NOTAT. 1. Indledning. Projekt Potentielt samarbejde med OK-Fonden Kunde Esbjerg Kommune Dato Maj 2012 Claus Adamsen & Martin Haaning.

Transkript

1 NOTAT Projekt Potentielt samarbejde med OK-Fonden Kunde Esbjerg Kommune Dato Maj 2012 Fra Claus Adamsen & Martin Haaning 1. Indledning Esbjerg Kommune har bedt Rambøll Management Consulting om at udarbejde en juridisk vurdering af mulighederne for indgåelse af et samarbejde med OK-Fonden om plejehjemsdrift uden forudgående udbud. Notatet er baseret på OK-Fondens brev til Esbjerg Kommune af 11. januar På baggrund af dette brev forstår vi kernepunkterne i OK-Fondens oplæg til samarbejde således: Dato Det etableres en ny selvejende institution Der indgås en kontrakt om denne institutions udøvelse af plejehjemsdrift på et eller flere plejecentre i kommunen Esbjerg Kommune bidrager til finansiering af institutionens drift, f.eks. gennem driftstilskud Rambøll Hannemanns Allé 53 DK-2300 København S T F Brevet er ikke meget specifikt omkring, hvilke kontraktvilkår der skal gælde for konstruktionen, men indeholder en række forslag til samarbejdsform. OK-Fonden angiver i øvrigt, at de er indstillet på at indgå i en helt åben dialog omkring den nærmere udformning. Vi har i første omgang valgt at afgrænse notatet til, om det overhovedet er sandsynligt, at et samarbejde kan etableres indenfor rammerne af de ovenfor angivne kernepunkter. Vi har indtil videre ikke kontaktet OK-Fonden for at fremskaffe yderligere oplysninger, som mere detaljeret beskriver den model, man forestiller sig. Der vil helt sikkert være behov for nærmere drøftelser med OK- Fonden omkring samarbejdets nærmere udformning, såfremt Esbjerg Kommune ønsker at gå videre med overvejelserne men vi har vurderet at dette med fordel kunne vente til efter kommunens behandling af dette notat. OK-Fonden angiver selv at være en non-profit organisation. Ifølge CVR-registret har OK-Fonden status af erhvervsdrivende fond (hvilket ikke udelukker, at fonden gennem vedtægter mv. kan have non-profit karakter). 1/10 Rambøll Management Consulting A/S CVR-NR

2 2. Konklusion Det er vores vurdering, at det vil være muligt at strukturere et samarbejde således, at pligt til udbud/annoncering af driftsoverenskomst kan undgås med henvisning til in houseundtagelsen. Der knytter sig dog en række opmærksomhedspunkter til denne vurdering. Vores vurdering er uddybet nedenfor, navnlig i afsnit Selvejende institutioner Den selvejende institution som organisationsform kræver næppe nogen særlig introduktion. Enkelte egenskaber ved organisationsformen er dog værd at bemærke i denne sammenhæng: Selvejende institutioners forhold er i høj grad ikke reguleret ved lov. Selvejende institutioner har væsentlige lighedstræk med fonde (almennyttige som erhvervsdrivende), men er dog typisk ikke omfattet af fondslovene, da disse indeholder undtagelser for selvejende institutioner, der modtager offentlige midler og er undergivet offentligt tilsyn. "Selvejende" indebærer ligesom for de traditionelle fonde, at institutionen ikke har nogle ekstern ejerkreds, men ledes af en bestyrelse der er udpeget i henhold til institutionens vedtægter. De enheder eller personer, der har været med til at stifte en selvejende institution (normalt betegnet "stifterne"), har - i modsætning til en virksomheds ejere udtømt deres primære rolle, når stiftelsen er gennemført. Herefter har stifterne ikke anden indflydelse på institutionen, end hvad der måtte følge af institutionens vedtægter og hvis denne indflydelse er høj og vedvarende, er der risiko for at status som selvejende institution ikke vil blive anerkendt. Selvejende institutioner skal have en selvstændig formue. Ved institutionens ophør skal formuen bruges til varetagelse af institutionens formål, og formuen kan således ikke tilbageføres til stifterne tilbageførsel til offentlige myndigheder kan dog muligvis accepteres i et vist omfang. Ifølge tilsynspraksis medfører de almindelige kommunalretlige regler, at en kommune normalt ikke kan udskille en opgave i en selvstændig enhed (selskab, fond mv.) og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen, f.eks. ved at udpege flertallet af medlemmerne af enhedens bestyrelse eller ved at indehave et flertal af stemmerettigheder. Dette ville nemlig gøre det muligt for kommunen på samme tid at kontrollere opgavens udførelse og undgå det tilsyn, der er efter kommunestyrelseslov mv. med kommunalbestyrelsens virksomhed. Esbjerg Kommune kan således ikke tillægges ret til at udpege et flertal af medlemmerne i den selvejende institutions bestyrelse. 4. Opgaver til overdragelse til institutionen OK-Fondens brev antyder, at fonden er meget åbent indstillet for at drøfte den nærmere afgrænsning af de opgaver, som den selvejende institution ville skulle varetage. 2/10

3 I den udbudsstrategiske afklaring, som Rambøll foretog for Esbjerg Kommune i 2010, blev det forudsat, at en udbudt kontrakt skulle omfatte de samme opgaver, som på daværende tidspunkt blev udført af plejecentrene. Dermed ville ikke blot indgå selve plejen af de ældre, men også tilknyttede aktiviteter såsom indvendigt bygningsvedligehold og rengøring. 5. Det juridiske udgangspunkt: udbud/annoncering påkrævet Det juridiske udgangspunkt er, at gensidigt bebyrdende aftaler om udøvelse af plejehjemsdrift vil forudsætte enten EU-udbud eller annoncering efter tilbudsloven. 1 Der gælder dog en række undtagelser hertil, navnlig den såkaldte in house-regel. Såfremt én af disse undtagelser ikke kan anvendes, skal der som minimum gennemføres annoncering efter tilbudsloven, der i almindelighed gælder for alle kommunale indkøb over kr. Om der ville være pligt til EU-udbud, vil afhænge af den nærmere afgrænsning af kontraktens ydelser. Sundheds- og forsorgsydelser er p.t. "bilag B-tjenesteydelser" der ikke er udbudspligtige som sådan. I den opgaveafgrænsning, der blev forudsat ved den udbudsstrategiske afklaring i 2010, skulle både indvendigt bygningsvedligehold og rengøring dog også indgå i et eventuelt udbud og disse ydelser ER udbudspligtige. Der vil derfor sandsynligvis blive tale om en "blandet kontrakt", hvor det må afgøres efter den forventede værdi af udbudspligtige og ikke-udbudspligtige ydelser, om kontrakten skal i EU-udbud eller ej In house-reglen En offentlig myndighed kan ikke indgå en gensidigt bebyrdende aftale med sig selv. Det har som konsekvens, at f.eks. en aftale mellem forskellige dele af en kommune omkring, hvordan en opgave nærmere skal udføres i kommunalt regi, ikke er en aftale i udbudsreglernes forstand og derfor ikke skal udbydes. Det samme gælder ikke umiddelbart i den situation, hvor aftalen indgås imellem to juridisk adskilte enheder, for eksempel en aftale mellem en kommune og et selskab ejet 100 % af samme kommune om, at selskabet udfører visse opgaver for kommunen mod vederlag. Selve det forhold, at aftalen indgås mellem selvstændige enheder gør således som udgangspunkt, at aftalen skal udbydes. Retspraksis fra EF-Domstolen i senere år har imidlertid anerkendt, at sådanne aftaler i visse situationer ikke behøver at blive udbudt. Dette forudsætter dog, at en række forudsætninger er opfyldt. 1 Jf. også Udbudsrådets publikation "Analyse af tilbudslovens regler om annonceringspligt" (2009), kapitel 6: 2 Som bekendt er de detaljerede procedurekrav meget mere omfattende for EU-udbud end for annoncering under tilbudsloven, hvilket typisk betyder at transaktionsomkostningerne er højere ved EU-udbud end ved annoncering. Synspunktet bør dog ikke overdrives, for i praksis afhænger transaktionsomkostningerne for større kontrakter i højere grad af kompleksiteten af den pågældende opgave. Hvis det eventuelt skulle vise sig, at kun en enkelt virksomhed er interesseret i at byde på opgaven, bliver forskellen i transaktionsomkostninger også meget beskeden. 3/10

4 Således har retspraksis udviklet den såkaldte "udvidede in house-regel", der indebærer at aftaler ikke skal udbydes, hvis følgende betingelser er opfyldt i forholdet mellem ordregiver og den virksomhed som aftalen indgås med: Ordregiver underkaster den pågældende virksomhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene ("kontrolkriteriet") Den pågældende virksomhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med ordregiveren ("virksomhedskriteriet") Ingen andel af kapitalen i virksomheden er ejet af private virksomheder 3 Disse punkter er alene en meget kortfattet gengivelse af denne retspraksis. 4 Den offentlige myndighed må i første omgang selv vurdere, om in house-undtagelsen kan bruges på en konkret transaktion. Hvis dette vurderes at være tilfældet, kan myndigheden gennemføre transaktionen uden udbud. Virksomheder der er uenige i vurderingen kan klage herover til Klagenævnet for Udbud, og i så fald vil det være myndighedens opgave at bevise, at det var berettiget at undlade udbud Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse fra Konkurrencestyrelsen afgav i 2010 en vejledende udtalelse, som netop angår spørgsmålet om in house-undtagelsens mulige anvendelse på kommuners indgåelse af aftaler med selvejende institutioner. Selvom der ikke tages udtrykkelig stilling, fremgår det indirekte af notatet, at Konkurrencestyrelsen mener, at det ville være muligt (i hvert fald for de fleste selvejende institutioner) at indrette forholdene således, at in house-reglen finder anvendelse på indgåelse af driftsoverenskomsten. Det forhold, at en kommune ikke kan opnå indflydelse på en selvejende institution gennem ejerskab, sammenholdt med at kommunen ikke må have dominerende indflydelse gennem 3 Retspraksis beskriver dette som en del af kontrolkriteriet. Reelt har dette udviklet sig til at have karakter af en selvstændig betingelse, hvorfor vi behandler det således i notatet. 4 Uddybning af rets praksis kan l.a. findes i følgende publikationer: Jens Bødtcher-Hansen: Det udvidede in-house begreb. Kapitel 3 i bogen: Karsten Hagel Sørensen (red.), Aktuel udbudsret. Jurist- og Økonomforbundets forlag, Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse fra 2010 om in-house begrebet og selvejende institutioner (se også afsnittet herom i teksten). I en nyere sag (Kommissionen mod Tyskland, dom af 9. juni 2009 i sag C-480/96) har EF-Domstolen endvidere anerkendt, at når flere offentlige enheder samarbejder om løsning af en offentlig opgave, kan samarbejdet godt være undtaget fra udbud, selvom der ikke er en fælles enhed, som de offentlige enheder kan kontrollere (hvorfor kontrolkriteriet i in house-reglen ikke vil være opfyldt). Sådan som det påtænkte samarbejde er struktureret, anser vi ikke denne særlige undtagelse for relevant, hvorfor vi ikke vil behandle den yderligere. 5 De nye håndhævelsesregler giver dog mulighed for at tage de fleste klager "på forhånd" ved at give virksomhederne mulighed for at rejse indsigelser før kontrakten er indgået. Denne mulighed er nærmere omtalt i afsnit /10

5 flertal af bestyrelsesposter, gør dog at kommunen vil være nødt til at tage andre midler i brug for at sikre, at det såkaldte kontrolkriterium er opfyldt. Dette kan navnlig ske ved at sikre sig en ganske vidtgående indflydelse på institutionens forhold og opgavens udførelse, primært gennem bestemmelser herom i vedtægter og driftsoverenskomst. Udtalelsen indeholder et helt idékatalog over mulige tiltag i denne forbindelse, som efter styrelsens opfattelse vil tale i retning af, at kontrolkriteriet vil være opfyldt sammenfattet af styrelsen i nedenstående tabel. 7 Tabellen må ikke betragtes som en "facitliste". Konkurrencestyrelsen betoner med rette, at det vil afhænge af en konkret vurdering af samtlige forhold vedrørende en konkret selvejende institution, om in house-undtagelsen vil kunne anvendes. Bestyrelses-kontrol I den selvejende institutions bestyrelse deltager medlemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende ændringer af institutionens karakter. Budgetkontrol Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. Institutionen er underlagt samme krav til budget-opfølgning og regnskabsrevision som myndighedens egne interne afdelinger. Institutionen er underlagt krav om brug af myndighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. Institutionen er underlagt samme regler om overførsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle Institutionens selvstændige dispositionsret er afgrænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. dispositioner Institutionen er forpligtet til at gennemføre de bestillinger, som overdrages institutionen af kommunen. Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere kommunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: Forhold vedr. særlige faciliteter og tilbud til specielle målgrupper. Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost-området. Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. Krav om overholdelse af kommunens kvalitets-standarder samt krav om udarbejdelse af pleje-planer. 7 Umiddelbart er det påfaldende, hvis det på samme tid er muligt for en kommune at opnå så stor indflydelse på en selvejende institution, at kommunen anses for at "kontrollere" institutionen i forhold til udbudsreglerne, samtidig med at kommunen efter de kommunalretlige regler IKKE anses for at have bestemmende indflydelse på institutionen. I forhold til de hensyn, der ligger bag de kommunalretlige regler, burde det nemlig ikke gøre nogen forskel om en dominerende indflydelse er opnået igennem ejerskab, bestyrelsesposter eller andre midler for det er selve den dominerende indflydelse på en særskilt enhed der betyder, at man på samme tid bevarer magten men undgår ansvar overfor tilsynsmyndighederne. Det virker ikke som om, at Konkurrencestyrelsen har gået så dybt ind i denne problemstilling muligvis fordi kommunalretlige forhold hører under Økonomi- og indenrigsministeriet og statsforvaltningerne. 5/10

6 7. Forslag til nye udbudsdirektiver I forbindelse med de pågående overvejelser om modernisering af EUs udbudsdirektiver har EU-kommissionen i sine forslag til nye direktiver fra december 2011 foreslået, at der indsættes en udtrykkelig regel omkring udstrækningen af undtagelser for in house mv. Den foreslåede regel er gengivet i bilag 1 nedenfor. Forslaget er i høj grad udtryk for EU-Kommissionens udlægning af retspraksis fra EF- Domstolen, som Kommissionen foreslår at kodificere og samtidig præcisere på en række punkter, f.eks. i forhold til hvor stor andel "ikke-offentlig aktivitet" en in house-enhed må have. Kommissionens forståelse af retspraksis er uddybet i et arbejdsdokument fra oktober 2011 om udbudsreglerne i forhold til "offentligt-offentligt samarbejde". 8 Det er hensigten, at de nye direktiver skal vedtages inden udgangen af 2012 og skal være implementerede af medlemsstaterne i Om denne tidsplan er mulig, afhænger naturligvis af, hvordan forhandlingerne om de nye direktiver kommer til at forløbe. 8. Vurdering og sammenfatning Det er vores vurdering, at det vil være muligt at strukturere et samarbejde således, at pligt til udbud/annoncering af driftsoverenskomst kan undgås med henvisning til in houseundtagelsen. Der knytter sig dog en række opmærksomhedspunkter til denne vurdering. Vi har uddybet vores vurdering nedenfor delt op på de tre betingelser for anvendelse af in house-undtagelsen, samt på øvrige forhold. 8.1 Kontrolkriteriet Det er vores vurdering, at det vil være muligt at strukturere et samarbejde således, at kontrolkriteriet kan opfyldes. Der knytter sig dog nogle opmærksomhedspunkter til denne vurdering: I sidste ende vil det afhænge af en samlet konkret vurdering af de detaljerede vilkår for institutionen, om kontrolkriteriet vil være opfyldt. Retspraksis fra EU-Domstolen om kontrolkriteriet har været noget svingende over tid. Generelt er "strømpilen" dog gået i retning af at give større og større fleksibilitet i forhold til, hvordan en tilstrækkelig kontrol kan opnås. Offentligt ejerskab er normalt en meget væsentlig faktor ved afgørelsen af, om kontrolkriteriet er opfyldt selvom det ikke i sig selv vil være afgørende. De selvejende institutioners "natur" gør, at der ikke kan foreligge noget ejerskab (hverken offentligt eller privat). Dette gør det sværere at opnå en tilstrækkelig grad af kontrol over en selvejende institution. Tilsvarende gør sig gældende i forhold til bestemmende indflydelse på bestyrelsen, hvor de kommunalretlige regler medfører, at en enkelt kommune ikke må have flertal i bestyrelsen. 8 SEC (2011)1169. Dokumentet foreligger endnu kun i uofficiel dansk oversættelse, der er tilgængelig fra 6/10

7 Vi er enige med Konkurrencestyrelsen i, at ud fra retspraksis burde det være muligt at opfylde kontrolkriteriet alene gennem kontrol på andet grundlag end ejerskab og bestyrelsesflertal (herunder vedtægter og driftsoverenskomst). Retspraksis har dog endnu ikke behandlet en sag hvor dette var tilfældet, hvorfor det er svært at spå om, hvor stærk en sådan "alternativ kontrol" skal være men vi vurderer at det vil kræve, at vedtægter, driftsoverenskomst mv. sikrer en meget betydelig indflydelse på institutionens forhold. Der bør udvises stor opmærksomhed ved fastlæggelsen af den rolle, som OK- Fonden evt. kan komme til at spille efter stiftelsen af den nye institution. Hvis fonden tillægges en væsentlig indflydelse på institutionen efter dennes oprettelse, kan dette muligvis tale imod, at kommunen har en tilstrækkelig kontrol med institutionen. Det er et forhold som tidligere praksis ikke har haft anledning til at gå ind i, da der i tidligere sager ikke har været en væsentlig privat indflydelse som ikke havde sammenhæng med et vist privat ejerskab. 8.2 Virksomhedskriteriet Vi vurderer, at det vil være praktisk muligt at opfylde dette krav i tilstrækkelig grad. Der kan således opnås en tilstrækkelig betryggelse for, at den selvejende institution udfører langt størstedelen hvis ikke hele sin virksomhed sammen med Esbjerg Kommune, gennem indsættelse af passende regulering i institutionens vedtægter og driftsoverenskomsten der sikrer, at institutionen vil være uberettiget til at udføre anden virksomhed uden godkendelse fra kommunen. Sådan regulering kunne f.eks. omfatte følgende: Vedtægterne begrænser institutionens formål til løsning af opgaver for Esbjergs Kommune og indenfor Esbjerg Kommunes område (muligvis med undtagelser for udøvelse af tilknyttet virksomhed i meget beskedent omfang) Esbjerg Kommune skal godkende ændringer i formålsbestemmelsen Esbjerg Kommune kan opsige driftsoverenskomsten uden varsel, såfremt ovenstående forhold ikke længere er opfyldt, f.eks. fordi institutionen i praksis viser sig at udføre tilknyttede ydelser i for stort omfang. 8.3 Privat deltagelse i kapital Det er en ultimativ betingelse for brug af in house-undtagelsen, at der ikke er nogen privat deltagelse i institutionens kapital. Dette krav er ikke noget problem at opfylde, hvis driften henlægges til en selvejende institution det er så at sige opfyldt per definition. Selve organisationsformen udelukker nemlig, at der kan forekomme privat ejerskab, og at institutionens midler kan føres tilbage til en ikke-offentlig stifter i forbindelse med institutionens opløsning. De aktiver, som en privat enhed (såsom en erhvervsdrivende fond) eventuelt måtte indskyde i den nye institution ved dens stiftelse, bliver således uigenkaldeligt overført til institutionen; for god ordens skyld bør dette dog præciseres i de dokumenter, der oprettes i forbindelse med overførslen. 7/10

8 8.4 Generelle opmærksomhedspunkter Udover ovenstående er der en række generelle opmærksomhedspunkter knyttet til konstruktionen med indgåelse af driftsoverenskomst uden forudgående udbud: Da de præcise vilkår for institutionen endnu ikke er udformet, er det p.t. usikkert om OK-Fonden vil være indstillet på at deltage i oprettelsen på vilkår, som i tilstrækkelig grad betrygger at udbud kan undlades (omend fondens brev antyder, at fonden selv anser det for muligt at finde en løsning). De nye håndhævelsesregler har væsentligt skærpet konsekvenserne af at undlade udbud, hvis det efterfølgende viser sig, at ydelsen skulle have været udbudt. I værste fald risikerer man, at den indgåede aftale erklæres for uden virkning, og/eller at man idømmes en økonomisk sanktion ("bøde"). De nye regler giver dog også en interessant mulighed for at forebygge imod disse hårde sanktioner. Det forudsætter, at man før aftaleindgåelse indrykker en frivillig annonce i EU-Tidende om, at man har tænkt sig at indgå at indgå en bestemt aftale uden udbud, hvis ingen reagerer indenfor en kortere frist (10 dage efter offentliggørelse af annoncen). Ulempen ved fremgangsmåden er naturligvis, at man gør omverdenen opmærksomme på forholdet tidligt, men fordelen er, at man vil have reduceret den retlige risiko betydeligt, før man skriver under på aftalen. Reglerne kan kun anvendes, hvis man i god tro er af den opfattelse, at kontraktindgåelse uden udbud er tilladt hvilket i det konkrete tilfælde burde kunne opfyldes (men i sidste ende vil afhænge af de præcise vilkår i vedtægter, overenskomst mv.). Uanset om in house-undtagelsen kan fritage selve indgåelsen af driftsoverenskomsten fra udbudspligt, så vil den selvejende institution selv blive en ordregivende myndighed i forhold til udbudsreglerne, hvis størstedelen (dvs. mere end halvdelen) af institutionens drift finansieres af offentlige midler. Dette vil medføre, at institutionens eksterne indkøb vil være omfattet af pligt til EU-udbud eller annoncering i samme omfang, som hvis indkøbene var foretaget af kommunen. Dette vil navnlig have to konsekvenser: o o Det vil ikke være muligt at lave en konstruktion, hvor kommunen finansierer hele driften gennem tilskud samtidig med, at institutionen indkøber ydelser i større omfang fra OK-Fonden og dennes datterselskaber mv. uden udbud/annoncering. Hvis OK-Fonden fortsat har en eller anden form for indflydelse på institutionens drift (f.eks. gennem bestyrelsesrepræsentation), vil det være særligt risikabelt for institutionen at købe ydelser af OK-Fonden og dennes datterselskaber mv., selvom dette sker gennem udbud/annoncering. Indflydelsen vil nemlig kunne skabe en mistanke om, at institutionen giver fonden en fortrinsstilling ved indkøbene en mistanke som det i praksis kan være meget svært at afkræfte. 8/10

9 Bilag 1 EU-Kommissionens forslag til nyt udbudsdirektiv af december 2011 indeholder nedenstående forslag til en bestemmelse om forskellige former for offentlige samarbejder, der kan gennemføres uden udbud. Artikel 11 Relationer mellem offentlige myndigheder 1) En kontrakt, der tildeles af en ordregivende myndighed til en anden juridisk person falder uden for direktivets anvendelsesområde, når følgende kumulative betingelser er opfyldt: a) Den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. b) Mindst 90 % af den juridiske persons aktiviteter udføres for den kontrollerende ordregivende myndighed eller for andre juridiske personer, der kontrolleres af denne ordregivende myndighed c) Der er ikke nogen privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. stk. 1, litra a), hvis den udøver en afgørende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. 2) Stk. 1 finder også anvendelse, når en kontrolleret virksomhed, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sit kontrollerende selskab eller til en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, forudsat at der ikke er nogen privat deltagelse i den juridiske person, som får tildelt den offentlige kontrakt. 3) En ordregivende myndighed, som ikke kontrollerer en juridisk person, jf. stk. 1, kan alligevel tildele en offentlig kontrakt uden at anvende dette direktiv til en juridisk person, som den kontrollerer sammen med andre ordregivende myndigheder, når følgende betingelser er opfyldt: a) De ordregivende myndigheder underkaster den juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene. b) Mindst 90 % af den juridiske persons aktiviteter udføres for den kontrollerende ordregivende myndighed eller andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder c) Der er ikke nogen privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. I henhold til litra a) har ordregivende myndigheder i fællesskab kontrollen med en juridisk person, når følgende kumulative betingelser er opfyldt: a) den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder b) de ordregivende myndigheder kan i fællesskab få afgørende indflydelse på de strategiske mål og væsentlige beslutninger vedrørende den kontrollerede juridiske person c) den kontrollerede juridiske person varetager ikke andre interesser end de offentlige myndigheders, som de er tilknyttet d) den kontrollerede juridiske person opnår ikke andre fordele end godtgørelse af aktuelle omkostninger i forbindelse med de offentlige kontrakter med de ordregivende myndigheder. 4) En aftale, der er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, anses ikke for at være en offentlig kontrakt i henhold til artikel 2, stk. 6, i nærværende direktiv, når følgende kumulative betingelser er opfyldt: a) aftalen etablerer et ægte samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med henblik på i fællesskab at udføre deres opgaver af offentligretlig interesse med gensidige rettigheder og forpligtelser b) aftalen vedrører udelukkende forhold af offentligretlig interesse 9/10

10 c) de deltagende ordregivende myndigheder er ikke aktive på det frie marked med mere end 10 % for så vidt angår omsætningen for de aktiviteter, der er relevante i forbindelse med aftalen. d) aftalen omfatter ikke andre finansielle overførsler mellem de deltagende ordregivende myndigheder end dem, der svarer til godtgørelsen af aktuelle omkostninger i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller indkøb e) der er ikke privat deltagelse i nogen af de involverede ordregivende myndigheder. 5) Den manglende private deltagelse omtalt i stk. 1-4 skal verificeres på tidspunktet for tildelingen af kontrakten eller indgåelsen af aftalen. De udelukkelser, der er omhandlet i stk. 1-4, finder ikke længere anvendelse fra det tidspunkt, hvor der finder privat deltagelse sted, med den virkning, at løbende kontrakter skal åbnes for konkurrence via sædvanlige udbudsprocedurer. Artikel 11, stk. 1 til 3 (sammenholdt med stk. 5) er Kommissionens forslag til kodificering af retspraksis om den udvidede in house-regel. Forslaget henviser ikke til, at der ikke må være privat kapital i en in house-enhed, men bruger i stedet udtrykket "privat deltagelse". Vi vurderer dog ikke, at "privat deltagelse" er tænkt som en mere omfattende begrænsning af in house-enhedens forhold til private virksomheder end retspraksis-kravet om, at der ikke må være nogen "deltagelse af privat kapital", dvs. ejerinteresser. I præamblen til direktiv-forslaget giver EU-Kommissionen i øvrigt følgende korte motivation for den foreslåede artikel 11: Der hersker betydelig retsusikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning samarbejde mellem offentlige myndigheder skal være dækket af regler om offentlige indkøb. EU-Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat samt endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at afklare, i hvilke tilfælde kontrakter indgået mellem ordregivende myndigheder ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige indkøb. Afklaringen bør afstemmes med principperne fastlagt i Domstolens relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er ordregivende myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om indkøb. Anvendelsen af reglerne om offentlige indkøb bør imidlertid ikke indvirke på de offentlige myndigheders frihed til at beslutte, hvordan de vil udføre deres offentlige tjenesteydelsesopgaver. Kontrakter tildelt kontrollerede enheder eller samarbejde om fælles udførelse af de deltagende ordregivende myndigheders offentlige tjenesteydelsesopgaver bør derfor undtages fra reglerne, hvis betingelserne fastsat i dette direktiv er opfyldt. Dette direktiv har til formål at sikre, at alt undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forbindelse med private økonomiske aktører. En ordregivende myndigheds deltagelse som tilbudsgiver i en procedure med henblik på tildelingen af en offentlig kontrakt må heller ikke forårsage konkurrencefordrejning. 10/10