Jens Evald. Juridisk teori, metode og videnskab

Transkript

1 Jens Evald Juridisk teori, metode og videnskab Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016

2 Jens Evald Juridisk teori, metode og videnskab 1. udgave, 1. oplag 2016 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Jurist- og Økonomforbundets Forlag/Djøf Forlag er godkendt af Uddannelses- og Forskningsministeriet som pointgivende forlag i den bibliometriske forskningsindikator. For at en publikation kan opnå point, er kravet herfor, at forlaget skal benytte fagfællebedømmelse, hvilket vil sige, at en ekstern forsker har bedømt forskningens kvalitet inden værkets publicering. Publikationen er fagfællebedømt Omslag: Marianne Tingkov Tryk: Toptryk Grafisk, Gråsten Printed in Denmark 2016 ISBN E-bog ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: Jurist- og Økonomforbundets forlag@djoef.dk Forlag

3 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord Kapitel 1. Om teori, metode og videnskab Emne Bogens emner Kapitel 2. Retssystemet og retskildelæren Grundloven og retssystemet Retssystemets systematik Systematik er orden Rettens systematiske inddeling Det dynamiske retssystem Retssystemets indre sammenhæng (kohærens) Den klassiske grundantagelse Kohærens gennem fortolkning Kohærens gennem retsprincipper og almindelige retsgrundsætninger Retskildelæren Retskildelæren i det 19. århundrede Retskildelæren i det 20. og 21. århundrede Ret og retskilder Rettens legitimitet Litteratur Kapitel 3. Lovgivningen og lovsproget Den hierarkisk opbyggede lovgivning Bestemmelsernes inddeling og anvendelsesområde Lovsproget Historik Lovgivningssproget Træk af den retspolitiske debat om lovgivningssproget

4 3.4. Et forståeligt lovsprog for hvem? Litteratur Kapitel 4. Lovgivningsfortolkning Indledning Generelt om fortolkning Sprog, mening og fortolkning Forforståelsens betydning ved fortolkning Generelt om fortolkningsreglerne Sproglig analyse af lovgivningsteksten Bemærkninger til lovforslag Generelt om bemærkninger til lovforslag Ministerudtalelser Lovgivning i bemærkningerne Domstolene og bemærkningerne til lovforslag Efterarbejder Analogi- og modsætningsfortolkning Analogifortolkning Modsætningsfortolkning Fortolkning af grundloven Fortolkning af EU-lovgivning Fortolkning af traktater mv Fortolkningshensyn Omgåelse af retsregler Den amerikanske lejer Karakteristika Omgåelse nationalt og internationalt Litteratur Kapitel 5. Retsprincipper, almindelige retsgrundsætninger og»forholdets natur« Indledning Generelt om retsprincipper og almindelige retsgrundsætninger Almindelige retsprincipper: Proportionalitet og ækvivalens Proportionalitet og retfærdighed Privatretten Offentlig ret Forvaltningsret Statsforfatningsretten Strafferetten og strafferetsplejen

5 EU-retten Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) Specielle retsprincipper: Privatretten Indledning Ækvivalensprincippet Venire contra factum proprium Uredelig retserhvervelse Loyalitetspligten Retsprincipper som selvstændigt retsgrundlag Retsprincipper som udfyldende normer Retsprincipper som modificerende normer Retsprincippernes binding af dommerskønnet Retsprincippernes retskildemæssige status Retsprincipperne og retsudviklingen Specielle retsprincipper: Offentlig ret Generelt Offentligretlige principper i privatretten »Forholdets natur« Hvad er»forholdets natur«? Konstruktionen af den retlige præmis Er»forholdets natur«en selvstændig retskilde? Litteratur Kapitel 6. Anvendelse og fortolkning af domme Indledning Præjudikat og præjudikatvirkning Historik Hvilke domme har præjudikatvirkning? Domsskrivning »Domme og kendelser skal ledsages af grunde« Om 1. instanssager Højesteret Fremgangsmåden Præmisserne Generelle eller konkrete præmisser? Dissens Den juridiske litteratur om udformningen af præmisserne ved de danske domstole Om domsanalyse

6 4.1. Generelle synspunkter Den enkelte doms rækkevidde Domsanalyse i praksis U HD og U HD U HD, U HD, U HD og U HD EU-retlige domme Generelt Dommes indhold og opbygning (præjudicielle sager) Præjudikatvirkning Domsanalyse i praksis EU-Domstolens metode Festersen-dommen, C-370/ Domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Generelt Dommes indhold og opbygning Præjudikatvirkning Domsanalyse i praksis Litteratur Kapitel 7. Privates praksis og sædvaner Indledning Privates praksis Aftalefriheden Standardaftaler Kollektive aftaler Foreningsretlige regler Foreningsfriheden og -begrebet Foreningsreglernes karakter Retssædvaner Generelt om sædvaner Kriterierne for dannelse af en retssædvane Retssædvane som lex generalis Retssædvaner i strid med loven Retssædvaner i praksis Retssædvaner i EU- og folkeretten Litteratur Kapitel 8. Retspolitik i praksis Indledning

7 2. Domstolenes retsskabende virksomhed Retsskabelse og retspolitik Højesteret Grænserne for Højesterets retsskabende virksomhed Forskellene og lighederne mellem Højesterets og lovgivningsmagtens retsskabende virksomhed Forudsætningerne for Højesterets retsskabelse Højesterets retsskabende virksomhed Indledning Generelle hensyn Hensynet til rets- og samfundsudviklingen Den dommerskabte naboret Familieret (Ugifte samlevendes formueforhold) EU-Domstolen Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Lovforberedende arbejde Indledning Betænkningens opbygning, kommissorium mv Arbejdsgruppens overvejelser og retspolitiske analyser Retspolitik i juridisk forskning Indledning Retspolitik baseret på juridisk argumentation Retspolitik baseret på traditionelle retlige værdier Retspolitik baseret på»social teknologi« Retspolitik baseret på moral, politik, samfundsteori mv Indledning Retspolitik baseret på moral Retspolitik baseret på rets- og samfundsteori Retspolitik baseret på sociale eller andre værdier Litteratur Kapitel 9. Komparativ ret Indledning Komparativ metode Komparativ ret i praksis Lovgivningsmagtens anvendelse af fremmed ret Anvendelse af fremmed ret ved domstolene Komparativ ret og juridisk forskning Indledning Fremmed ret og retspolitik

8 4.3. Fremmed ret og gældende dansk ret Komparativ ret som systembygger Retsfamilier Indledning Den nordiske retsfamilie Den romanske retsfamilie Den tyske retsfamilie Den angloamerikanske retsfamilie Andre retsfamilier og religiøse retssystemer Andre retsfamilier Religiøse retssystemer Litteratur Kapitel 10. Om retsvidenskaben Retsvidenskaben i praksis Retsvidenskab, begreb, opgaver og metoder Den juridiske videnskab Den juridiske videnskabs opgave Den retsvidenskabelige metode Rationalitet og saglighed Jura og videnskab Niveau- og kvalitetsforskelle i retsvidenskaben Litteratur Domsregister Stikordsregister

9 Forord Denne bog giver en grundlæggende indføring i juridisk teori, metode og videnskab. Bogen danner grundlag for undervisningen i faget retslære ved det juridiske studium på Aarhus Universitet, men kan i øvrigt læses af alle med interesse for retsvidenskabens arbejdsområde. De behandlede emner og temaer er valgt, fordi de er af betydning på tværs af forskellige juridiske fag og discipliner. Det kan udtrykkes på den måde, at emnerne og temaerne udgør de juridiske fags almindelige del, mens de forskellige fag og discipliner udgør den specielle del. Juridisk teori, metode og videnskab omfatter således det, der med et gammeldags udtryk kaldes retsdogmatik, hvorved traditionelt forstås en beskrivelse, fortolkning og systematisering af gældende ret. En jurist må kunne skelne klid fra kerne og kunne bortskære alt overflødigt, så kun de relevante argumenter, kendsgerninger, regler mv. står tilbage. Med andre ord må man kunne håndtere den juridiske ragekniv. Maj 2016 Jens Evald 11