D O M. Afsagt den 24. marts 2014 af Østre Landsrets 17. afdeling (landsdommerne Thomas Lohse, Kåre Mønsted og Anne Bendfeldt Westergaard (kst.)).

Transkript

1 D O M Afsagt den 24. marts 2014 af Østre Landsrets 17. afdeling (landsdommerne Thomas Lohse, Kåre Mønsted og Anne Bendfeldt Westergaard (kst.)). 17. afd. nr. B : 1) Scandinavian Airlines System - Denmark - Norway - Sweden (SAS-konsortiet) v/ SAS Danmark A/S, SAS Norge AS og SAS Sverige AB 2) SAS Danmark A/S 3) SAS Norge AS 4) SAS Sverige AB (alle ved advokat Christian Kjær Clasen) mod Ligebehandlingsnævnet sekretariat s.m.f. 1) A 2) B 3) C 4) D (alle ved Kammeradvokaten v/advokat Niels Banke) Københavns Byrets dom af 17. december 2012 (BS 26B-5312/2011) er anket af Scandinavian Airlines System - Denmark - Norway - Sweden (SAS-konsortiet) v/sas Danmark A/S, SAS Norge AS og SAS Sverige AB, SAS Danmark A/S, SAS Norge AS og SAS Sverige AB (herefter under ét benævnt SAS), med principal påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af de indstævnte.

2 - 2 - SAS har frafaldet den for byretten nedlagte selvstændige påstand om de indstævntes indplacering på senioritetslisten. SAS har taget bekræftende til genmæle over for de indstævntes påstande om SAS opgørelse af de indstævntes anciennitet. Indstævnte, Ligebehandlingsnævnets sekretariat som mandatar for A, B, C og D, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling A, B, C og D blev alle ansat i SAS i samme rekrutteringsomgang med anciennitet fra Det fremgår af deres ansættelseskontrakter, at ansættelsen er omfattet af de til enhver tid gældende love, overenskomster og protokollatter. Af Kollektiv Overenskomst 07/08 fremgår blandt andet følgende: 4. Kvalifikations- og senioritetsbestemmelser Bestämmelser om anställning, befordran, omplacering, tjänestetilldeling och permittering av flygare a) Samtliga flygare anställda i SAS skall vara uppförda på en gemensam senioritetsliste i löpande nummerföljd. Följande gäller från och med : Flygare inplaceras på senioritetslisten inbördes efter anställningsdatum. Flygare med samma anställningsdatum inplaceras så att den till levnadsåldern äldre står före yngre. Följande gäller til och med : Flygare, som anställes i samma rekryteringsomgång, räknas senioritetsmässigt som en grupp. De skall inom gruppen placeras inbördes så att till levnadsåldern äldre flygare står före yngre A.

3 - 3 - Senioritetslisten i sin helhet skall läggas till grund för avgörande av följande spörsmål: (b) Uppsägning eller permittering på grund av allmän inskränkning av antalet flygare. I forbindelse med, at SAS i 2009 gennemførte betydelige besparelser, herunder i form af flere afskedigelsesrunder, rettede D og B henvendelse til advokat Ulrik Jørgensen, der i mail af 20. april 2009 til SAS anførte blandt andet følgende: Jeg retter henvendelse til selskabet på vegne piloterne D og B. Piloterne har anmodet mig om at vurdere lovligheden af de opsigelsesbestemmelser, der som udgangspunkt lægges til grund i selskabet, ved opsigelse af piloter begrundet i arbejdsmangel. Såfremt der skal ske afskedigelser af et antal piloter, der medfører, at nogle men ikke alle indenfor et givent anciennitetsinterval skal afskediges, den yngste i levealder før den ældre. Hvis selskabet ved afskedigelse af piloter i en arbejdsmangelssituation inddrager levealder som et kriterium ved afgørelse af, hvem af flere, der skal afskediges, er dette utvivlsomt i strid med diskriminationsloven. Jeg er bekendt med, at man fra selskabets side har argumenteret med, at senioritetslisten er udarbejder før aldersdiskrimination blev forbudt, hvorfor man ikke mener, at det vil være i strid med loven at følge listen. Dette synspunkt er åbenbart uholdbart. Det har ingen betydning, at reglerne om senioritetslisten er aftalt i en kollektiv overenskomst. Det fremgår af lovens 5 a, at bestemmelser i kollektive overenskomster, der er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling er ugyldige. Sådanne overenskomstmæssige bestemmelser hverken skal eller må efterleves af arbejdsgiveren. Denne skrivelse blev besvaret af advokat Christian K. Clasen på vegne af SAS ved brev af 22. april 2009, hvori der blandt andet er anført følgende: De har ved en påstået, at de overenskomstfastsatte opsigelseskriterier skulle være ulovlige begrundet i aldersdiskrimination.

4 - 4 - Mere specifikt har De henvist til forskelsbehandlingslovens 5 a, hvoraf følger, at bestemmelser i kollektive overenskomster, der er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling, er ugyldige. SAS er naturligvis fuldt ud bekendt med den af Dem anførte problemstilling og den gældende lovgivning. Skulle det imidlertid vise sig, at det bliver nødvendigt at gennemføre opsigelser begrundet i virksomhedens forhold, er jeg uenig med Dem i, at det ikke har betydning for situationen, hvad der er aftalt i den kollektive overenskomst. Således fremgår det som bekendt af lovens 5 a, stk. 3, at loven ikke hindrer opretholdelsen af gældende aldersgrænser fastsat i eller aftalt i henhold til kollektive aftaler og overenskomster, hvis disse aldersgrænser er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Den fælles senioritetsliste, der er oprettet af SAS ved kollektiv aftale med Dansk Pilotforening, er en liste, der ifølge aftalen anvendes i en række sammenhænge, herunder i forbindelse med forfremmelser, fordeling af piloter på flytyper med videre. Opsigelse i henhold til den fælles senioritetsliste vil således efter SAS opfattelse også lovligt kunne ske med hjemmel i den nævnte undtagelse i loven. I december 2009 blev A, B, C og D som led i en større afskedigelserunde alle opsagt på grund af arbejdsmangel med 11 måneders varsel til fratræden den 30. november Det er ubestridt, at SAS i den forbindelse anvendte senioritetslisten i overensstemmelse med de frem til 18. januar 2005 gældende regler i overenskomsten til at udvælge blandt andre A, B, C og D som dem blandt flere, der skulle opsiges i afskedigelsesrunden i december B, C og D modtog alle i december 2010 tilbud om genansættelse i SAS, som de accepterede med tiltræden i 2011, selv om C havde opnået anden beskæftigelse som pilot hos Danish Air Transport A/S og B og D tilsvarende hos Qatar Airways. Det er i den forbindelse ubestridt, at C som følge af sin opsigelse var forpligtet til og har betalt kr. til Danish Air Transport A/S, og at B og D som følge af deres opsigelser til Qatar Airways hver har betalt USD. A blev genansat i SAS i 2013.

5 - 5 - Forklaringer Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af Vice President, Industrial Relations, Tine Moe Svendsen, D og administrativ pilot Ove Alstrup, SAS. Vice President, Industrial Relations, Tine Moe Svendsen har supplerende forklaret blandt andet, at hun er ansvarlig for overenskomstforhandlingerne med pilotforeningen i Danmark. SAS-konsortiet har nu fået eget CVR-nr. Dette har ikke medført nogen ændringer. SAS har en ressourceafdeling, der løbende udregner behovet for piloter. Der planlægges typisk 18 måneder frem i tiden. SAS indledte efter byrettens dom forhandlinger med pilotforeningerne. Den danske pilotforening, DPF, mener nu og i modsætning til de svenske og norske pilotforeninger, at man skal henholde sig til lovgivningen uanset overenskomstens bestemmelser. I Norge har pilotforeningen anlagt retssag, da man mener, at SAS herved handler i strid med overenskomsten. Der er også en del uro blandt piloterne i Stockholm. På tidspunktet for opsigelserne i denne sag, havde man en anden juridisk opfattelse end i dag. Hun så dengang hverken advokat Ulrik Jørgensens brev eller advokat Christian K. Clasens svarbrev, og hun tror ikke, at det ville have gjort nogen forskel. Efter byrettens dom har SAS indhentet et egentligt juridisk responsum om problemstillingen. I både Sverige og Norge anvendes også lovgivningsmæssigt et anciennitetsprincip. Ved overtalligheden i 2009 forsøgte man at få flest muligt til at overgå til den overenskomst- mæssigt aftalte førtidspensionsordning, der var mulig at opnå i 3 år fra det fyldte 57. år. Valget i relation til genansættelse stod mellem genansættelse i København på såkaldte RC-vilkår eller i Stockholm eller Oslo på såkaldte main-vilkår. Senioritetslisten anvendes ikke længere ved udnævnelse til kaptajn. A er på nuværende tidspunkt på vej til at blive udnævnt til kaptajn, hvilket han ellers ikke ville være blevet på nu- værende tidspunkt. D har supplerende forklaret blandt andet, at det ikke var med A men med B, at han var til møde med direktøren for SAS Danmark efter den første opsigelsesrunde. På mødet sagde han, at opsigelse ikke kunne ske på grundlag af senioritetslisten, da dette ville være i strid med lovgivningen. Efter mødet indhentede og videresendte han udtalelsen fra advokat Ulrik Jørgensen. I december 2009 blev han først opsagt mundtligt og senere også skriftligt. Han meddelte også i den forbindelse, at det var hans opfattelse, at en opsigelse af ham var udtryk for alders- diskrimination i strid med lovgivningen. Hans nye job som pilot i Qatar Airways

6 - 6 - nødvendiggjorde flytning til Doha, Qatar og involverede derfor hele familien med de omvæltninger, det indebar. Det var ikke muligt for ham at få job som pilot uden at skulle flytte. Udover de direkte flytteomkostninger skulle han også betale en såkaldt bond på USD. Han flyttede til Doha den 4. september 2009, og han flyttede tilbage til Danmark ultimo april Han tog imod tilbuddet om genansættelse dels af hensyn til familien dels på grund af den gunstige pensionsordning. Den stilling, han blev tilbudt og accepterede, var med base i Stockholm, hvilket også var begrundet i anvendelsen af senioritetslisten. Senioritetslisten anvendes også ved afgørelsen af, hvem der tilbydes langdistanceruter. Han har siden byrettens dom som medlem af bestyrelsen i DPF været involveret i drøftelserne om at lade senioritetslisten respektere diskriminationslovgivningen. Han kan bekræfte, at det har givet anledning til uro i Stockholm, at man vil respektere lovgivningen. Administrativ pilot Ove Alstrup, SAS, har supplerende forklaret blandt andet, at han i dag er rådgiver for flychefen blandt andet vedrørende sager som denne. Der blev ikke dengang, han blev ansat, stillet spørgsmål ved senioritetslisten. Den indrettede alle sig blot på. Dimensionering sker på grundlag af in-put fra piloterne om deres ønsker, hvorefter dimensioneringsplanen udarbejdes. Det samlede tidsperspektiv er på ca. 16 måneder. Dette er nærmere fastlagt i den kollektive overenskomst. Det lange tidsperspektiv indebærer, at der kan ske ændringer undervejs i processen. Dette indebærer fx, at opsigelserne, der blev effektueret i december 2009, var planlagt allerede i eftersommeren I 2005 var spørgsmålet om aldersdiskrimination et tema, hvorfor princippet om anvendelse af senioritetslisten fremadrettet blev ændret. Det var vurderingen, at der ikke var juridisk grundlag for en bagudrettet ændring. Det er ham, der har foretaget gule markeringer i den under sagen fremlagte senioritetsliste. A er pt. i gang med et forløb med henblik på udnævnelse til kaptajn medio marts Procedure Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten om tilkendelse af godtgørelse og i givet fald størrelsen heraf og har procederet i overens- stemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat

7 - 7 - Det er for landsretten ubestridt, at SAS opsigelser af A, B, C og D i december 2009 var udtryk for direkte forskelsbehandling som følge af alder, jf. forskelsbehandlingslovens 2, jf. 1, stk. 2, og at der ikke var grundlag for at anse bestemmelsen i 4 i den for ansættelsesforholdene gældende kollektive overenskomst for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i lovens 5 a, stk. 3. For landsretten er spørgsmålet herefter alene, om der som følge af den udøvede direkte forskelsbehandling skal tilkendes A, B, C og D en godtgørelse, jf. lovens 7, stk. 1, og i givet fald størrelsen heraf. Spørgsmålet om tilkendelse af godtgørelse afhænger efter forarbejderne (Folketingstidende , tillæg A, side 3545) først og fremmest af grovheden af overtrædelsen. Ved vurderingen heraf skal der som anført i Højesterets dom gengivet i UfR navnlig tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og til den krænkelse, der måtte være påført de pågældende. I den foreliggende sag, hvor den direkte forskelsbehandling indebar, at A, B, C og D blev opsagt, selv om SAS på forhånd var gjort bekendt med, at dette ville være udtryk for forskelsbehandling på grund alder, finder landsretten, at A, B, C og D bør tilkendes en godtgørelse. Det kan ikke føre til andet resultat, at SAS var af den opfattelse, at der var tale om indirekte forskelsbehandling, og at bestemmelsen i overenskomstens 4 (pkt ) var omfattet af og opfyldte betingelserne i lovens 5 a, stk. 3, og dermed fortsat kunne opretholdes og anvendes med det frem til den 18. januar 2005 gældende indhold. Som anført i Højesterets dom gengivet i UfR bør der ved fastsættelsen af godtgørelsen tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis vedrørende afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens 9. Der er mellem parterne enighed om, at kr. gennemsnitligt svarer til ca. 9 måneders løn.

8 - 8 - Landsretten lægger til grund, at genansættelsen af A, B, C og D var driftsmæssigt begrundet og ikke udtryk for en ændret vurdering af grundlaget for opsigelserne, herunder spørgsmålet om forskelsbehandling på grund af alder. I hvert fald under disse omstændigheder og henset til, at opsigelserne fik virkning inden genansættelserne, finder landsretten ikke grundlag for at fravige udgangspunktet i nedadgående retning. Landsretten stadfæster herefter byrettens dom. SAS skal betale sagsomkostninger for landsretten til Ligebehandlingsnævnets sekretariat som mandatar for A, B, C og D med kr. til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Der er ved fastsættelsen heraf ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang, varighed og betydning. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsretten skal Scandinavian Airlines System - Denmark - Norway - Sweden (SAS-konsortiet) v/sas Danmark A/S, SAS Norge AS og SAS Sverige AB, SAS Danmark A/S, SAS Norge AS og SAS Sverige AB in solidum betale kr. til Ligebehandlingsnævnets sekretariat som mandatar for A, B, C og D. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.