Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 8. november 2007 hedder det:

Transkript

1 Kendelse af 22. april 2008 (J.nr ). Anmodning om aktindsigt i tilsynssager ikke imødekommet. Lov om finansiel virksomhed 354 og 355 samt Offentlighedsloven 14. (Anders Hjulmand, Lise Høgh og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 12. november 2007 har advokat K klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 8. november 2007 har nægtet at imødekomme en anmodning om aktindsigt i sager, hvor Finanstilsynet har taget stilling til eller truffet afgørelse om brugsrettigheder, jf. 12, stk. 13, i bekendtgørelse om puljepensions og andre skattebegunstigede opsparingsformer mv. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 8. november 2007 hedder det: Advokataktieselskabet A har ved brev af 1. oktober 2007 begæret aktindsigt i sager, hvor Finanstilsynet har taget stilling til eller truffet afgørelse om brugsrettigheder, jf. 12, stk. 13, i bekendtgørelse om puljepensions og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. Afgørelse Finanstilsynet afviser begæringen om aktindsigt, idet advokataktieselskabet A ikke er part i de sager, hvori der er begæret aktindsigt, jf. lov om finansiel virksomhed 355. Uagtet at Advokatfirma A ikke har begæret aktindsigt i medfør af offentlighedsloven, skal Finanstilsynet bemærke, at denne lov ligeledes ikke giver mulighed for aktindsigt, jf. offentlighedslovens 14. Sagsfremstilling Advokataktieselskabet A oplyser, at reglerne om brugsrettigheder fremgår af puljebekendtgørelsens 12. Det er anført, at bekendtgørelsen ikke tillader anbringelse af pensionsmidler i værdipapirer, der giver pensionsopsparen brugsrettigheder i selskabet. På denne baggrund anmoder Advokatfirma A aktindsigt i sager, hvor Finanstilsynet enten har taget stilling hertil, eller har truffet afgørelse samt vurderet, om der foreligger brugsrettigheder. Regelgrundlag Bekendtgørelse om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer, jf. bekendtgørelse nr af 13. december Det fremgår af 12, stk. 13, at opsparing ikke kan anbringes i aktier i selskaber, der har som formål at give brugsrettigheder, rabatter eller lignende rettigheder i selskabet. Dette gælder dog ikke, hvis rettigheden først kan udnyttes efter ophævelses samt frigivelsestidspunktet, eller er omfattet af indberetningspligten i 8 H i skattekontrolloven. Forvaltningslov, jf. lov nr. 571 af 19. december 1985 (forvaltningslovens) Det fremgår af 9 i forvaltningsloven, at den der er part i sagen, hvori der er, eller vil blive truffet en afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive bekendt med sagens dokumenter. Part i en sag efter forvaltningsloven er den eller de personer, forvaltningsakten er adresseret til, idet der kræves en væsentlig og individuel interesse i en sag, for at partsstatus kan opnås.

2 Lov om offentlighed i forvaltningen, jf. lov nr. nr 572 af 19. december1985 (offentlighedsloven). Af lovens 4 fremgår, at enhver med de i loven fastsatte undtagelser kan begære aktindsigt i dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Den primære forskel på aktindsigt efter henholdsvis forvaltningsloven og offentlighedsloven er, at aktindsigt efter offentlighedsloven kun gælder i den udstrækning [ikke] andet følger af lov, jf. 14. Aktindsigt er derfor begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt ved lov. Et eksempel herpå er Finanstilsynets tavshedspligt i henhold til lov om finansiel virksomhed 354. Bekendtgørelse af lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr af 22. august 2007 (FIL). Det fremgår af lov om finansiel virksomhed 354, stk. 1, at Finanstilsynets ansatte under ansvar efter straffelovens e er forpligtet til, at hemmeligholde fortrolige oplysninger som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Partsbegrebet er defineret i 355 i loven. Det fremgår, at en part kan være en fysisk eller juridisk person, mod hvem en afgørelse i medfør af loven retter sig. Vurdering Finanstilsynet har ikke tidligere truffet afgørelser iht. puljebekendtgørelsens 12, stk. 13, mod advokataktieselskabet A. De afgørelser samt vurderinger der begæres aktindsigt vedrører derimod andre end advokataktieselskabet A. På denne baggrund er advokataktieselskabet A ikke omfattet af partsbegrebet, jf. FIL 355, og betingelsen for aktindsigt er derfor ikke opfyldt. Hvorvidt Advokataktieselskabet A kan få aktindsigten i afgørelser truffet af Finanstilsynet må derfor vurderes efter offentlighedsloven. Offentlighedslovens giver ligeledes ikke mulighed for aktindsigt, jf. lovens 14, da af lov om finansiel 354, som beskrevet ovenfor, bevirker at andet er bestemt ved lov. Advokataktieselskabet A kan derfor ikke få aktindsigt i afgørelser omkring puljebekendtgørelsen 12, stk. 13, truffet af Finanstilsynet, da oplysningerne i dette materiale er omfattet af tavshedspligten i lov om finansiel virksomhed 354. I klageskrivelsen af 12. november 2007 har advokat K anført: Finanstilsynet har ved afgørelsen fundet, at offentlighedsloven ikke giver mulighed for aktindsigt, jf. lovens 14, jf. lov om finansiel virksomhed 354. Efter offentlighedslovens 14 er adgang til aktindsigt begrænset, hvis der er fastsat særlige bestemmelser om tavshedspligt ved lov mv. Herom hedder det i den kommenterede offentlighedslov (1998), side 259: Pligten til at give aktindsigt begrænses som hidtil ikke af de almindelige regler om tavshedspligt i straffeloven. Tilsvarende gælder bestemmelser om tavshedspligt i forvaltningsloven. Det samme gælder med hensyn til regler i den øvrige lovgivning, der alene gentager eller henviser til straffelovens regler uden at der derved foretages en ændring af tavshedspligtens omfang. Bestemmelsen i lov om finansiel virksomhed 354 er netop en sådan bestemmelse, der alene præciserer, hvad der

3 ville gælde alligevel for ansatte i Finanstilsynet, nemlig at de har tavshedspligt. Antallet af sådanne bestemmelser i lovgivningen er talrige og begrænser selvsagt ikke de almindelige regler om aktindsigt efter offentlighedsloven. Hvis Finanstilsynets afgørelse var udtryk for gældende ret, ville det for det første være udtryk for, at offentlighedsloven ikke gælder for Finanstilsynet og for det andet ville det samme gælde for en række andre offentlige institutioner, hvor tavshedspligten er udtrykkeligt gentaget (fra straffeloven) i den pågældende myndigheds lovgrundlag. Noget andet er så, at de konkrete undtagelsesbestemmelser i offentlighedsloven muligt mere hyppigt ville føre til at undtage konkrete oplysninger i Finanstilsynets sager, hvilket jo imidlertid kræver en konkret vurdering. Jeg anmoder om, at sagen hjemvises til fornyet vurdering i Finanstilsynet. Det bemærkes, at jeg er enig i, at begrænsningen ikke er omfattet af forvaltningsloven. Finanstilsynet har i en redegørelse af 17. december 2007 udtalt: Regelgrundlag Reglerne om aktindsigt findes i forvaltningsloven og lov om offentlighed i forvaltningen (offentlighedsloven). Forvaltningsloven regulerer parternes ret til aktindsigt, mens offentlighedsloven regulerer offentlighedens ret til aktindsigt. Forvaltningsloven og særlove herunder lov om finansiel virksomhed regulerer spørgsmålet om partsstatus... I bemærkningerne til 354 [i lov om finansiel virksomhed] står: "Som følge af den særlige tavshedspligt, der pålægges Finanstilsynet i bestemmelsen, er adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager begrænset i henhold til 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen", jf. lovforslag L 176, Folketinget Vurdering Som nævnt ovenfor findes reglerne om aktindsigt i forvaltningsloven og offentlighedsloven. Forvaltningsloven regulerer parternes ret til aktindsigt, mens offentlighedsloven regulerer offentlighedens ret til aktindsigt. Forvaltningsloven og særlove herunder lov om finansiel virksomhed regulerer spørgsmålet om partsstatus. For at få aktindsigt efter forvaltningsloven skal advokat K have status som part. I sager, hvor Finanstilsynet har truffet afgørelse, regulerer 354 [ 355] i lov om finansiel virksomhed spørgsmålet om partsstatus. Som part anses den, som Finanstilsynets afgørelse retter sig imod, jf. 355 i lov om finansiel virksomhed. De afgørelser, som Finanstilsynet har truffet i medfør af puljebekendtgørelsens 12, stk. 13, er ikke rettet mod advokat K. Han er dermed ikke part i afgørelserne efter 355 i lov om finansiel virksomhed. Advokat K har derfor efter Finanstilsynets opfattelse ikke adgang til aktindsigt i de pågældende sager i henhold til forvaltningsloven. Advokaten anfører i sit klagebrev: "Det bemærkes, at jeg er enig i, at begæringen ikke er omfattet af forvaltningsloven." Finanstilsynet er således enig heri. Spørgsmålet om aktindsigt skal derfor afgøres efter offentlighedsloven. Udgangspunktet i offentlighedslovens 4 begrænses af lovens 14. Heraf fremgår, at retten til aktindsigt begrænses af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Dette gælder ikke, for så vidt angår den almindelige tavshedspligt efter straffeloven, forvaltningsloven og tjenestemandslovgivningen.

4 Finanstilsynet er pålagt en skærpet tavshedspligt i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed, jf. lov om finansiel virksomhed 354. Den skærpede tavshedspligt kan ikke sidestilles med den almindelige tavshedspligt efter straffeloven eller forvaltningsloven. Advokat K anfører i sin klage, at 354 i lov om finansiel virksomhed alene præciserer, hvad der alligevel ville gælde for Finanstilsynets ansatte. Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til 354 i lov om finansiel virksomhed, at "Som følge af den særlige tavshedspligt, der pålægges Finanstilsynet i bestemmelsen, er adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager begrænset i henhold til 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen.", jf. lovforslag nr. L 176, Folketinget Advokat K anfører yderligere i sin klage: "Hvis Finanstilsynets afgørelse var udtryk for gældende ret, ville det for det første være udtryk for, at offentlighedsloven ikke gælder for Finanstilsynet." Det er Finanstilsynets vurdering, at dette ikke er korrekt, idet den skærpede tavshedspligt kun gælder for tilsynsvirksomheden. Finanstilsynets virksomhed består foruden af informationsvirksomhed og reguleringsvirksomhed. Sager, hvor Finanstilsynet har taget stilling til eller truffet afgørelse om brugsrettigheder iht. 12, stk. 13, i puljebekendtgørelsen, er imidlertid omfattet af 354, idet sagerne er en del af Finanstilsynets tilsynsvirksomhed. Ankenævnet udtaler: Det er ubestridt, at advokat K og/eller Advokataktieselskabet A ikke er part i de sager, hvor Finanstilsynet har taget stilling til eller truffet afgørelse om brugsrettigheder i henhold til 12, stk. 13, i bekendtgørelse om puljepensions og andre skattebegunstigede opsparingsformer, jf. lov om finansiel virksomhed 355. Af offentlighedslovens 14 følger det, at de almindelige regler om offentlighedens adgang til at få aktindsigt i oplysninger i den offentlige forvaltning begrænses af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved eller med hjemmel i lov. Efter 354 i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Af bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsynets virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsynets tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsynets ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt. Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de

5 finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at overordnede myndigheder (ministerier) i forskellige lande udveksler oplysninger om koncernforbundne virksomheder som led i en krisestyring. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås, oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning. Adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager efter offentlighedsloven begrænses af Finanstilsynets tavshedspligt, jf. 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen. Det er dog udelukkende adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, der er begrænset. Parters rettigheder herunder adgang til aktindsigt skal afgøres efter forvaltningsloven. Afgørelse af hvem der er part i forhold til Finanstilsynet, træffes efter lov om finansiel virksomhed 355. Ankenævnet tiltræder herefter, at Finanstilsynet ikke har imødekommet advokat Ks anmodning om aktindsigt. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 8. november 2007.