nævnt heri, eller sag C-147/06 og C-148/06 SECAP SpA og Santorso, præmis Jf. sag C-95/10, Strong Seguranca, præmis 35. Dato: 9.

Transkript

1 Dato: 9. maj 2016 Sag: OK/JH Notat om hvorvidt udbudslovens 132, 148 og 160 finder analog anvendelse på indkøb omfattet af Lovbekendtgørelse nr af 07/12/2007 (tilbudsloven). Resume Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at udbudslovens 160 finder analog anvendelse i forbindelse med licitationer, der gennemføres i henhold til tilbudsloven. For de kontrakter, der har en værdi på under 3 mio. kr., der kan indgås via underhåndsbud, jf. 12 i tilbudsloven, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at 160 ikke finder analog anvendelse. Det er herudover Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at 132 og 148 heller ikke finder analog anvendelse på kontrakter, der indgås i henhold til tilbudsloven. Indledende bemærkninger EU-Domstolen har ved flere lejligheder fastslået, at bestemmelserne i udbudsdirektivet, der i Danmark er implementeret i udbudslovens afsnit I-III, kun finder anvendelse ved indgåelse af kontrakter, der falder inden for reglernes anvendelsesområde. 1 Reglerne i udbudslovens afsnit I-III finder derfor ikke anvendelse ved indgåelse af kontrakter, der er omfattet af tilbudslovens regler. Ved samme lejligheder har EU-Domstolen imidlertid fastslået, at selv kontrakter, der falder uden for reglernes anvendelsesområde, er underlagt EUF-Traktatens generelle principper om ligebehandling og gennemsigtighed, når de har klar grænseoverskridende interesse. 2 Herudover vil bestemmelserne i udbudsloven finde analog anvendelse, hvis det eksempelvis efter tilbudslovens ordlyd og formål kan konstateres, at lovgiver har haft til hensigt, at indføre tilsvarende regler på tilbudslovens område, som de der gælder for kontrakter omfattet af udbudsdirektivet, eller hvis disse bestemmelser er nødvendige for at overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, der fremgår af tilbudslovens 2, stk. 3. Finder 160 analog anvendelse ved licitationer efter tilbudsloven? Det fremgår af tilbudslovens 8, stk. 2, 2-4. pkt, at ordregiver, ved licitationer (underhåndsbud behandles senere) med tildelingskriteriet det KONKURRENCE- FORBRUGERSTYRELSEN ERHVERVS- VÆKSTMINISTERIET OG OG 1 Se som eksempel sag C-95/10, Strong Seguranca, præmis 35 og den retspraksis, der er nævnt heri, eller sag C-147/06 og C-148/06 SECAP SpA og Santorso, præmis Jf. sag C-95/10, Strong Seguranca, præmis 35.

2 økonomisk mest fordelagtige bud, så vidt muligt skal anføre, hvordan udbyderen relativt vil vægte de kriterier, der er valgt. Ordlyden af bestemmelsen svarer i det væsentlige til artikel 53, stk. 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF, som i al væsentlighed er videreført i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU, artikel 67, stk. 5. Henset til ordlyden af tilbudslovens 8, stk. 2 sammenholdt med artikel 53, stk. 2 og artikel 67, stk. 5 fra henholdsvis udbudsdirektivet fra 2004 og 2014, må det konkluderes, at lovgiver har haft til hensigt at skabe regler i tilbudsloven med det samme indhold som reglerne i udbudsdirektivet. Denne konklusion underbygges af bemærkningerne til tilbudslovens 8, stk. 2, hvor det fremgår, at: Kravet om vægtning af underkriterier er nyt ift. den gældende lov. Den nye bestemmelse er i overensstemmelse med det nye udbudsdirektiv (dvs. dir 2004/18). Disse enslydende bestemmelser i henholdsvis tilbudsloven og udbudsdirektivet skal imidlertid læses i sammenhæng med det formål, som de respektive regelsæt forfølger. Om formålet med tilbudslovens 8, stk. 2, vedrørende vægtning af underkriterier fremgår det af de almindelige bemærkninger til forslaget til Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren fremsat den 23. februar 2005, at: Den øgede gennemsigtighed ved den nye regel vil sikre en bedre efterfølgende kontrol af, at valget mellem tilbuddene er sket på en fair og objektiv måde. Derudover bliver det lettere for en potentiel tilbudsgiver at vurdere, om bygherren efterspørger tilbudsgiverens særlige kompetencer, og om der derfor overhovedet skal afgives bud. Om formålet med udbudsdirektivets 3 tilsvarende bestemmelser står følgende i udbudsdirektivets betragtning 90: For at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling ved tildelingen af kontrakter bør de ordregivende myndigheder være forpligtet til at skabe den gennemsigtighed, der er nødvendig for, at alle tilbudsgivere kan være rimeligt informeret om de kriterier og ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter. Ordregivende myndigheder bør derfor være forpligtet til at oplyse, hvilke kriterier de anvender for tildelingen af kontrakten, og hvordan de relativt vægter de enkelte kriterier 3 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24 af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2014/18 EF. 2

3 Udover kravene til vægtning af underkriterierne skal ordregivere ved indkøb omfattet af tilbudsloven, lige som ved indkøb omfattet af udbudsloven, også overholde EUF-traktatens principper. Følgende fremgår af den samlede vurdering af tilbudslovens 4 konsekvenser: Lovforslaget regulerer offentlige bygge- og anlægskontrakter under udbudsdirektivernes tærskelværdi på grundlag af EF-Traktatens principper for offentlige kontrakter. Herudover er det fastslået i praksis fra Klagenævnet for Udbud, at principperne finder anvendelse. 5 En sådan ensartethed mellem tilbudsloven og udbudsdirektivet i både ordlyd og formål i forhold til de bestemmelser, der vedrører forudgående gennemsigtighed i forbindelse med evalueringen, kan efter Konkurrenceog Forbrugerstyrelsens vurdering ikke føre til andet resultat end, at disse bestemmelser må skulle forstås på samme måde og have samme rækkevidde. Det skal hertil bemærkes, at det med udbudslovens vedtagelse ikke har været lovgivers hensigt at ændre på indholdet af tilbudsloven. Det fremgår af Udbudslovsudvalgets kommissorium: Med nedsættelsen af udvalg om dansk udbudslovgivning ønsker regeringen, at der udarbejdes forslag til et samlet og overskueligt regelsæt, der implementerer det nye udbudsdirektiv i dansk ret. 6 Af kommissoriet fremgår også, at udvalget havde til opgave eventuelt at formulere et udkast til forslag til hensigtsmæssige konsekvensændringer af tilbudslov og håndhævelseslov. Disse konsekvensændringer, som fremgår af udbudslovens 198, er udtryk for ændringer af ren lovteknisk karakter. Det er derfor tydeligt ud fra både Udbudslovsudvalgets kommissorium og ud fra indholdet af 198, at der med udbudslovens vedtagelse ikke er taget stilling til, om 160 skal finde anvendelse på indkøb omfattet af tilbudsloven eller ej. Indholdet af udbudslovens 160 fremgår ikke af udbudsdirektivet, men er en konsekvens af direktivets principper set i forhold til de øvrige bestemmelser om evaluering, og dermed en tydeliggørelse af kravene om forudgående gennemsigtighed, der kan udledes af udbudsdirektivet. 4 Forslag til Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren Fremsat den 23. februar Se for eksempel klagenævnets kendelse af 4. maj 2011, Makenet A/S mod Boligforeningen AAB afdeling 31, samt klagenævnets kendelse af 12. november 2010, Icopal Entreprise A/S mod Næstved Kommune, hvor følgende fremgår: Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i tilbudslovens 2, stk Rapport fra Udvalg om Dansk Udbudslovgivning, side 13. 3

4 Idet lovgiver med tilbudsloven har haft til hensigt at bestemmelserne heri skal forstås på samme måde og have samme rækkevidde, som de tilsvarende bestemmelser i udbudsdirektivet, må det også følge, at fortolkningen af tilbudslovens bestemmelser skal følge fortolkningen af direktivets bestemmelser, samt udviklingen af de principper, som direktivet har til formål at forfølge. På baggrund heraf er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at udbudsdirektivets pligter vedrørende forudgående gennemsigtighed i evalueringen også finder anvendelse i forbindelse med licitationer omfattet af tilbudsloven. De ensartede pligter medfører efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at udbudslovens 160 finder analog anvendelse i forbindelse ordregiveres indhentning af tilbud i henhold til tilbudslovens bestemmelser om licitationer, idet 160 som ovenfor anført er en konsekvens af de pligter, der fremgår af udbudsdirektivet angående gennemsigtigheden i evalueringen. Kontrakter der har en værdi på under 3 mio. kr. For de kontrakter, der har en værdi på under 3 mio. kr., der kan indgås via underhåndsbud, jf. 12 i tilbudsloven, finder de samme principper anvendelse, som for licitationer, jf. tilbudslovens 2, stk. 3. Som det er redegjort for ovenfor, finder EUF-traktatens principper derfor også her anvendelse, herunder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Selvom ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet finder anvendelse i forbindelse med indgåelsen af disse kontrakter, er der ikke de samme detaljerede krav til forudgående gennemsigtighed vedrørende evalueringen. I modsætning til de specifikke krav til vægtning og gennemsigtighed vedrørende kriterierne for tildeling, som gælder for licitation, fremgår det ikke af tilbudslovens 12 om underhåndsbud, hvilke præcise krav til gennemsigtighed, der er forbundet med evalueringen. Den manglende detaljeringsgrad i kravene til gennemsigtighed i forbindelse med evalueringen medfører efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at kravene til gennemsigtighed forbundet med tildeling af kontrakter vil være anderledes i forbindelse med kontrakter, der indgås i henhold til tilbudslovens 12, end det der ses i udbudslovens 160. Vedrørende 132 om adgang til udbudsmaterialet Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at pligten til at offentliggøre det fulde udbudsmateriale i udbudslovens 132 ikke finder analog anvendelse ved indkøb efter tilbudsloven. 4

5 132 implementerer udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1. Der var efter 2004-direktivet ikke pligt til at give adgang til det fulde udbudsmateriale på datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen. Idet Reguleringen i 2004-direktivet skal være inden for EUF-traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed, og da Konkurrence og Forbrugerstyrelsen ikke finder grundlag for, at udviklingen i det EUretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed skulle have medført pligt til at offentliggøre det fulde udbudsmateriale fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen, er der ikke grundlag for at konkludere, at 132 skulle finde anvendelse uden for anvendelsesområdet for udbudslovens afsnit II. Vedrørende 148 om det fælles europæiske udbudsdokument ESPD en er en særlig ordning, der er indført på baggrund af et ønske om at lempe de administrative byrder, der er forbundet med dokumentationen for egnethed og udelukkelse (Direktiv 2014/24/EU, betragtning 84). ESPD en er altså ikke udtryk for et øget krav til ligebehandling og gennemsigtighed, men er alene tænkt som en et værktøj, der skal nedsætte transaktionsomkostningerne. ESPD en skal dermed ikke anvendes analogt uden for udbudslovens afsnit II. Det skal afslutningsvist bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen alene kan udtale sig vejledende om forståelsen af de udbudsretlige regler. Det kan derfor ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud i forbindelse med behandlingen af en konkret sag er af en anden holdning end os, og det kan heller ikke udelukkes, at vi reviderer vores holdning på et senere tidspunkt. 5