7.6 Særligt om afskedigelse i forbindelse med graviditet, barsels- og forældreorlov

Transkript

1 HR Jura Forlaget Andersen 7.6 Særligt om afskedigelse i forbindelse med graviditet, barsels- og forældreorlov Af advokat Miriam Michaelsen, MAQS Law Firm mim@dk.maqs.com Indhold Denne artikel angående de særlige beskyttelsesregler, der gælder for medarbejdere i forbindelse med graviditet, barsels- og forældreorlov m.v. har følgende indhold: 1. Beskyttelsesområde - Ret til at vende tilbage til det samme eller tilsvarende arbejde - Ret til at anmode om ændrede arbejdsvilkår - Fertilitetsbehandling - Graviditetsbetinget syg 2. Omvendt bevisbyrde 3. Delt bevisbyrde 4. Adoptanter 5. Godtgørelse 6. Opsigelse før eller under barsel 1. Beskyttelsesområde Ifølge ligebehandlingslovens regler må en arbejdsgiver hverken afskedige eller udsætte en medarbejder for mindre gunstig behandling, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter reglerne om graviditets-, barsels- eller forældreorlov (barselslovens 6-14), eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption. - Ret til at vende tilbage til det samme eller tilsvarende arbejde - Ret til at anmode om ændrede arbejdsvilkår Forældre, der har udnyttet retten til fravær, har ret til at vende tilbage til det samme eller tilsvarende arbejde med arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige for dem, og til at nyde godt af enhver forbedring i arbejdsvilkårene, som de ville have været berettiget til under deres fravær. Hvis dette ikke er tilfældet, kan medarbejderen rejse krav om godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler. De særlige beskyttelsesregler mod afskedigelse og ugunstig behandling gælder også i de situationer, hvor medarbejderen er vendt tilbage til arbejdet og i den forbindelse har anmodet arbejdsgiveren om ændrede arbejdstider og -mønstre. Hvis medarbejderen opsiges i forbindelse med anmodning om ændrede arbejdsvilkår, kan man som arbejdsgiver risikere at blive mødt med et krav efter ligebehandlingslovens regler. Kapitel 7.6. Side 1/8. Januar 2014

2 - Fertilitetsbehandling Udover at gælde for gravide eller nybagte forældre, gælder beskyttelsesreglerne efter retspraksis på området også for medarbejdere, som er gået i fertilitetsbehandling eller tilsvarende graviditetsfremmende behandlingsforløb. Eksempel: Som et eksempel fra retspraksis kan nævnes en sag, hvor en medarbejder bad om at få fri nogle dage, idet hun skulle indlægges på hospital med henblik på at få foretaget graviditetsfremmende foranstaltninger (fertilitetsbehandling). Hun blev straks afskediget. Ligebehandlingsloven, der omhandler forbud bl.a. mod afskedigelser»på grund af graviditet«, fandtes efter formålet med bestemmelsen at måtte forstås sådan, at den også omfatter forbud mod afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Godtgørelsen blev fastsat til 6 måneders løn. - Graviditetsbetinget syg Eksempel: Et andet eksempel fra retspraksis omhandlede en kvinde, som blev ansat som salgskonsulent i Virksomheden opgjorde salgskonsulenternes salgstal hver måned. I 2008 påbegyndte kvinden fertilitetsbehandling, hvilket hun oplyste arbejdsgiveren om. Kvinden havde sygefravær under fertilitetsbehandlingen, hvilket medførte, at hendes salgstal faldt. Landsretten kom i sagen frem til, at kvinden var blevet afskediget pga. sine faldende salgstal, og at disse skyldtes fertilitetsbehandlingen. Kvinden blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Også medarbejdere, som er graviditetsbetinget syge under graviditeten, er omfattet af de særlige beskyttelsesregler. Hvis en arbejdsgiver opsiger en medarbejder med henvisning til dennes høje sygefravær, og dette er graviditetsbetinget, vil arbejdsgiveren kunne blive pålagt at betale godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler. Eksempel: I februar 2012 tilkendte Højesteret en gravid kvinde godtgørelse svarende til 6 måneders løn. Kvinden, der var social- og sundhedshjælper, blev ansat d. 1. marts 2008 med 3 måneders prøvetid. I begyndelsen af april blev hun afskediget under henvisning til, at hun havde haft for meget sygefravær. Det kunne lægges til grund, at der var tale om graviditetsrelateret sygdom, men arbejdsgiver gjorde gældende ikke at være bekendt med kvindens graviditet på det tidspunkt, hvor der blev truffet beslutning om at afskedige hende. Højesteret fandt, at 9 efter sit formål skulle forstås således, at den omfatter afskedigelse på grund af graviditetsbetinget sygdom, selv om arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet hverken var eller burde være bekendt med graviditeten. Højesteret besluttede samtidig, at pligten for arbejdsgiveren til at betale godtgørelse efter lovens 16, stk. 2, var betinget af, at arbejdsgiveren ikke omgjorde sin beslutning om at opsige kvinden efter at være blevet bekendt hermed. Kapitel 7.6. Side 2/8. Januar 2014

3 Det skal i denne forbindelse endvidere bemærkes, at graviditetsbetinget sygdom og handicapbetinget sygdom for den sags skyld ikke må medregnes i forbindelse med opgørelsen af sygedage ved brug af funktionærlovens 120-dages regel (funktionærlovens 5, stk. 2). Se kapitel 6 for yderligere om denne regel. Beskyttelsen mod afskedigelse består af to elementer: 1. Særlige bevisbyrderegler, som indebærer, at det ved opsigelse af en medarbejder i et af de førnævnte tilfælde er op til arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet med hverken graviditet, barsel, adoption m.v. eller medarbejderens ønske om udnyttelse af ret til fravær i forbindelse hermed. 2. En ret for medarbejderen til en særlig høj godtgørelse ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens regler. Loven fastsætter ikke noget loft for godtgørelsens størrelse, men i praksis udmåles den typisk til et niveau på 6 12 måneders løn og løngoder baseret på anciennitet. I visse sager kræver lønmodtagersiden dog op til 18 måneders løn i godtgørelse. Eksempel: Et eksempel fra retspraksis angik en mandlig medarbejder, der holdt 12 ugers orlov i forbindelse med sit barns fødsel. Året efter meddelte han arbejdsgiveren, at hans hustru var gravid igen, og at han igen ønskede at holde 12 ugers forældreorlov. Han blev kort tid herefter afskediget med henvisning til manglende samarbejdsevne/-vilje over for kunder og ledelse. Det fandtes ikke bevist, at afskedigelsen ikke havde med ønsket om afholdelse af orlov at gøre. Medarbejderen tilkendtes en godtgørelse svarende til 6 måneders løn. 2. Omvendt bevisbyrde Udgangspunktet i dansk ret er, at den, der mener at have et krav, har bevisbyrden herfor. For at sikre beskyttelsen af gravide, forældre på orlov m.v., er der i ligebehandlingslovens 16, stk. 4, indført en omvendt bevisbyrderegel. Dette betyder, at arbejdsgiveren og ikke den medarbejder, der mener at have et krav skal godtgøre, at en afskedigelse eller mindre gunstig behandling, som har fundet sted under graviditet, orlov m.v., ikke er begrundet i disse forhold (omvendt bevisbyrde). Det er altså arbejdsgiveren og ikke medarbejderen, der har bevisbyrden for afskedigelsens saglighed. I praksis ses denne bevisbyrde meget svær at løfte for arbejdsgiveren. I tilfælde af opsigelse af en gravid eller barslende m.v. begrundet i arbejdsmangel, strukturændringer eller samarbejdsvanskeligheder, indebærer den omvendte bevisbyrderegel i praksis, at arbejdsgiveren må påvise, at valget af den gravide, barslende m.v. ikke var begrundet i graviditeten/barslen m.v. Kapitel 7.6. Side 3/8. Januar 2014

4 Dette vil være muligt, hvis hele virksomheden lukkes ned, og vil ofte også være tilfældet ved nedlæggelse af hele den afdeling m.v., som medarbejderen var ansat i. Derimod vil det i praksis være vanskeligt at løfte bevisbyrden i de tilfælde, hvor arbejdsgiveren har flere medarbejdere at vælge mellem, og hvor der sidder andre medarbejdere tilbage i virksomheden med samme titel og/eller arbejdsopgaver som den opsagte medarbejder. I disse tilfælde skal arbejdsgiveren kun løfte bevisbyrden ved at påvise objektive forhold, såsom anciennitet, uddannelse, erhvervserfaring m.v. til støtte for valget af den gravide/barslende og i større organisationer, hvor der er mange andre valgmuligheder, vil dette ofte være svært. Det påhviler også arbejdsgiveren at bevise, at arbejdsgiveren ikke var bekendt med medarbejderens graviditet på opsigelsestidspunktet. Eksempel: En medarbejder på barselsorlov blev afskediget, da hun meddelte, at hun var gravid igen, inden hendes barselsorlov var afsluttet. Arbejdsgiveren begrundede opsigelsen med, at hun konsekvent mødte for sent på arbejde. Retten fandt det dog ikke bevist, at afskedigelsen ikke skyldtes graviditeten. Kvinden blev tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Eksempel: Et andet eksempel fra retspraksis angik en medarbejder, som blev opsagt, kort før hendes barselsorlov sluttede, med den begrundelse, at der var færre og ændrede arbejdsopgaver i selskabet. Retten fandt det bevist, at afskedigelsen ikke var begrundet i hendes graviditet og den efterfølgende barselsorlov. Eksemplet viser, at det er muligt at løfte den omvendte bevisbyrde. 3. Delt bevisbyrde Hvis opsigelsen finder sted, inden medarbejderen er blevet gravid, eller kort tid efter, at medarbejderen er kommet tilbage fra orlov, finder den omvendte bevisbyrderegel ikke anvendelse. I stedet gælder en såkaldt delt bevisbyrde -regel. Efter denne regel er det op til medarbejderen først at påvise faktiske omstændigheder, som indikerer, at opsigelsen reelt er foretaget på grund af den kommende graviditet eller den netop afsluttede orlov. Hvis medarbejderen kan påvise sådanne omstændigheder, falder bevisbyrden over på arbejdsgiver, som herefter skal påvise, at opsigelsen ikke skyldes disse forhold. Hvis arbejdsgiveren ikke kan løfte denne bevisbyrde, anses opsigelsen for at være i strid med ligebehandlingsloven. 4. Adoptanter Adoptanter er efter ligebehandlingsloven beskyttet mod afskedigelse på grund af adoptionen eller fremsættelse af krav om orlov. Kapitel 7.6. Side 4/8. Januar 2014

5 Det er en forudsætning for beskyttelsen, at arbejdsgiveren er vidende om adoptionen, fordi afskedigelsen ellers ikke kan anses for begrundet heri. Det er derimod ikke en forudsætning for beskyttelsen, at der skal være givet varsel om orlov, men et skriftligt varsel er en god dokumentation for, at arbejdsgiveren er vidende om adoptionen. Eksempel: En medarbejder blev under sin barselsorlov godkendt til at adoptere et rask barn fra Kina. Da der var 4 års ventetid på et rask barn, fik parret udvidet godkendelsen til også at gælde et handicappet barn. Da ægteparret fik godkendelsen, meddelte medarbejderen dette på sin hjemmeside. Ca. en måned efter blev medarbejderen opsagt. Arbejdsgiveren gjorde gældende, at denne ikke var bekendt med den udvidede godkendelse, og at arbejdsgiveren derfor forventede, at adoptionen lå flere år ude i fremtiden. Ligebehandlingsnævnet kom frem til, at medarbejderen var omfattet af ligebehandlingslovens 9, idet bestemmelsen skal fortolkes udvidende, således at den også omfatter situationer, hvor adoptionen ikke er nært forestående. Medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Der har hersket tvivl om, hvornår beskyttelsen mod afskedigelse på grund af adoption egentlig indtræder. I en byretsdom fra 2000 blev beskyttelsen anset for indtrådt allerede fra det tidspunkt, hvor ansøgeren var godkendt til adoption og havde valgt land, og hvor arbejdsgiveren var bekendt hermed. Ligestillingsnævnet har omvendt i en afgørelse fra 2003 afvist en kvindelig adoptants klage over afskedigelse med den begrundelse, at der ikke gjaldt en omvendt bevisbyrde i varslingsperioden, og at hun ikke havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen skyldtes adoption. Adoptanter har krav på orlov fra 4 uger før hjemtagelsen af et barn, der skal hentes i udlandet (hjemtagelsesorlov) og 1 uge for så vidt angår adoptanter, der modtager barnet i hjemmet samt op til 46 uger efter hjemtagelsen. I denne orlovsperiode gælder ovennævnte afskedigelsesbeskyttelse, herunder den omvendte bevisbyrde, fuldt ud, og uden for orlovsperioden kan der gælde en delt bevisbyrde. 5. Godtgørelse Afskediges en medarbejder i strid med ligebehandlingslovens regler, kan medarbejderen fremsætte krav om enten at blive genansat eller at modtage en godtgørelse. Genansættelse kan ikke kræves af hverken arbejdsgiver eller medarbejder, hvis det findes åbenbart urimeligt i forhold til parternes indbyrdes forhold. En eventuel godtgørelse skal fastsættes under hensyn til medarbejderens ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt. Kapitel 7.6. Side 5/8. Januar 2014

6 Der er ikke nogen maksimumgrænse for denne godtgørelse, og det er derfor domstolene, som vurderer størrelsen heraf. I praksis udmåles godtgørelserne ofte til niveauer på 6, 9 og 12 måneders løn. Der foreligger dog afgørelser, hvor der er udmålt godtgørelser på andre niveauer. Der er ikke noget maksimum for, hvor stor en godtgørelse, der kan tilkendes efter ligebehandlingsloven. Der er imidlertid hidtil ikke blevet tilkendt godtgørelser svarende til mere end 12 måneders løn. Eksempel: En medarbejder blev tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn for en opsigelse under graviditet, idet arbejdsgiveren ikke kunne bevise, at opsigelsen ikke var begrundet i graviditeten. Medarbejderen i denne sag havde været ansat under 3 måneder. Højesteret fastsatte godtgørelsen til 6 måneder under hensyn til den korte ansættelsestid. Eksempel: Et andet eksempel fra retspraksis er en sag, som omhandlede en kvinde, der mente, hun var blevet opsagt, fordi hun var gravid. Arbejdsgiveren havde begrundet opsigelsen med omstruktureringer i firmaet. Landsretten fandt, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at afskedigelsen ikke skyldtes, at kvinden var gravid. Kvinden blev derfor tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Byretten havde først fastsat godtgørelsen til 15 måneders løn, men denne blev af landsretten nedsat til 12 måneders løn, som derfor stadig er det højst fastsatte godtgørelsesbeløb indtil videre. Som tommelfingerregel følger godtgørelserne ancienniteten: Anciennitet Godtgørelsesniveau svarende til måneders løn 0 6 måneder 6 6 måneder 2 år 9 > 2 år 12 -? Ovennævnte er dog kun tommelfingerregler, og som nævnt udgør ancienniteten kun ét af de kriterier, der tillægges vægt ved bedømmelsen. Kapitel 7.6. Side 6/8. Januar 2014

7 De kriterier, som retten lægger vægt på, udgør i hovedsagen følgende: Anciennitet Medarbejderens alder Forholdets karakter Hvordan er medarbejderens muligheder for at få anden ansættelse i eller uden for selskabet? Ved en vurdering af om den opsagte medarbejder er berettiget til en godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler, kigger man endvidere på, om medarbejderen er blevet eller kunne være blevet tilbudt et andet job i organisationen, om dette var muligt med lettere omskoling af medarbejderen. Eksempel: Et eksempel fra retspraksis omhandlede en kvinde ansat i kommunen, som blev afskediget, mens hun var på barsel. Begrundelsen herfor var, at kommunens samarbejde med de 5 revalideringscentre, som kvinden arbejdede for, var ophørt, og at der derfor ville mangle arbejdsopgaver til hende. Højesteret fandt, at kommunen havde godtgjort, at afskedigelsen var begrundet i ophøret af samarbejdet med de 5 centre, men at kommunen i højere grad skulle have forsøgt at omplacere kvinden. På den baggrund blev kvinden tilkendt en godtgørelse på kr , svarende til 9 måneders løn. 6. Opsigelse før eller under barsel Der gælder i visse tilfælde en særlig beskyttelsesregel vedrørende lønmæssige rettigheder for kvindelige funktionærer, der afskediges i forbindelse med afholdelse af barselsorlov. Efter funktionærlovens regler har en kvindelig funktionær krav på ½ løn 4 uger før og 14 uger efter fødslen, medmindre hun har krav på yderligere løn i henhold til ansættelseskontrakt, personalehåndbog eller overenskomst. Det følger dog af funktionærlovens 7, stk. 4, at en funktionær, som bliver afskediget, enten før hun påbegynder sin barsel, eller mens hun afholder de 4 ugers graviditetsorlov eller 14 ugers barselsorlov, har ret til fuld løn i sin opsigelsesperiode. Dette gælder, uanset at en del af opsigelsesperioden er orlov, hvorunder hun sædvanligvis alene har krav på ½ løn eller alene har krav på barselsdagpenge (forældreorlov) fra kommunen, fordi arbejdsgivers lønforpligtelse er ophørt. Endvidere har en kvindelig funktionær, som bliver afskediget under de 4 ugers graviditets- eller 14 ugers barselsorlov ret til fuld løn fra barselsorlovens påbegyndelse. Dette betyder, at en arbejdsgiver, som afskediger en medarbejder under barselsorlov, kan blive forpligtet til at betale fuld løn fra orlovens start med tilbagevirkende kraft, uanset at medarbejderen sædvanligvis alene ville være berettiget til ½ løn. Kapitel 7.6. Side 7/8. Januar 2014

8 Miriam Michaelsen er specialiseret i individuel og kollektiv ansættelsesret. Hun rådgiver danske og internationale virksomheder inden for disse områder. Herudover underviser hun løbende klientvirksomheder i ansættelsesret og HR. Som advokat hos MAQS Law Firm har Miriam Michaelsen blandt andet ydet juridisk rådgivning og assistance inden for forhandling, retssagsbehandling og kontraktret. Miriam Michaelsen er medlem af foreningen Ansættelsesretsadvokater og Dansk Forening for Arbejdsret. Kapitel 7.6. Side 8/8. Januar 2014