HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 11. december 2015

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 11. december 2015 Sag 13/2015 (2. afdeling) Ankestyrelsen (Kammeradvokaten ved advokat Henrik Nedergaard Thomsen) mod A (advokat Christian Riewe) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Aalborg den 24. maj 2013 og af Vestre Landsrets 13. afdeling den 27. juni I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Jon Stokholm, Lars Hjortnæs og Kurt Rasmussen. Påstande mv. Appellanten, Ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse af byrettens dom, subsidiært hjemvisning. Indstævnte, A, har nedlagt påstand om, at Ankestyrelsen skal anerkende, at hans méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af planocellulært carcinom på baggrund af de oplysninger, der forelå for Ankestyrelsen ved afgørelsen af 11. januar 2013, udgjorde 15 %, subsidiært mindre end 15 %, men mere end 5 %. As påstande svarer med en præcisering til påstandene for landsretten.

2 - 2 - Anbringender Ankestyrelsen har anført navnlig, at sagen indeholder et centralt lovfortolkningsspørgsmål, nemlig om bevisvurderingen efter arbejdsskadesikringslovens 8, stk. 1, ved anerkendelse af en erhvervssygdom efter lovens 7, stk. 1, nr. 1, præjudicerer bevisvurderingen efter lovens 12, stk. 2, ved udmåling af godtgørelse for den anerkendte erhvervssygdom efter 18. Der er tale om to bevisformodningsregler med nogenlunde samme ordlyd. De to regler har imidlertid hver sit formål og skal ikke praktiseres på samme måde. Det ligger i ordningen, at Ankestyrelsen skal anerkende en erhvervssygdom efter lovens 7, stk. 1, nr. 1, selvom der er en medvirkende/konkurrerende årsag, nemlig hvis den arbejdsbetingede påvirkning er tilstrækkelig, og Ankestyrelsen samtidig kan foretage fradrag i erstatningen og godtgørelsen svarende til det, der kan henføres til medvirkende/konkurrerende årsag. Der er derfor ikke grundlag for at lade betingelserne for anerkendelse efter lovens 8, stk. 1, påvirke bevisbedømmelsen ved erstatningsudmålingen efter 12, stk. 2. Ankestyrelsen har anerkendt As lungekræft som en erhvervssygdom efter 7, stk. 1, nr. 1, selvom der var to mulige årsager til lungekræften, nemlig asbestpåvirkningen og tobaksrygningen. Asbestpåvirkningen var i sig selv tilstrækkelig til at opfylde erhvervssygdomsfortegnelsens betingelser for at anerkende lungekræften som en erhvervssygdom, men tobaksrygningen var den mest sandsynlige årsag til lungekræften. Der var imidlertid ikke efter 8, stk. 1, et tilstrækkeligt grundlag for at afslå at anerkende sygdommen som en erhvervssygdom. Ankestyrelsen har samtidig afslået at tilkende A godtgørelse for varigt mén under henvisning til 12, stk. 2, hvorefter et påvist varigt mén anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler imod. Ankestyrelsen har lagt vægt på, at tobaksrygning udgør så stor en risikofaktor i forhold til asbestpåvirkning, at fradraget bragte det varige mén under bagatelgrænsen på 5 %. Det indgik i denne vurdering, at efter risikofordelingen mellem tobaksrygningen og asbestpåvirkningen udgør tobaksrygning 90 % af den samlede risiko, mens asbestpåvirkningen udgør 10 %. Det følger dermed af fordelingsprincippet, at 90 % af det samlede varige mén med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden.

3 - 3 - Ankestyrelsen har dermed løftet sin bevisbyrde, mens A ikke har påvist forhold, der giver grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens skøn. A har anført navnlig, at Ankestyrelsen har anerkendt hans lungekræft som en erhvervssygdom og fastsat det samlede varige mén til 15 %, og der er ikke uenighed om denne méngrad. Ankestyrelsen har truffet afgørelse om, at der ikke efter 8, stk. 1, var grundlag for at afslå godtgørelse efter loven, da det ikke kunne anses for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldtes andre forhold end de erhvervsmæssige. Da lidelsen (lungekræft) er anerkendt som en arbejdsskade, er der ikke grundlag for at reducere godtgørelsen, når det ikke i forbindelse med anerkendelsen blev anset for overvejende sandsynligt, at lidelsen skyldtes andre forhold end de erhvervsmæssige. Det er ikke sådan, at A ville have haft en mildere form for lungekræft, hvis han ikke havde været udsat for asbest, eller hvis han ikke havde røget tobak. Måske ville han have haft lungekræft alligevel, og måske ville han ikke have haft lungekræft, men påvirkningerne har ikke haft betydning for omfanget af lidelsen, alene for risikoen for at udvikle lidelsen. Bestemmelsen i 12, stk. 2, angår efter sin ordlyd den situation, hvor et påvist varigt mén helt eller delvist må anses for at være en følge af andre forhold end arbejdsskaden. As varige mén kan ikke anses for at være forårsaget af andet end lungekræften, som er den anerkendte arbejdsskade, og allerede derfor skal A have medhold i sin påstand. Efter praksis kan der ske bortfald eller nedsættelse af en godtgørelse efter prognosesynspunkter, hvis de ikke-erhvervsmæssige påvirkninger (her tobaksrygning) under alle omstændigheder ville påvirke As helbredsmæssige tilstand inden for en nærmere fremtid. Efter bl.a. Retslægerådets udtalelser kan det ikke konkret angives, hvad der har været årsag til udvikling af lungekræft hos A, og angivelse af årsag er alene baseret på en generel statistisk risikovurdering. Ankestyrelsen har derfor allerede af den grund ikke løftet bevisbyrden for, at As lungekræft er forårsaget af andet end den erhvervsbetingede påvirkning.

4 - 4 - Ankestyrelsen har anført, at tobaksrygning udgør 90 % af den samlede risiko og asbestpåvirkning alene 10 % af den samlede risiko. Det kan ikke tiltrædes, og Ankestyrelsens vurdering vil føre til åbenbart forkerte resultater. Det bestrides ikke, at As risiko for at udvikle lungekræft ville have været 90 % mindre, hvis han ikke havde røget tobak. Det medfører imidlertid ikke, at tobaksrygning udgør 90 % af den samlede risiko, eller at overvejende sandsynlighed taler imod, at det er asbestpåvirkningen, der er årsag til lungekræften. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af professor, overlæge, dr. med. Ulrik Becker. Ulrik Becker har forklaret bl.a., at han er enig i Retslægerådets konklusioner i sagen. Det er den samme kræftsygdom, som udvikles af asbest og rygning, og man kan derfor ikke adskille tingene fra hinanden, når en patient har været påvirket af begge dele. Man kan altså ikke se på en vævsprøve, om det er rygning eller asbest, der er årsag til kræften. I nogle tilfælde kan man genfinde asbestfibre eller spor efter tobaksrygning i lungerne, men det fortæller ikke noget i sig selv om årsagen til kræften, blot at lungerne har været påvirket af henholdsvis asbest og tobak. I det konkrete tilfælde kan man derfor ikke se, om det er rygningen eller asbesten, der har forårsaget kræften. Man må forholde sig til sandsynlighederne. Der er ofte samvirkende årsager til kræften. Statistisk set er rygning den største risikofaktor. Foreholdt landsrettens præmisser om, at der for såvel rygere som ikke-rygere er tale om en fordobling af risikoen for at få lungekræft, hvis man udsættes for påvirkning fra asbest, som A har været det, er han enig i betragtningen, hvis man anskuer sandsynlighedsberegningen på denne måde. Det er korrekt udtrykt, da risikoen øges fra 1 % til 2 % ved påvirkning fra asbest hos en ikke-ryger og fra en risiko på 10 % til 20 % for en ryger.

5 - 5 - Hvis en person, der har været påvirket af asbest, også udsættes for tobaksrygning, stiger risikoen ud fra samme betragtning 10 gange. Retsgrundlaget Ved lov nr. 165 af 27. maj 1964 blev lov om forsikring mod følger af ulykkestilfælde (ulykkesforsikringsloven) ændret, idet følgende bestemmelse blev indsat som ny 1 B: 1 B. Er det usikkert, om en påvist forringelse af erhvervsevnen hos en person eller en persons død skyldes et ulykkestilfælde eller en skadelig påvirkning som omhandlet i 1 eller en erhvervssygdom som omhandlet i 1 A, skal forringelsen af erhvervsevnen eller døden anses som hidført ved ulykkestilfældet eller den omhandlede skadelige påvirkning eller erhvervssygdommen, medmindre der er overvejende sandsynlighed for, at dette ikke er tilfældet. I bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 111, sp ) hedder det bl.a.: Til 1. Til nr. 1. Den gældende ulykkesforsikringslov omfatter ulykkestilfælde, der midlertidig eller vedvarende forringer en forsikret persons erhvervsevne eller forvolder pågældendes død. Hermed ligestiller loven skadelige påvirkninger af højst nogle få dages varighed, der skyldes arbejdet eller de forhold, hvorunder det foregår, og som medfører forringelse af erhvervsevnen eller død. Endelig omfatter loven en række nærmere i loven angivne erhvervssygdomme, såfremt det med rimelig sandsynlighed kan antages, at disse sygdomme og deres følgetilstande udelukkende eller i overvejende grad skyldes skadelige påvirkninger hidrørende fra den forsikredes arbejde eller de forhold, hvorunder det foregår. For at anerkende en lidelse som bevirket ved et ulykkestilfælde er det efter de gældende regler ikke tilstrækkeligt, at muligheden for en årsagsforbindelse mellem ulykkestilfældet og lidelsen ikke kan anses for udelukket, men det kræves, at den pågældende lidelse efter almindelige lægelige erfaringer med rimelig sandsynlighed kan anses for bevirket ved ulykkestilfældet. Den heromhandlede bedømmelse vil også efter gennemførslen af forslaget ske på grundlag af, hvad der er sandsynligt, således at erstatning udbetales, hvor der er en rimelig sandsynlighed for medicinsk årsagssammenhæng, medens ydelse af erstatning afslås, hvor sandsynligheden taler imod en sådan årsagssammenhæng. Forslaget tager alene sigte på en afgørelse af medicinsk tvivlsomme tilfælde, hvor sandsynligheden for

6 - 6 - og imod årsagsforbindelse trods indgående undersøgelse af alle foreliggende omstændigheder i det enkelte tilfælde er lige stor, således at det ikke er muligt at træffe en afgørelse med udgangspunkt i, hvad der er mest sandsynligt i det foreliggende tilfælde. Efter forslaget vil disse tilfælde blive afgjort til fordel for den forsikrede, hvilket må anses for rimeligt. Ved lov nr. 272 af 26. maj 1976 blev ulykkesforsikringslovens 1 A, stk. 3, affattet på følgende måde: Stk. 3. En person, der har pådraget sig en erhvervssygdom, har krav på ydelser efter loven, med mindre det anses for overvejende sandsynligt, at pågældendes sygdom skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige. Af forarbejderne til lovforslaget (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 189, sp ) fremgår bl.a.: Til stk. 3. EF-henstillingen af 1966 går ud fra, at enhver lovgivning om erhvervssygdomme, som bygger på et fortegnelsessystem, yder den forsikrede fordelen af en lovbestemt formodning med hensyn til de erhvervsbetingede årsager til den sygdom, han har pådraget sig, når sygdommen er opført i fortegnelsen, og den erhvervsmæssige beskæftigelse bringer ham i berøring med det skadelige stof eller udsætter ham for den skadelige påvirkning, der efter fortegnelsen kan forårsage sygdommen. Forslagets stk. 3 lovfæster denne formodning for de i bekendtgørelsen optagne sygdommes erhvervsbetingethed. Kan den forsikrede sygdomsramte person herefter godtgøre, at hans sygdom er optaget i bekendtgørelsen, og at han i sit erhverv har konktakt med den skadelige påvirkning, som kan fremkalde sygdommen, er han berettiget til erstatning efter loven. Den forsikrede skal således ikke, som efter gældende lov, godtgøre, at den skadelige påvirkning fra hans erhverv faktisk er sygdomsfremkalderen. Kun såfremt arbejdsgiveren (forsikringsselskabet) kan fremføre sådanne forhold, at det må anses for at være overvejende sandsynligt, at andre forhold end erhvervet er årsag til sygdommen (omvendt bevisbyrde), bortfalder den forsikredes erstatningskrav. Ulykkesforsikringsloven blev afløst af lov nr. 79 af 8. marts 1978 om arbejdsskadeforsikring. Lovens 10, stk. 2, og 13 var sålydende:

7 - 7 - Stk. 2. En person, der har pådraget sig en erhvervssygdom, har krav på ydelser efter loven, medmindre det anses for overvejende sandsynligt, at pågældendes sygdom skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige. 13. Et påvist tab af erhvervsevne, et varigt mén eller en persons død anses at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod. Af bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 47, sp ) fremgår bl.a.: Til Bestemmelserne svarer til bestemmelserne i ulykkesforsikringslovens 1 A Til 13. Bestemmelsen svarer til gældende lovs 1 B. Der er tale om en formodningsregel i de situationer, hvor der ikke hersker tvivl om, hvorvidt der tidligere er sket en arbejdsskade, men hvor der kan være tvivl om, hvorvidt en senere indtruffen sygdom skyldes arbejdsskaden, dvs. tvivl om en sygdoms årsagssammenhæng med en tidligere arbejdsskade. Formodningen har således ikke betydning for spørgsmålet om, hvorvidt en konstateret skade skal anerkendes som en arbejdsskade, men har alene relation til spørgsmålet om, hvorvidt en konstateret medicinsk lidelse er en følge af en tidligere (anerkendt) arbejdsskade. Bestemmelsen har således også betydning for så vidt angår de i 10 omhandlede sygdomme. Den i 10, stk. 2, foreslåede formodningsregel vedrører kun spørgsmålet om en sygdoms erhvervsbetingethed, dvs. spørgsmålet om dens anerkendelse som erhvervssygdom. Et eksempel vil belyse problemstillingen. Pådrager en forsikret person sig en arsénforgiftning, og har pågældende på sin arbejdsplads kontakt med arsén, fastslår formodningsreglen i 10, stk. 2, at arsénforgiftningen skal anses for fremkaldt gennem kontakten med arsén på arbejdspladsen og erstattes som erhvervssygdom. Senere blive pågældende blind på det ene øje og hævder, at blindheden er en medicinsk følge af arsénforgiftningen. Hvis ikke overvejende medicinsk sandsynlighed i det konkrete tilfælde taler for, at blindheden skyldes andre forhold end arsénforgiftningen, følger det af 13, at den skal anses for en medicinsk følge heraf og erstattes efter loven. Den 1. juli 1988 afgav arbejdsskadeudvalget betænkning nr. 1142/1988. Under arbejdsskadeudvalget havde der været nedsat et underudvalg om erhvervssygdomme, som afgav delbetænkning, optaget som bilag 7 i hovedbetænkningen. Af hovedbetænkningen (s. 42) fremgår bl.a.:

8 - 8 - IV: Medvirkende årsager. Der er i underudvalget enighed om, at der enten bør skabes formel lovhjemmel til som i dag at anerkende de sager, hvor arbejdet alene er medvirkende årsag til sygdommen, eller hvor arbejdet blot har forværret en sygdom, eller at det udtrykkeligt bør fremgå af ASFL, at disse tilfælde ikke er omfattet af loven. Underudvalgets flertal har fundet, at disse tilfælde fortsat bør anerkendes, dvs. at der bør skabes formel lovhjemmel for denne praksis. Af deltænkningen (hovedbetænkningens s ) fremgår bl.a.: ANERKENDELSE AF ERHVERVSSYGDOMME, NÅR DER IKKE ER ER- STATNINGSBERETTIGEDE FØLGER INDLEDNING. Der er i forbindelse med Arbejdsskadeudvalgets arbejde rejst spørgsmål om det hensigtsmæssige i at anerkende en erhvervssygdom, når der ikke er erstatningsberettigende følger. I det følgende vil Sikringsstyrelsens bemærkninger om spørgsmålet blive gennemgået. Gennemgangen skal ikke betragtes udtømmende. Gennemgangen vil kun beskæftige sig med spørgsmålet om, hvorvidt man skal anerkende en konkret sag, når der ikke er erstatningsberettigende følger SIKRINGSSTYRELSENS BEMÆRKNINGER. Som erhvervssygdom anses ifølge arbejdsskadeforsikringsloven sygdomme, der efter medicinsk og teknisk erfaring er forårsaget af særlige påvirkninger, som bestemte persongrupper gennem deres arbejde eller de forhold, hvorunder dette foregår, er udsat for i højere grad end personer uden sådant arbejde (der henvises til gennemgangen af arbejdsskadeforsikringslovens 10 ovenfor side 15 ff afsnit ). Der er ikke i denne definition noget krav om, at sygdommen samtidig skal have medført et varigt mén på 5 % eller derover eller tab af erhvervsevne på 15 % eller derover (lovens 28 og 27) for at kunne anerkendes som en erhvervssygdom.... Det har været foreslået, at Sikringsstyrelsen ikke længere skal anerkende de sager, hvor der ikke skønnes at være erstatningsberettigende følger....

9 BEVISET FOR SYGDOMMEN. I disse sager tjener anmeldelsen og anerkendelsen blandt andet som en registrering, der medfører, at skadelidte hvis sygdommen udvikler sig kan henvende sig til Sikringsstyrelsen på ny med henblik på en behandling af erstatningsspørgsmålet TILFÆLDE, HVOR ARBEJDET ER MEDVIRKENDE ÅRSAG TIL EN ER- HVERVSSYGDOM ELLER TIL FORVÆRRING AF EN FORUDBESTÅENDE LI- DELSE. I en række tilfælde kan man undertiden komme ud for, at de påvirkninger den pågældende udsættes for under arbejdet, forværrer en forudbestående privat lidelse eller forværrer en lidelse, som måske kan henføres til en tidligere arbejdsskade. Dette er typisk tilfældet ved hudlidelser. Arbejdsskadeforsikringsloven indeholder ikke bestemmelser, der udtrykkeligt omtaler anerkendelse af forværring af en forudbestående lidelse, men flere steder i loven synes dette forudsat således f.eks. i 22 og 23, der dog særligt forudsætter en forudgående arbejdsskade. Der er ingen tvivl om, at sigtet med arbejdsskadeforsikringsloven generelt er at give erstatning for tab af erhvervsevne og for varigt mén, der kan henføres til den skadelidtes arbejde. Dette betyder, at man skal vurdere skadelidtes helbredstilstand før og efter skaden, og dække den eventuelle forringelse, der måtte være sket, når lovens formelle betingelser i øvrigt er opfyldt. I denne forbindelse er det således uden betydning om den skade, der måtte være sket, alene er en forværring af en privat sygdom eller en selvstændig skade, når blot forværringen kan henføres til arbejdet. Enhver arbejdsskade anses herefter principielt som en forværrelse af den skadelidtes helbredstilstand før skaden, uanset om skadelidte før arbejdsskaden generelt var anset for rask. Styrelsens anerkendelse af sådanne tilfælde i den almindelige sagsbehandling hviler på mangeårig praksis, ubestridt af Den sociale Ankestyrelse. Det kan nævnes, at anerkendelse af sager, som forelægges Erhvervssygdomsudvalget i medfør af bestemmelsen i lovens 10, stk. 3 er betinget enten af, at sygdommen efter den nyeste medicinske erfaring opfylder kravene for at blive optaget i fortegnelsen, eller af, at sygdommen udelukkende eller i overvejende grad er forårsaget af arbejdets særlige art.

10 Der er ikke med denne bestemmelse tilsigtet nogen indskrænkning i Sikringsstyrelsens nævnte praksis. Bestemmelsens ordlyd findes ej heller at være til hinder for, at Sikringsstyrelsen kan anerkende en i forhold til den totale helbredssituation selv beskeden forværring, idet det i denne gruppe af sager alene er forværringen, der anerkendes som arbejdsbetinget, og ikke hele lidelsen. Ved fastsættelsen af selve erstatningen (varigt mén og tab af erhvervsevne m.v.) vil der blive taget afgørende hensyn til omfanget af pågældendes forudbestående lidelse og omfanget af den del af lidelsen, der herefter kan henføres til arbejdet. KONKLUSION Der er i udvalget enighed om, at der bør skabes formel lovhjemmel til at anerkende de sager, hvor arbejdet alene er medvirkende årsag til sygdommen eller hvor arbejde har forværret en forudbestående sygdom, eller at det klart fremgår af arbejdsskadeforsikringsloven, at disse tilfælde ikke er omfattet af loven. Udvalgets flertal har fundet, at disse tilfælde fortsat bør anerkendes. På baggrund af betænkningen vedtog Folketinget en ny arbejdsskadeforsikringslov (lov nr. 390 af 20. maj 1992 om forsikring mod følger af arbejdsskade). Loven indeholdt bl.a. følgende bestemmelser: 11. En person, der har pådraget sig en sygdom, som er optaget i fortegnelsen, jf. 10, stk. 1, nr. 1, har krav på ydelser efter loven, medmindre det anses for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige. 12. Forsikringsdækningen efter denne lov omfatter den personskade, som er forvoldt af arbejdsskaden, selv om den er beskeden i forhold til skadelidtes samlede helbredstilstand. Stk. 2. Godtgøres det, at den anmeldte personskade ikke udelukkende er forvoldt af den anmeldte skade, skal skadelidte underrettes herom senest samtidig med meddelelsen om skadetilfældets anerkendelse, jf Et påvist tab af erhvervsevne, et varigt men eller en persons død anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod.

11 Erstatning efter 30 og 32 samt godtgørelse efter 33 i denne lov fastsættes på grundlag af arbejdsskadens følger. Erstatningen kan således nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis skadelidtes aktuelle lægelige og sociale situation ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden. I de almindelige bemærkninger til lovforslaget (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 168, sp ) hedder det bl.a.: 4. Betydningen af forudbestående lidelse Arbejdsskadestyrelsen/Ankestyrelsen har hidtil haft den praksis, at kun de følger, der kan tilskrives arbejdsskaden, anerkendes og kompenseres. Ombudsmanden har rejst tvivl om lovmedholdeligheden af styrelsernes praksis og har blandt andet henvist til den almindelige erstatningsret. Efter de almindelige erstatningsregler ydes der fuld erstatning, selv om der indtræder usædvanlige komplikationer, eller følgerne skyldes skadelidtes særlige dispositioner, medmindre skadelidtes erhvervsevne allerede var nedsat, eller den forudbestående lidelse med sikkerhed på et senere tidspunkt ville have medført i det væsentlige de samme følger af skaden. En ændring af styrelsernes praksis, således at den kommer til at svare til de almindelige erstatningsretlige regler, vil betyde, at nogle skadelidte ikke får den erstatning, som de efter styrelsernes nuværende praksis er berettigede til, mens andre vil få erstatning for skadefølger, der ikke kan henføres til arbejdsskaden. Det foreslås derfor, at den hidtidige praksis, hvorefter der alene ydes kompensation for de skadefølger, der kan henføres til arbejdsskaden, præciseres i loven. Af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser (sp ) fremgår bl.a.: Til 12 Bestemmelsen er ny. Der er rejst kritik af Arbejdsskadestyrelsens praksis med at anerkende skadetilfælde, hvor skadelidtes aktuelle helbredsmæssige situation ikke udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er en kombination af følger af en arbejdsskade og konkurrerende forhold, ligesom det er kritiseret, at Arbejdsskadestyrelsen anerkender visse skadetilfælde som forværring af forudbestående lidelse.

12 Der foreslås i stk. 1 indsat en lovhjemmel til at anerkende disse skadetilfælde i overensstemmelse med hidtidig praksis. Beslutning om eventuelt forbehold forudsættes truffet i forbindelse med stillingtagen til anerkendelse. Der henvises endvidere til 26 og bemærkningerne hertil samt til lovforslagets almindelige bemærkninger. Bestemmelsens stk. 2 skal forhindre, at skadelidte først i forbindelse med erstatningsfastsættelsen får kendskab til, at erstatningen er nedsat på grund af en forudbestående lidelse. En sådan nedsættelse af erstatningen er begrundet i anerkendelsen jf. ovenfor, og må af skadelidte kunne indbringes for Den Sociale Ankestyrelse efter reglerne for klage over afviste tilfælde, jf. 55. Til 13 Bestemmelsen svarer til den gældende lovs 13. Til 26 Bestemmelsen er ny og skal ses i sammenhæng med forslagets 12 og bemærkningerne hertil samt lovforslagets almindelige bemærkninger. I konsekvens af bestemmelsen i forslagets 12, hvorefter Arbejdsskadestyrelsen har adgang til at anerkende skadestilfælde, hvor arbejdsskaden ikke udelukkende har medført skadesfølgerne, indføres der her en adgang for Arbejdsskadestyrelsen til at nedsætte eller efter omstændighederne lade erstatningen helt bortfalde, således at skadelidte alene opnår kompensation for arbejdsskadens følger, og ikke for forudbestående (eventuelt medfødte) eller konkurrerende lidelser mv. Der er ikke ved bestemmelsen tilsigtet nogen ændring af Arbejdsskadestyrelsens hidtidige praksis. Samtidig med afgørelsen om skadens anerkendelse underrettes skadelidte om eventuelle forbehold, der vil blive tillagt vægt ved erstatningsudmålingen eller udmålingen af godtgørelsen. Ved afgørelsen af erstatningen eller godtgørelsen underrettes skadelidte om vægtningen af forbeholdet. Ved lov nr. 422 af 10. juni 2003 blev lov om forsikring mod følger af arbejdsskade afløst af arbejdsskadesikringsloven. Lovens 8 og 12 var affattet på følgende måde: 8. En person, der har pådraget sig en sygdom, som er optaget i fortegnelsen over erhvervssygdomme, jf. 7, stk. 1, har krav på ydelser efter loven, medmindre det anses for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige. Stk. 2. For erhvervssygdomme gælder retsvirkningerne i denne lov fra den dag, hvor sygdommen anmeldes, medmindre andet er fastsat i loven.

13 Erstatning og godtgørelse efter fastsættes på grundlag af arbejdsskadens følger. Erstatning og godtgørelse kan nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis tilskadekomnes aktuelle lægelige eller sociale situation ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden. Stk. 2. Et påvist tab af erhvervsevne, et varigt mén eller en persons død anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod. Af bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 216, s ) fremgår bl.a.: Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til 8 Bestemmelsen svarer til gældende lovs 11 med en enkelt sproglig tilføjelse for at præcisere bestemmelsens ordlyd. Til 12 Bestemmelsen i stk. 1 afløser gældende lovs 26. Bestemmelsen i stk. 2 svarer til gældende lovs 13. Af den nugældende arbejdsskadesikringslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 278 af 14. marts 2013, fremgår bl.a.: Kap. 3. Arbejdsskade 7. Ved erhvervssygdomme forstås efter denne lov: 1) Sygdomme, som efter medicinsk dokumentation er forårsaget af særlige påvirkninger, som bestemte persongrupper gennem deres arbejde eller de forhold, det foregår under, er udsat for i højere grad end personer uden sådant arbejde. Endvidere sygdomme hos et levendefødt barn, der er pådraget inden fødslen som følge af moderens arbejde under graviditeten. Arbejdsskadestyrelsens direktør fastsætter efter forhandling med Erhvervssygdomsudvalget, jf. 9, i en fortegnelse, hvilke sygdomme der anses for at være af denne karakter. 8. En person, der har pådraget sig en sygdom, som er optaget i fortegnelsen over erhvervssygdomme, jf. 7, stk. 1, har krav på ydelser efter loven, medmindre det anses

14 for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige. Almindelige regler om fastsættelse af erstatning m.v. 12. Erstatning og godtgørelse efter fastsættes på grundlag af arbejdsskadens følger. Erstatning og godtgørelse kan nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis tilskadekomnes aktuelle lægelige eller sociale situation ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden. Stk. 2. Et påvist tab af erhvervsevne, et varigt mén eller en persons død anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod, eller andet er fastsat i denne lov. Af bekendtgørelse nr. 710 af 26. juni 2012 (udstedt i medfør af lovens 7, stk. 1, nr. 1) om fortegnelse over erhvervssygdomme anmeldt fra 1. januar 2005, der var gældende ved Ankestyrelsens afgørelse af 11. januar 2013 (nu bekendtgørelse nr af 13. januar 2015), fremgår bl.a.: 1. En sygdom kan anerkendes som erhvervssygdom, jf. lovens 7, stk. 1, nr. 1, hvis følgende generelle betingelser er opfyldt: 1) Den skadelige påvirkning skal have en styrke og tidsmæssig udstrækning, som efter medicinsk dokumentation kan forårsage sygdommen. 2) Sygdomsbilledet skal efter medicinsk dokumentation stemme overens med den skadelige påvirkning og sygdommen. 3) Sygdommen må ikke med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige, jf. lovens 8, stk. 1. Stk. 2. Desuden skal særlige betingelser, der er nævnt under de enkelte punkter i fortegnelsen være opfyldt. I bilag 1 til bekendtgørelsen er under gruppe K angivet kræftsygdomme, og under K.4.1.d er anført lunge/asbest. Arbejdsskadestyrelsen har i sin vejledning nr af 24. november 2014 om erstatning for tab af erhvervsevne beskrevet sin praksis om årsagssammenhæng og fradrag i erstatningen efter arbejdsskadesikringslovens 12, stk. 2, herunder beviset for fravigelse af formodningsreglen. Det hedder i vejledningen bl.a.:

15 Kapitel 1. Indledning Denne vejledning er skrevet af Arbejdsskadestyrelsen og er en beskrivelse af, hvordan erhvervsevnetabet fastsættes. Den vil beskrive vores praksis, illustreret gennem en række eksempler. Kapitel 2. Generelt om erhvervsevnetab 2.5. Årsagssammenhæng og fradrag i erstatningen I en del tilfælde er tilskadekomnes erhvervsmæssige situation betinget af både arbejdsskadens følger og andre forhold på det tidspunkt, hvor erhvervsevnetabet skal vurderes. Loven er indrettet på den måde, at der kun kan ydes erstatning for følgerne af en arbejdsskade. Erstatning kan således ikke ydes for forringelse af erhvervsevnen, der har andre grunde. ( 12, stykke 1) På den anden side indeholder loven en formodningsregel, hvorefter hele forringelsen af erhvervsevnen skyldes arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler imod ( 12, stykke 2). Denne formodningsregel får især betydning i de situationer, hvor det er tvivlsomt, om arbejdsskaden er den eneste årsag til et påvist tab af erhvervsevne. Domstolene har i en række retssager tillagt denne formodningsregel afgørende betydning, ved at stille store krav til dokumentationen for, at der er andre årsager end arbejdsskaden til et påvist tab af erhvervsevnen. Domstolenes fortolkning af formodningsreglen nærmer sig de principper, der gælder inden for erstatningsretten. Domstolene lader risikoen, for manglende dokumentation for andre årsager til erhvervsevnetabet (bevisbyrden), hvile på os. Fradrag i erstatningen kan derfor kun ske, hvis den forudbestående eller konkurrerende skade eller sygdom allerede har medført en begrænsning i indtjeningsevnen, eller under alle omstændigheder ville medføre en begrænsning af indtjeningsevnen i fremtiden. I PA U-2-99 og i PA U-3-99 har Ankestyrelsen taget udgangspunkt i: 1) om der var dokumentation for nedsat erhvervsevne forud for arbejdsskaden og 2) om der ud fra en lægesagkyndig bedømmelse forelå nærliggende risiko for, at den forudbestående sygdom, uafhængigt af arbejdsskaden, ville nedsætte erhvervsevnen væsentligt, eller for at der uafhængigt af arbejdsskaden ville være opstået en væsentlig helbredsforringelse, som ville medføre et tab af erhvervsevne (prognosesynspunkt). Når vi overvejer fratræk efter 12, stykke 2, sondrer vi således mellem: Forudbestående sygdomme som vedrører den legemsdel, som er beskadiget ved arbejdsskaden. En form for forudbestående sygdom er dispositioner for sygdomme i den legemsdel, som er ramt af arbejdsskaden og som udløses ved arbejdsskaden, eksempelvis hvirvelskred i ryggen.

16 Konkurrerende sygdomme som er andre sygdomme, der ikke kun vedrører den arbejdsskadede legemsdel. Som eksempler kan nævnes følger efter børnelammelse, sklerose og epilepsi. Prognosesynspunktet hvor erhvervsevnen ikke har været påvirket af en forudbestående eller konkurrerende sygdom, men hvor sygdommen utvivlsomt inden for en kortere tidshorisont, uanset arbejdsskaden, ville have påvirket evnen til at tjene penge. Der er ikke den store forskel på forudbestående og konkurrerende sygdomme set i forhold til vurderingen af erhvervsevnetab. Bevisbyrden ved prognosesynspunktet er meget tung at løfte. Helbredsmæssigt må der ikke være tvivl om, at sygdommen er så alvorlig, at sygdommen indenfor kortere tid, uanset arbejdsskaden, ville have påvirket indtjeningsevnen. Højesterets begrundelse og resultat Ankestyrelsen anerkendte ved afgørelsen af 11. januar 2013 As lungekræft som en erhvervssygdom på grund af hans erhvervsmæssige udsættelse for asbest. Ankestyrelsen fastsatte samtidig, at hans varige mén kun for en tiendedels vedkommende skyldtes arbejdsskaden, mens resten måtte henføres til hans tobaksrygning. Da den arbejdsskaderelaterede méngrad herefter var under 5 %, blev der ikke fastsat nogen méngodtgørelse. Spørgsmålet er, om Ankestyrelsen efter forholdene ved afgørelsen af 11. januar 2013 var berettiget til at bestemme, at méngodtgørelsen skulle nedsættes eller bortfalde, selvom arbejdsskaden var anerkendt, og i givet fald om det var berettiget at lade godtgørelsen bortfalde. Forholdet mellem arbejdsskadesikringslovens 8, stk. 1, og 12 Selvom en sygdom anerkendes som en erhvervssygdom og dermed som en arbejdsskade, har den syge person ikke krav på méngodtgørelse, hvis det må anses for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige, jf. arbejdsskadesikringslovens 8, jf. 7. Efter disse bestemmelser og deres forarbejder (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 189, sp ) må det forstås således, at det for anerkendelse af en sygdom som en erhvervssygdom efter fortegnelsen ikke er et krav, at det godtgøres, at den erhvervsmæssige skadelige påvirkning faktisk er sygdomsfremkalderen, hvis den efter for-

17 tegnelsen kan forårsage den. Der er imidlertid ikke krav på ydelser, hvis det må anses for overvejende sandsynligt, at andre forhold end de erhvervsmæssige er årsag til sygdommen, jf. 8, stk. 1. Efter arbejdsskadesikringslovens 12, stk. 1, kan bl.a. godtgørelse for varigt mén nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis den tilskadekomnes lægelige situation som følge af arbejdsskaden ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden (erhvervssygdommen). Højesteret finder, at i tilfælde, hvor de almindelige betingelser for at anse en sygdom som en erhvervssygdom efter fortegnelsen over erhvervssygdomme er opfyldt, skal der efter 8, stk. 1, foretages en konkret bevisbedømmelse af sygdommens årsag, som kun udelukker ydelser, hvis sygdommen i det hele må anses for en følge af de ikke erhvervsmæssige årsager. Højesteret finder endvidere, at en anerkendelse af en erhvervssygdom som arbejdsskade efter 8, stk. 1, ikke er til hinder for, at der træffes afgørelse i medfør af 12, stk. 1, om nedsættelse eller bortfald af ydelser, såfremt den tilskadekomnes situation helt eller delvis skyldes andre forhold end den erhvervsbetingede sygdom. Ankestyrelsen var således berettiget til som sket at anerkende As lungekræft som en erhvervssygdom efter 8, stk. 1, med forbehold for ved afgørelsen efter 12 om varigt mén at foretage fradrag i godtgørelsen under henvisning til, at ménet delvis havde anden årsag. Dette er i overensstemmelse med den administrative praksis, der blev opretholdt ved lov nr. 390 af 20. maj 1992 om arbejdsskadeforsikring. Fastsættelse af méngodtgørelse efter arbejdsskadesikringslovens 12 Fire dommere Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Jon Stokholm og Kurt Rasmussen udtaler herefter: Ved bedømmelsen af, om en tilskadekommens lægelige situation helt eller delvis skyldes andre forhold end de erhvervsbetingede med den virkning, at en méngodtgørelse eller andre ydelser efter loven skal nedsættes eller bortfalde, jf. arbejdsskadesikringslovens 12, stk. 1, gælder en formodningsregel efter 12, stk. 2, hvorefter bl.a. et varigt mén anses for en følge

18 af arbejdsskaden (erhvervssygdommen), medmindre overvejende sandsynlighed taler derimod. Vi finder, at denne formodningsregel indebærer, at ménet anses for i det hele at være en følge af erhvervssygdommen, herunder de erhvervsmæssige skadelige påvirkninger, medmindre det efter en konkret bevisbedømmelse vurderes, at overvejende sandsynlighed (det vil sige en sandsynlighed på mere end 50 %) taler for, at ménet helt eller delvis må anses for at være en følge af andet end de erhvervsmæssige skadelige påvirkninger, jf. herved Højesterets dom gengivet i UfR Vi finder endvidere, at der til afkræftelse af formodningen efter bestemmelsens ordlyd og formål må kræves en sædvanlig konkret bevisbedømmelse, der kan sidestilles med den, der kræves ved bedømmelse af forudbestående lidelser, jf. herved bl.a. Højesterets domme gengivet i UfR , UfR og UfR Retslægerådet har i besvarelsen af spørgsmål 9 udtalt, at det ikke konkret kan angives, hvad der har været årsagen til As udvikling af lungekræft. Retslægerådet har udtalt sig om de risici, der er forbundet med As udsættelse for radon, asbest og tobaksrygning, som relative og absolutte risici, risikoøgning og ætiologisk fraktion (effekt af fjernelse af en risiko). I besvarelsen af spørgsmål 3 og 5 har rådet udtalt, at A i seks år har været udsat for en signifikant asbestpåvirkning svarende til fibre/ml i 10 år, og at det vurderes, at denne påvirkning har øget risikoen for lungekræft med 2 gange i forhold til en person, som ikke har været udsat for asbestpåvirkning. Af besvarelsen af spørgsmål 4, 5 og A fremgår idet parterne er enige om, at As tobaksforbrug har været i en størrelsesorden svarende til 20 pakkeår at As risiko for lungekræft med det tobaksforbrug, han har haft, er øget 10 gange i forhold til en person, som aldrig har røget. Hans risiko for lungekræft med det tobaksforbrug, han har haft, var 10 %, når der ses bort fra asbestpåvirkningen, og hans risiko for at udvikle lungekræft med den asbestpåvirkning, han har været udsat for, var 2 %, når der ses bort fra hans tobaksforbrug. Det fremgår endvidere af besvarelserne, at tobaksrygning og asbestpåvirkning har en multiplikativ virkning, således at As risiko for lungekræft var 20 %, når begge forhold tages i betragtning. Retslægerådet har i fortsættelse heraf anført, at andelen af lungekræfttilfælde, der skyldes asbestpåvirkning, således er omkring 50 % for både rygende og ikke-rygende asbestarbejdere. Det fremgår endvidere af Retslægerådets besvarelse af

19 spørgsmål A, at den ætiologiske fraktion for udsættelsen for asbest er 50 % og for tobak 90 %. Med henvisning til oplysningerne om de ætiologiske fraktioner har rådet udtalt, at den mest sandsynlige årsag til As lungekræft er tobaksrygning, men at asbestpåvirkningen uanset tobaksrygningen har fordoblet risikoen. Ankestyrelsen har i afgørelsen af 11. januar 2013 anført, at den konkrete risiko for lungekræft skal sammenlignes med risikoen, såfremt A ikke var ryger. Uanset Retslægerådets oplysninger om den ætiologiske fraktion på 90 % for tobak og 50 % for asbest har Ankestyrelsen vurderet, at rygning udgør 90 % af den samlede risiko, mens arbejdsskaden udgør 10 %. Ankestyrelsen har dermed vurderet, at 90 % af det samlede mén med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden. Både Retslægerådet og Ankestyrelsen har taget udgangspunkt i, at As risiko for lungekræft skal sammenlignes med risikoen for en ikke-ryger. Vi finder imidlertid, at da A faktisk var ryger, skal der tages udgangspunkt i, at hans risiko for lungekræft i overensstemmelse med Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 4, 5 og A er blevet fordoblet fra 10 % til 20 % som følge af asbestpåvirkningen. Vi finder det herefter ikke godtgjort, at As lungekræft med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end den asbestpåvirkning (arbejdsskaden), han har været udsat for. Det må således i overensstemmelse med formodningsreglen i arbejdsskadesikringslovens 12, stk. 2, lægges til grund, at lungekræften er forårsaget af asbestpåvirkningen. Det bemærkes herved, at hans risiko for lungekræft ligeledes ville være fordoblet som følge af asbestpåvirkningen, hvis han ikke havde været ryger. Vi har efter denne vurdering ikke anledning til at tage stilling til, om risikoanalyser vedrørende alternative mulige årsager, baseret på statistiske analyser af sygdomsforekomst og -fravær hos befolkningsgrupper, i sig selv opfylder kravene til den konkrete bevisbedømmelse, der kan begrunde fravigelse af den legale formodning om, at lungekræften i det hele skyldes asbestpåvirkningen.

20 Vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom med den præcisering, der fremgår af As principale påstand. Dommer Lars Hjortnæs udtaler: Retslægerådet har på grundlag af de foreliggende oplysninger om omfanget og varigheden af As asbestudsættelse og tobaksrygning vurderet, at rygningen er den mest sandsynlige årsag til, at han fik lungekræft. As kræftsygdom blev anerkendt som en arbejdsskade med forbehold for at foretage fradrag på grund af tobaksrygningen ved afgørelsen om bl.a. godtgørelse for varigt mén. Det varige mén udgøres i As tilfælde af en tilbagefaldsrisiko. Derfor bliver vurderingen af årsagerne til kræftsygdommen i realiteten sammenfaldende med vurderingen af årsagerne til det varige mén. As tobaksrygning ville isoleret set have medført en risiko for lungekræft, som var fem gange større end den risiko, han isoleret set ville have haft som følge af asbestpåvirkningen. På grund af den særlige synergieffekt mellem risikofaktorerne, som er beskrevet i Retslægerådets besvarelser, kunne disse kræftrisici ikke blot lægges sammen, men As kræftrisiko var på det tidspunkt, hvor sygdommen brød ud, yderligere forøget til i alt 20 %, fordi risikoen fra tobaksrygningen skulle ganges med risikoen fra asbestpåvirkningen. Det fremgår af Retslægerådets besvarelse, at tobaksrygningen også var den væsentligste årsag til den yderligere forøgelse af kræftrisikoen, som synergieffekten medførte. Jeg er som følge heraf ikke enig med flertallet i, at situationen bør anskues sådan, at halvdelen af As samlede kræftrisiko på 20 % skal henføres til asbestpåvirkningen, idet det for mig at se kun er muligt at stille tallene op på den måde ved at henføre hele den risikoforøgelse, som skyldes synergieffekten, til asbestpåvirkningen. Det afspejler efter min mening ikke realiteten, når situationen rent faktisk er den, at det er lige så rigtigt at henføre hele denne risikoforøgelse til tobaksrygningen. Der er således reelt snarere tale om en parallelforskydning af forholdet mellem den kræftrisiko, som tobaksrygningen skabte, og den kræftrisiko, som asbestpåvirkningen skabte. Jeg bemærker herved, at det efter min opfattelse ikke i denne forbindelse er relevant, om A bør sammenlig-

21 nes med en anden ryger eller ikke-ryger, idet det her drejer sig om at vurdere, hvad der er den mest sandsynlige årsagssammenhæng, og ikke om det erstatningsretlige princip om at tage skadelidte, som skadelidte er. På denne baggrund må det efter min opfattelse i overensstemmelse med Retslægerådets besvarelse lægges til grund, at As tobaksrygning er den mest sandsynlige årsag til kræftsygdommen og derved reelt også til det varige mén. Dermed har Ankestyrelsen løftet bevisbyrden for, at ikke hele det varige mén kan henføres til asbestpåvirkningen, og Ankestyrelsen har derfor været berettiget til i overensstemmelse med det forbehold, der blev taget ved anerkendelsen af kræftsygdommen som en arbejdsskade at foretage fradrag for tobaksrygningen ved vurderingen af, om A er berettiget til en godtgørelse for varigt mén. Jeg finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens vurdering, hvorefter A ikke havde krav på méngodtgørelse, idet den del af det varige mén, der kan henføres til asbestpåvirkningen, måtte antages at udgøre mindre end lovens mindstegrænse på 5 %. Jeg har ikke herved taget stilling til, om det også var med rette, at Ankestyrelsen lagde til grund, at arbejdsskaden (og ménet) kun for en tiendedels vedkommende kunne henføres til asbestpåvirkningen. Jeg stemmer herefter for at stadfæste byrettens dom. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at landsrettens dom stadfæstes med den anførte præcisering. Thi kendes for ret: Ankestyrelsen skal anerkende, at As méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af planocellulært carcinom på baggrund af de oplysninger, der forelå for Ankestyrelsen ved afgørelsen af 11. januar 2013, udgjorde 15 %. Landsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes.

22 I sagsomkostninger for Højesteret skal Ankestyrelsen betale kr. til A. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.