1. At eje og drive ejendommen, X-by herunder varetage den hermed forbundne investerings- og udlejningsvirksomhed.

Transkript

1 Kendelse af 18. oktober (j.nr ) Påtænkt ændring af selskabs formålsbestemmelse ville indebære erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse, som kun må udøves af pengeinstitutter og skades-forsikringsselskaber, som har koncession hertil Aktieselskabslovens 4 samt lov om finansiel virksomhed 7 og 11. (Lise Høgh, Niels Bolt Jørgensen og Ulla Staal) Ved skrivelse af 28. november 2003 har advokat A på vegne af K ApS klaget over Finanstilsynets afgørelse af 5. november 2003, hvorved tilsynet tilkendegav, at en påtænkt ændring af formålsbestemmelsen i anpartsselskabets vedtægter ville indebære virksomhed med erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse, som kun kan udøves af pengeinstitutter og skadesforsikringsselskaber, der har koncession hertil. Sagens omstændigheder: Den påklagede afgørelse af 5. november 2003 har følgende ordlyd: De har i brev af den 23. oktober 2003 spurgt tilsynet om en ændret formulering af formålsparagraffen i K ApS vedtægter er i overensstemmelse med gældende lovgivning. De oplyste i brev af 28. august 2003, at 2 i vedtægterne for K ApS skulle have følgende ordlyd: Selskabets formål er: 1. At eje og drive ejendommen, X-by herunder varetage den hermed forbundne investerings- og udlejningsvirksomhed. 2. At kautionere for banklån optaget i forbindelse med låntagers overtagelse af en butik, der i forvejen er tilknyttet K A.m.b.a. Finanstilsynet meddelte i brev af 12. september 2003, at erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse kun kan udøves af forsikringsselskaber i henhold til lov om forsikringsvirksomhed 5, jf. bekendtgørelse om koncession til skadesforsikringsselskaber 5, nr. 15 eller af pengeinstitutter, jf. bank- og sparekasseloven 1, stk. 4, idet det var Finanstilsynets vurdering, at K ApS drives i erhvervsmæssigt øjemed, og selskabets kautioner derfor ville være erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse. I Deres brev af 23. oktober 2003 spørger De, om en ændring af formulering af vedtægterne for K ApS er i overensstemmelse med gældende lovgivning. K ApS nye formålsbestemmelse er herefter: 1. At eje og drive ejendommen, X-by herunder varetage den hermed forbundne investerings- og udlejningsvirksomhed. 2. Om fornødent at tilføre en erhverver af en butik, der i forvejen er tilknyttet til K A.m.b.a. tilstrækkelig likvide midler til at opfylde sine forpligtelser overfor banken vedrørende lån nr. xxx, dog maximum kr. xxx. Det er fortsat Finanstilsynets vurdering, at K ApS drives i erhvervsmæssigt øjemed. At K ApS i stedet for at kautionere, om fornødent vil tilføre en erhverver af en butik, der i forvejen er tilknyttet K A.m.b.a., tilstrækkelig likvide midler til at opfylde sine forpligtelser overfor banken vedrørende nogle bestemte lån, er efter Finanstilsynets vurdering også erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse. Erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse kan kun udøves af forsikringsselskaber i henhold til lov om forsikringsvirksomhed 5, jf. bekendtgørelse om koncession til skadesforsikringsselskaber 5, nr. 15 eller af pengeinstitutter, jf. bank- og sparekasseloven 1, stk. 4.

2 I klageskrivelsen af 28. november 2003 har advokat A anført: Under anken gøres det gældende, at en formålsbestemmelse med følgende ordlyd: 1. At eje og drive ejendommen, X-by herunder varetage den hermed forbundne investerings- og udlejningsvirksomhed. 2. Om fornødent at tilføre en erhverver af en butik, der i forvejen er tilknyttet K A.M.B.A. tilstrækkelige likvide midler til, at opfylde sine forpligtelser overfor banken vedrørende lån nr. xxxx, dog maximum kr. xxxxx. ikke kræver koncession og dermed lovligt kan indføjes i selskabets vedtægter. Til støtte herfor har Højesteret ved afgørelse af 18. marts 1994 udtalt, at et selskabs støtteerklæring bl.a. med følgende ordlyd at vi om fornødent vil tilføre selskabet tilstrækkelig likvide midler til, at det til enhver tid er i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor banken måtte tages til udtryk for, at selskabet havde afgivet en bindende løfteerklæring, selvom det samtidig lægges til grund, at selskabet havde afvist at kautionere i forhold til banken. Højesteret accepterer dermed sondringen mellem egentlige kautioner og støtteerklæringer og i henhold til Peter Bloks kommentarer, U 94B.436 anvendes disse støtteerklæringer i større omfang som surrogat til egentlige kautionserklæringer. Højesterets afgørelse og Peter Bloks bemærkninger hertil må derfor tages til udtryk for, at et selskab er berettiget til at udstede en konkret hensigtserklæring overfor et selskab med en ordlyd, der ligger tæt op af undertegnedes formulering. Da K ApS således lovligt og gyldigt vil kunne udstede konkrete støtteerklæringer i forbindelse med en konkret erhvervelse af en butik, som i forvejen er tilknyttet K A.M.B.A., vil en formålsbestemmelse som beskrevet ikke kunne nægtes under henvisning til forsikringsvirksomhedslovens respektivt bank- og sparekasselovens bestemmelser. For god ordens skyld skal det bemærkes, at den foreslåede formålsbestemmelses punkt 2 efter sin ordlyd tydeligt anfører, at formålsbestemmelsen tager sigte på ejerskifte herunder generationsskifte. I anledning af klagen har Finanstilsynet i skrivelse af 9. januar 2004 udtalt: 2. Retsgrundlag Allerede med vedtagelsen af 1. skadesforsikringsdirektiv[1] blev der foretaget en klassifikation af risici ved hjælp af forsikringsklasser. Det fremgår af nr. 14 og 15 i vedlagte bilag til direktivet, at kreditforsikringer bl.a. omfatter almindelig insolvens, og at kautionsforsikringer omfatter såvel direkte som indirekte kaution. Af 5, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 554 af 2. juli 2002 om koncession til skadesforsikringsselskaber fremgår, at koncession gives særskilt for hver af de følgende forsikringsklasser: " ) Kredit: almindelig insolvens, eksportkredit, salg på afbetaling, hypotekforsikring og landbrugsforsikring. 15) Kaution: direkte og indirekte kaution

3 " Det fulgte af 5 i lov om forsikringsvirksomhed, jf. herved lovbekendtgørelse nr. 758 af 21. august 2003, at forsikringsvirksomhed kun må udøves af selskaber, der har fået tilladelse (koncession) af Finanstilsynet. Det fremgår nu af 11, stk. 1 i lov nr. 453 af 10. juni 2003 om finansiel virksomhed, at virksomheder, der udøver forsikringsvirksomhed, skal have tilladelse som forsikringsselskab. Det fulgte tilsvarende af 6 i lov om banker og sparekasser, jf. herved lovbekendtgørelse nr. 214 af 25. marts 2003, at pengeinstitutter skal have tilladelse af Finanstilsynet til at drive pengeinstitutvirksomhed. Af samme lovs 1, stk. 4 fremgik, at ved pengeinstitutvirksomhed forstås varetagelse af funktioner i forbindelse med omsætningen af penge, kreditmidler og værdipapirer og dermed forbundne serviceydelser. Det fremgår nu af 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed, at virksomheder, der udøver virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, jf. lovens 8, stk. 3, skal have tilladelse som pengeinstitut. Et selskabs vedtægter skal ifølge aktieselskabslovens 4, stk. 1, nr. 3, indeholde bestemmelse om selskabets formål. 3. Vurdering På baggrund af de oplysninger som K ApS har indsendt til Finanstilsynet lægger tilsynet til grund, at selskabet ikke kautionerer eller "om fornødent tilfører likvide midler" for koncernselskabers forpligtelser over for pengeinstitutter, men for forpligtelser for udefrakommende erhververe af forretninger. Efter Finanstilsynets opfattelse fremgår det af ovennævnte regler, at alene pengeinstitutter og skadesforsikringsselskaber, der har koncession til klasse 14 (kreditforsikring) eller klasse 15 (kautionsforsikring) i erhvervsmæssigt øjemed må stille garantier for 3-mands betalingsevne eller vilje. Det forhold, at formålsparagraffen i K s vedtægter ændres, understreger, at det er en del af virksomhedens erhvervsudøvelse. K har således heller ikke anket Finanstilsynets første afgørelse af 12. september 2003 om, at erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse kræver koncession fra Finanstilsynet. K anmodede imidlertid i brev af 23. oktober 2003 Finanstilsynet om en vurdering af, om en ændring af selskabets formålsparagraf fra kaution til en støtteerklæring bringer selskabet uden for tilsynsregelsættene. Finanstilsynets afgørelse af 5. november 2003, hvorefter det fortsat er Finanstilsynets vurdering, at K ApS udøver virksomhed med erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse er derimod anket til Erhvervsankenævnet. Efter Finanstilsynets opfattelse kan den ændrede formulering af formålsparagraffen indebære en omgåelse af tilsynsregelsættene. En kaution bliver også normalt kun effektiv "om fornødent". I K s brev af 23. oktober 2003, hvori selskabet anmodede om at få sagen revurderet på baggrund af en ændring af formålsparagraffen til en støtteerklæring, blev der ikke givet oplysning om andre ændringer i selskabets aktiviteter. Ved stillingtagen til om et selskab er omfattet af tilsynsregelsættene må der imidlertid efter Finanstilsynets opfattelse navnlig lægges vægt på den faktiske aktivitet, som selskabet udøver, og ikke hvorledes selskabets formålsparagraf er formuleret eller omformuleret. K ApS gør gældende, at Højesteret ved afgørelse af 18. marts 1994 accepterer sondringen mellem egentlige kautioner og støtteerklæringer. Højesterets afgørelse og Peter Bloks bemærkninger hertil tager K ApS som udtryk for, at et selskab er berettiget til at udstede en konkret hensigtserklæring over for et selskab med en ordlyd, der ligger tæt op af den omformulerede affattelse af selskabets formålsbestemmelse. Efter Finanstilsynets opfattelse tog Højesterets afgørelse ikke stilling til, om sondringen mellem direkte kaution og støtteerklæringer er relevant i forbindelse [med] stillingtagen til, om et selskab er omfattet af tilsynsregelsættene.

4 Højesteretsdommen tog derimod stilling til, om den pågældende støtteerklæring var juridisk bindende. Dette fandt Højesteret var tilfældet, hvorfor man snarere må tage dommen til indtægt for, at den pågældende formulering (som ligger tæt op af selskabets ændrede formålsparagraf) bør behandles, som var der stillet direkte kaution. Da de direktivbestemte tilsynsregelsæt imidlertid også omfatter indirekte kaution, ses sondringen mellem kautioner og juridisk bindende støtteerklæringer ikke at være særlig relevant ved afgørelsen af, om et selskabs aktiviteter er omfattet af tilsynsregelsættene, da en juridisk bindende støtteerklæring må opfattes som indirekte kaution. Hertil kommer som nævnt, at der ved stillingtagen til, om et selskab er omfattet af tilsynsregelsættene navnlig bør lægges vægt på de aktiviteter, som selskabet skal udøve. Efter de for tilsynet forelagte oplysninger om K ApS består selskabets faktiske aktiviteter i erhvervsmæssigt øjemed at stille garanti for 3-mands betalingsevne, hvad enten dette sker i form af direkte kaution eller ved en juridisk bindende støtteerklæring. I skrivelse af 27. januar 2004 har advokat A anført: Det er min opfattelse, at Finanstilsynet i sin vurdering lægger til grund, at den i formålsbestemmelsens punkt 2 beskrevne støtteerklæring i de konkrete tilfælde vil blive afgivet overfor den bank, hvor erhververen af en butik, der i forvejen er tilknyttet K Amba, har opnået lån. Dette er ikke tilfældet, idet det efter formålsbestemmelsen er erhververen, der anmoder K ApS om støtte i forhold til en konkret låneforpligtelse. Det er herefter op til K ApS at vurdere om man vil tilføre erhververen de fornødne likvide midler med henblik på dennes opfyldelse af forpligtelsen overfor banken. K ApS har valgfrihed med om selskabet vil yde et kapitalindskud men det ligger inden for selskabets formål. Hvis selskabet vælger at yde tilskud, da erklærer det ikke herom til 3. mand (Banken), men kun til erhververen. I skrivelse af 26. februar 2004 har Finanstilsynet supplerende udtalt: Som nævnt i Finanstilsynets redegørelse af 9. januar 2004 lægger Finanstilsynet navnlig vægt på den faktiske aktivitet, som selskabet udøver, og ikke hvorledes selskabets formålsparagraf er formuleret eller omformuleret. Da K ikke tidligere har givet oplysning om, at selskabets aktiviteter var ændrede, har Finanstilsynet måtte lægge den ændrede affattelse af selskabets formålsbestemmelse til grund. Det fremgik heraf, at selskabets formål var "om fornødent at tilføre en erhverver af en butik, der i forvejen er tilknyttet til K A.m.b.a. tilstrækkelig likvide midler til at opfylde sine forpligtelser over for banken vedrørende lån nr. xxxxx, dog maksimum kr. xxxxxxx." Finanstilsynet må ud fra en naturlig forståelse af denne passus gå ud fra, at selvom "tilsagnet om fornødent at tilføre likviditet" formelt gives til erhververen af en butik, så skal tilsagnet ligesom den tidligere passus i vedtægterne om kaution for banklån udgøre sikkerhed for et banklån optaget af erhververen. Efter Finanstilsynets opfattelse er den nye oplysning om, at K ApS har valgfrihed med, om selskabet vil yde et kapitaltilskud ikke af betydning for Finanstilsynets afgørelse. Et forsikringsselskab kan eksempelvis også selv vælge, om det vil stille garanti for en kunde eller ej.

5 I skrivelse af 24. marts 2004 har advokat A på vegne af K ApS yderligere bemærket: Jeg skal indledningsvis understrege, at selskabets vedtægter endnu ikke er ændret, men ønskes ændret med henblik på at selskabet kan udføre den påtænkte aktivitet. Det må i behandling af sagen lægges til grund, at selskabets faktiske aktivitet ligger indenfor formålsparagraffens grænser. Det kan derfor ikke, som det anføres af Finanstilsynet i 1. afsnit på side 2 i skrivelse af 26. februar d.å. til Erhvervsankenævnet antages, at selvom tilsagnet om fornødent at tilføre likviditet formelt gives til erhververen af en butik, så skal tilsagnet ligesom den tidligere passus i vedtægterne om kaution for banklån udgøre sikkerhed for et banklån optaget af erhververen. Det helt afgørende er, at man har besluttet sig til ikke at yde kaution, men tilføre likviditet til virksomheder. Tilsagnet afgives ikke overfor andre end den, hvortil likviditeten føres. Derfor er der ikke tale om en kaution eller noget der minder herom. At der i forslaget til formålsbestemmelsen refereres til at midlerne skal være tilstrækkelige likvide midler til at opfylde sine forpligtelser overfor banken vedrørende lån nr. xxx, dog max. kr. kan alene tages som udtryk for, at man ønsker at sætte grænser for, i hvilke situationer og i hvilke størrelser likviditet kan tilføres. Formuleringen kan ikke og da slet ikke efter sin ordlyd tages som udtryk for, at tilsagnet afgives overfor en bank. Jeg må herefter fastholde, at forslaget til formålsbestemmelsen ikke kræver koncession. Ankenævnet udtaler: Med den påtænkte ændring af vedtægterne for K ApS ønskes selskabets formål fremover angivet som: 1. At eje og drive ejendommen, X-by, herunder varetage den hermed forbundne investerings- og udlejningsvirksomhed. 2. Om fornødent at tilføre en erhverver af en butik, der i forvejen er tilknyttet K A.m.b.a., tilstrækkelig likvide midler til at opfylde sine forpligtelser overfor banken vedrørende lån nr. xxx, dog maximum kr. xxx. Selskabet har om baggrunden for nævnte punkt 2 anført, at selskabet ønsker at kunne udstede konkrete støtteerklæringer i forbindelse med en konkret erhvervelse af en butik, som i forvejen er tilknyttet K A.M.B.A. Ankenævnet finder, at selskabet med den påtænkte formålsbestemmelses punkt 2, som selskabet oprindelig formulerede som At kautionere for banklån optaget i forbindelse med låntagers overtagelse af en butik, der i forvejen er tilknyttet K A.m.b.a., åbner mulighed for, at selskabet som led i sin erhvervsudøvelse til 3. mand afgiver støtteerklæringer, som er juridisk forpligtende, og som reelt kan sidestilles med kautionsforpligtelser. Erhvervsmæssig sikkerhedsstillelse for 3. mands betalingsevne må kun udøves af pengeinstitutter og skadesforsikringsselskaber, som har tilladelse hertil, jf. 7, stk. 1, og 11, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed (tidligere lov om banker og sparekasser m.v. 1, stk. 4, og 6 samt lov om forsikringsvirksomhed 5, jf. bekendtgørelse om koncession til skadesforsikringsselskaber og af pengeinstitutter 5, stk. 1, nr. 14 og 15). Ankenævnet tiltræder derfor Finanstilsynets afgørelse af 5. november 2003, hvorefter den påtænkte

6 formålsbestemmelses punkt 2 ikke kan angives som selskabets formål, jf. aktieselskabslovens 4, stk. 1, nr. 3. [1] Rådets direktiv nr. 73/239/EØF, EF-Tidende nr. L 228 s. 3