenfor. I afgørelsen af 12. november 2009 har Finanstilsynet imidlertid ikke forholdt sig til, hvorvidt momenter som fælles ledelse mellem datterselskaberne skal tillægges vægt i det konkrete tilfælde. Allerede grundet den indbyrdes forbindelse mellem datterselskaberne samt Fondens kontrol mellem disse, vil dette ikke blive behandlet nærmere. K A/S har i skrivelse af 16. februar 2010 yderligere anført: På det besøg, Finanstilsynets direktør aflagde i K den 22. oktober 2009, blev det korrekt nok drøftet, hvorvidt engagementerne med Fondens datterselskaber skulle opgøres på konsolideret basis eller ej. Det blev nævnt for Tilsynets direktør, at K netop om formiddagen havde afsendt en mail til finansinspektør med sine kommentarer til, hvorfor der (fortsat) ikke skulle ske konsolideret opgørelse. Tilsynets direktør havde ikke haft mulighed for at læse denne mail, men ville naturligvis se nærmere på den snarest muligt. Det er derfor K s opfattelse, at Tilsynets direktør ikke mundtligt den 22. oktober 2009 meddelte K Tilsynets afgørelse, men blot meddelte Tilsynets foreløbige betragtninger. Af mailen fremgik følgende: Som supplement til dialogen omkring 145 problematikken kan oplyses, at ved undersøgelsen i 2005 blev K s bevillingsprotokol som vanligt fremlagt og også gennemgået af Tilsynets inspektør. På samtlige sager med Fondens selskaber (i 2005 var der tale om en del flere selskaber end i 2001, herunder flere 100 % ejede end i 2001) fremgik og fremgår det stadig at indstillingen om bevilling af sagen hviler på Tilsynets afgørelse af 2001/2002, nemlig ordret: Da A ikke har engagement i K opgøres engagementer med selskaber ejet af Fonden separat i henhold til Bank- og Sparekasselovens 23. Tilsynets gennemgang af bevillingsprotokollen gav ikke anledning til bemærkninger i relation til en eventuel problematik omkring 23 (nu 145), hvilket bekræftede K i, at fortolkningen af Tilsynets afgørelse fra 2001/2002 var korrekt. Såvel i 2001 som i 2005 var der mundtlig dialog med Tilsynets inspektør omkring engagementerne med Fondens selskaber.

7 Tilsynet nævner, at det ved undersøgelsen i 2009 blev konstateret, at der via Fonden var overført værdier fra et datterselskab til et andet for at udligne det negative resultat. Dette skulle illustrere den indbyrdes sammenhæng mellem selskaberne. K ved ikke hvad Tilsynet mener hermed. Fonden har indskudt midler i et datterselskab, såfremt dette var fornødent, men datterselskaberne har ikke overført værdier til hinanden. Som det fremgår af uddraget af mail til Tilsynet dateret 22. oktober 2009, jf. bemærkningerne oven for, gennemgik Tilsynet ved undersøgelsen i 2005 engagementerne med Fondens selskaber, ligesom der var en mundtlig dialog med Tilsynet. Af uddrag af oversigt over indberettede engagementer i forbindelse med undersøgelsen i 2005 ses, at Tilsynet har anført engagementsstørrelse samt karakter ud for de enkelte engagementer. Fondens selskaber har alle fået topkarakteren på 3 og har selvfølgelig ikke mindst grundet deres størrelse været genstand for en nærmere drøftelse. Hverken Tilsynets gennemgang af engagementerne eller dialogen med K om engagementerne førte dog til, at K skulle ændre på den praksis, der blev indført ved Tilsynets afgørelse fra 2001/2002. K blev med andre ord bekræftet i sin fortolkning af Tilsynets afgørelse fra 2001/2002. For fuldstændighedens skyld skal gentages, at K ikke betragter Fondens datterselskaber som indbyrdes forbundne i henhold til 145 i lov om finansiel virksomhed, idet der ikke er sandsynlighed for, at vis et af selskaberne kommer i økonomiske vanskeligheder, vil det også gælde et eller flere af de andre selskaber. Finanstilsynet har i skrivelse af 19. marts 2010 bemærket: Det er ikke korrekt, når K i sit indlæg af 9. marts 2010 påstår, at den tid der er gået mellem det afsluttende møde den 26. august 2009 og fremsendelsen af den endelige afgørelse den 12. november 2009 (ca. 2 ½ måned), kan tages til udtryk for, at Finanstilsynet har været i tvivl om sagens retlige grundlag. I forbindelse med undersøgelsen i K i august 2009 konstaterede Finanstilsynet ved gennemlæsning af forhandlingsprotokollen, at der i forbindelse med et negativt resultat i et af A s (Fonden) datterselskaber blev overført midler fra et andet datterselskab via Fonden.... K A/S har ved skrivelse af 31. marts 2010 bemærket: Finanstilsynet nævner endnu en gang, at det ved gennemlæsning af forhandlingsprotokollen er konstateret, at der i forbindelse med et negativt resultat i et af A s datterselskaber blev overført midler fra et andet datterselskab via Fonden. K skal gentage det i vor skrivelse af 16. februar 2010 anførte, nemlig at K ikke ved, hvad Tilsynet mener hermed. Som det blev forklaret, har Fonden indskudt midler i et datterselskab, såfremt dette var fornødent, men datterselskaberne har ikke overført værdier til hinanden for at udligne et negativt resultat. Ankenævnet udtaler: I henhold til 145, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed må et engagement, jf. 5, stk. 1, nr. 16, med en kunde eller en gruppe af indbyrdes forbundne kunder efter fradrag for særlige sikre krav ikke overstige 25 pct. af basiskapitalen, jf Basiskapitalen opgøres uden tillæg i medfør af 135, stk. 1, nr. 4, og fradrag i medfør af 139, stk. 1, nr. 4 og nr. 5.

8 A og dets datterselskaber udgør en koncern, jf. nærmere lov om finansiel virksomhed 5, stk. 1, nr. 9, og lov om erhvervsdrivende fonde 2. Således som begrebet en gruppe af indbyrdes forbundne kunder er fastlagt i bemærkningerne til lov om finansiel virksomhed (L 176, 2002/03), finder Erhvervsankenævnet, at med fonden som kontrollerende modervirksomhed udgør de efter 145, stk. 1, en gruppe af indbyrdes forbundne kunder, uanset fonden ikke selv har et engagement med K A/S. Ankenævnet tiltræder derfor påbuddene om at opgøre engagementerne med fondens datterselskaber på konsolideret basis samt at nedbringe det samlede engagement til et omfang under 25 % af pengeinstituttets basiskapital. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 12. november 2009.