Nyskabelser og fokuspunkter for bygherrer i udbudsloven. Bygherreforeningen 23. juni 2015 Tina Braad, partner

Transkript

1 Nyskabelser og fokuspunkter for bygherrer i udbudsloven Bygherreforeningen 23. juni 2015 Tina Braad, partner tbr@bechbruun.com

2 2 Udbudspligten for varer og tjenesteydelser under tærskelværdien ændres Tilbudslovens afsnit II ophæves, jf Fremover skal ordregiver for så vidt angår indkøb under tærskelværdien sondre mellem indkøb med og uden klar grænseoverskridende interesse. Indkøb med en klar grænseoverskridende interesse skal annonceres på udbud.dk, og ordregiver skal fastlægge udbudsproceduren, herunder fastsætte et tildelingskriterium, jf Ved indkøb uden en klar grænseoverskridende interesse skal ordregiver sikre, at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår, jf. 193, fx ved 1. at gennemføre en markedsafdækning, 2. at indhente to eller flere tilbud eller 3. annoncering Der kan ikke længere klages (til klagenævnet) over overtrædelser af udbudslovens regler for offentlige kontrakter under EU-tærskelværdierne og uden klar grænseoverskridende interesse.

3 Frister 3

4 4 Offentliggørelse af udbudsmaterialet Udbudsmaterialet skal offentliggøres samtidig med (fra datoen for) offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. 132, stk. 1: En ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i den Europæiske Unions Tidende. Ordregiver kan undlade at give fri adgang til visse dele af udbudsmaterialet på dette tidspunkt, hvis: Udbudsmaterialet har en særlig karakter, eller Udbudsmaterialet er fortroligt. I givet fald skal det beskrives, hvor og hvordan man får adgang til udbudsmaterialet. Indsnævrer mulighederne for senere i processen at foretage ændringer af udbudsmaterialet

5 5 Lettere adgang til forhandling Udvidet adgang til at anvende udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog 61, stk. 1, nr. 1: En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde [ ]: a) Ordregivers behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, b) Kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, c) Kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke tildeles uden forudgående forhandling, eller d) Ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference.

6 6 Lettere adgang til forhandling Udvidet adgang til at anvende udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Frit valg mellem procedurerne udbud med forhandling ( 61) og konkurrencepræget dialog ( 67), da betingelserne er de samme. Udbudsdirektivets præambel 43: For bygge- og anlægskontrakter omfatter sådanne situationer arbejder, hvor der ikke er tale om standardbygninger, eller hvor arbejdet omfatter design eller innovative løsninger. visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, Ordregiveren kan derimod ikke anvende proceduren, hvis ordregiveren i udbudsmaterialet præcist har defineret den påtænkte anskaffelse. Det kan f.eks. være, hvis ordregiveren udbyder et færdigt projekteret byggeri, dvs. et projekt, hvor der ikke er mulighed for tilpasninger af nogen art.

7 7 Lettere adgang til forhandling Beslutning om at forhandle Ordregiver kan vente med at beslutte, om der skal føres forhandlinger, til han har set tilbuddene. Hvad kan der forhandles om? Ordregiver kan forhandle om alle elementer i udbudsmaterialet og tilbuddet (og også hvor tildelingskriteriet er laveste pris). 66, stk. 2 / 70, stk. 2: Der kan ikke forhandles om de endelige tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling.

8 8 Sideordnede tilbud ( 53) Sideordnede tilbud dækker over de tilfælde, hvor ordregiveren i udbudsmaterialet har fastsat, at der kan eller skal afgives flere tilbud på udførelsen af den udbudte opgave med forskellige udførelsesmetoder, materialer eller lignende. Ordregiver kan acceptere eller kræve, at der afgives sideordnede tilbud (dansk regel). Ordregiver skal fastsætte det krævede antal sideordnede tilbud under hensyntagen til proportionalitetsprincippet, herunder ordregiverens behov samt tilbudsgivernes omkostninger forbundet med udarbejdelse af tilbud. Ordregiveren kan uden begrundelse stille krav om op til otte sideordnede tilbud. Hvis ordregiveren vil stille krav om mere end otte sideordnede tilbud, skal ordregiveren i udbudsmaterialet begrunde dette. Tilbudsevalueringen skal foretages i overensstemmelse med 160.

9 9 Sideordnede tilbud ( 53) Lovbemærkningerne: Ved valget mellem de indkomne tilbud skal ordregiveren anvende den evalueringsmetode, som er offentliggjort i udbudsmaterialet. Ordregiveren skal således på forhånd oplyse, hvordan det økonomisk mest fordelagtige tilbud identificeres og dermed, hvordan sammenligningen mellem de forskellige tilbud med forskelige udførelsesmetoder, materialer og lignende foretages. Det samme gælder valget mellem forskellige former for entreprise, der er kendetegnet ved forskellige vilkår for udførelsen, der ikke umiddelbart lader sig sammenligne. Dette kan eksempelvis ske ved, at man relativt vægter udførelsesmetoderne, materialerne eller lignende.

10 10 Egnethed ( 140) En ordregiver kan fastsætte krav til egnethed. Kravene skal henføres til en eller flere af følgende: 1. Egnethed til at udøve det pågældende erhverv, jf Økonomisk og finansiel formåen, jf Teknisk og faglig formåen, jf Ordregiveren skal fastsætte egnethedskravene som minimumskrav i udbudsbekendtgørelsen (dansk regel). Ordregiveren kan kun anvende de minimumskrav til egnethed, der er relevante for at sikre, at ansøgere eller tilbudsgivere er egnede til at udøve det pågældende erhverv og har økonomisk og finansiel samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre den pågældende kontrakt.. Bestemmelsen gennemfører artikel 58, stk. 1 i direktivet, dog med den materielle ændring, at det anføres, at egnethedskrav skal være udtrykt som minimumskrav.

11 11 Egnethed og udvælgelse Begrænsning af muligheden for at henvise til andre enheders tekniske eller faglige formåen En virksomhed kan - for så vidt angår visse specifikke typer af faglig formåen - ikke basere sig på tredjemands formåen og ressourcer uden samtidig konkret at udnytte disse ressourcer. 144, stk. 3: Baserer en ansøger eller tilbudsgiver sig på andre enheders uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, jf. 155, nr. 7, eller faglige erfaringer vedrørende udførelsen af konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne, skal de konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne udføres af den enhed, [...] (dansk regel). Gælder uanset betydningen/væsentligheden af de konkrete delopgaver. Gælder kravet kun, hvis tredjemands formåen var nødvendig for opfyldelse af minimumskrav eller for udvælgelse (blandt flere egnede)? Ordregiver skal verificere, at tredjemand opfylder de relevante egnethedskrav og ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde - men stilles der i øvrigt krav til ordregivers kontrol? Er et relevant egnethedskrav ikke opfyldt eller er enheden omfattet af en udelukkelsesgrund, skal ordregiver kræve at enheden udskiftes.

12 12 Kriterier for tildeling af kontrakter Udbudsloven indeholder nye (obligatoriske) tildelingskriterier Ordregiver skal nu vælge mellem tre mulige tildelingskriterier med henblik på at identificere den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. De mulige tildelingskriterier, jf. 162, stk. 1 (art. 67, stk. 2): 1. Pris 2. Omkostninger 3. Bedste forhold mellem pris og kvalitet. De nye tildelingskriterier indebærer ikke væsentlige ændringer ift. den nugældende retsstilling Pris svarer reelt til kriteriet laveste pris i det gældende udbudsdirektiv. Kriteriet omkostninger åbner op for vurdering af andre omkostninger end tilbudsgivers pris (hvilket reelt også er muligt under laveste pris i det gældende udbudsdirektiv). Bedste forhold mellem pris og kvalitet svarer reelt til kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud i det gældende udbudsdirektiv. Der er pligt til fastsættelse af underkriterier. Mulighed for inddragelse af livscyklusomkostninger, jf Der forventes fastsat en fælles europæisk metode.

13 13 Unormalt lave tilbud Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiver anmode tilbudsgiver om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet, jf En ordregiver kan alene afvise et tilbud, som unormalt lavt, når det tilbudte pris eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgivers redegørelse. Ordregiver skal afvise et tilbud, når tilbuddet er unormalt lavt, fordi tilbudsgiver eller dennes underleverandør har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale og arbejdsretlige område i henhold til EU retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de miljø, social og arbejdsretlige forpligtelser, der er afledt af konventionerne, der er nævnt i bilag X til direktivet. Pligt til at anmode om at redegøre for priserne, men bortset fra ovenstående ingen pligt til afvisning. Hvad betyder forpligtelsen til at reagere over for et unormalt lavt bud i forhold til tilbudsgivers mulighed for at påberåbe sig regnefejl?

14 14 Fremgangsmåde ved evaluering Pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden Som noget helt nyt forpligtes ordregiver til - i tillæg til offentliggørelse af kriterier og vægte - at beskrive selve evalueringsmetoden i udbudsmaterialet (dansk regel). 160, stk. 1: En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.. (Ikke fra direktivet). Evalueringsmetoden er ikke (nødvendigvis) det samme som evalueringsmodellen. Evalueringsmetoden er den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. (jf. lovbemærkningerne). Lovteksten giver ikke meget vejledning - forpligtelserne skal udledes af lovbemærkningerne (side 230f i udvalgets rapport).

15 15 Fremgangsmåde ved evaluering Lovbemærkninger [O]rdregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, [ ] hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode. Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet.

16 16 Fremgangsmåde ved evaluering Lovbemærkninger Ordregiveren kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode.

17 17 Ophør af kontrakter Pligt til at bringe kontrakten til ophør 185, stk. 2: Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom. (dansk regel) Lovbemærkningerne: særlige forhold fx helt ekstraordinært værdispild Væsentlig nyskabelse. Hidtil har Klagenævnet for Udbud alene haft beføjelse til at annullere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet for Udbud kan efter påstand fra klageren eller indklagede afgive en ikke bindende foreløbig udtalelse om, at der foreligger særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten videreføres, jf. 185, stk. 2.

18 18 Kontakt Tina Braad Partner Aarhus EU- og Konkurrenceret T M E tbr@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T