Etablering af vindmølle og beskyttelse af flagermus

Transkript

1 Professor dr. Jur. Peter Pagh Notat om Degnehusene 70, 2620 Albertslund tlf.: / Etablering af vindmølle og beskyttelse af flagermus Allerød Kommune har bedt mig om en juridisk vurdering af beskyttelsen af flagermus i forbindelse med etablering af en vindmølle på Widex grunden. Særskilt er jeg blevet bedt om at besvare: Om det at opsætte en vindmølle i et område, hvor man har kendskab til en evt. kollisionsrisiko mellem mølle og flagermus, er at udføre forsætlig drab på enkeltenhed og dermed i strid med artikel 12 og om det gør en forskel, at der er krav til overvågning og driftstilpasning. Om etablering af vindmøllen er i strid med naturbeskyttelseslovens 29a, og herunder om 29a omhandler forstyrrelsen af det enkelte individ eller af bestanden som sådan. Om man på nogen måde kan komme omkring 29a, eksempelvis ved at rette møllens drift ind efter flagermusenes færden, og dermed sikre at bestanden som helhed ikke forstyrres og eller ved sideløbende at skabe forbedrede levevilkår for flagermusen et andet sted. Om muligheden for at opnå dispensation efter naturbeskyttelsens 65, stk. 6, hvis forbuddet i 29a finder anvendelse. Til brug for min vurdering har jeg fået tilsendt forslag til lokalplan, et teknisk notat udarbejdet til brug for VVM-redegørelsen, samt en henvendelse fra advokat Morten Gahrn i aneldning af projektet. Jeg har endvidere fået oplyst, at der er 3 km til det nærmeste Natura 2000 område. Hvilket faktum kan lægges til grund Af det tekniske notat fremgår, at alle flagermus i området ved Widexgrunden, hvor vindmøllen skal opstilles, er bilag IV-arter, der er beskyttet efter habitatdirektivets artikel og naturbeskyttelseslovens 29a. Det anføres i vurderingen, at området omkring den planlagte mølle er et værdifuldt område for flere arter af flagermus. Det anføres endvidere, at der kun er begrænsede oplysninger, om vindmøllers skadelige virkning for flagermus, men at især brunflagermus som en højtflyvende flagermus ifølge tyske undersøgelser er sårbar over for kollisionsfare med vindmøller. Efter de foreliggende oplysninger må det lægges til grund, at området ved Widexgrunden er et værdifuldt område for flagermus, og at området omkring Widexgrunden må karakteriseres som et yngle og rasteområde for flagermus. Efter det tekniske notat kan det endvidere lægges til grund, at opstilling af en vindmølle må ventes at slå flagermus ihjel, uden at omfanget heraf kan forudsiges mere præcist. 1

2 Lovgrundlag og vurdering Det relevante lovgrundlag for besvarelsen af problemstillingen er habitatdirektivets artikel 12 og artikel 16 samt de modsvarende danske regler i naturbeskyttelseslovens 29a og 65, stk. 6. Bestemmelserne er vedlagt som bilag. Det fremgår af forarbejderne til 29a, at forbuddet i 29a vurderes primært at få selvstændig betydning for den almindelige skovdrift, især for driften af løvskov, der rummer flagermus. Det må på denne baggrund antages, at etablering af vindmøllen på Widex-grunden er omfattet af forbuddet i 29a, idet der, så vidt jeg forstår, er tale om et yngle- og rasteområde for flagermus. I forlængelse heraf bemærkes, at naturbeskyttelseslovens 29a, skal fortolkes i lyset af habitatdirektivets artikel 12, der dels indebærer et forbud mod forsætlig forstyrrelse i de i artikel 12(1)(a)-(c) anførte tilfælde, og dels et forbud mod uagtsom beskadigelse eller ødelæggelse af yngle- og rasteområder, jf. artikel 12(1)(d). Uanset ordlyden af 29a er forbuddet mod forsætlig forstyrrelse af de beskyttede arter derfor ikke betinget af, at forstyrrelsen har skadelig virkning for arten eller bestanden. Tværtimod fremgår af habitatdirektivets artikel 16, at dette element indgår som et moment, hvis der skal meddeles dispensation. Forbuddet i habitatdirektivets artikel 12 kan således efter artikel 16 kun fraviges, såfremt der foreligger en af de begrundelser, der er anført i artikel 16, og hvis der ikke findes nogen anden brugbar løsning, og fravigelsen ikke hindrer opretholdelse af den pågældende bestands bevaringsstatus i dens naturlige udbredelsesområde, jf. første led af artikel 16(1). Det gør efter bestemmelsen ingen principiel forskel, om der er tale om en kontinuert påvirkning eller enkeltstående skadevoldelse på de beskyttede arter. Da naturbeskyttelseslovens 29a må fortolkes i overensstemmelse med habitatdirektivets artikel 12, er det nærliggende at antage, at der i det foreliggende tilfælde ikke kan meddeles tilladelse til vindmøllen, før der er meddelt dispensation fra forbuddet i naturbeskyttelseslovens 29a. Efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 6, er det de statslige miljøcentre, der har kompetencen til at dispensere fra forbuddet i 29a. Dispensation er betinget af, at betingelserne i 65, stk. 6 er opfyldt, hvilket svarer til betingelserne i habitatdirektivets artikel 16(1). Det følger heraf, at der kun kan meddeles dispensation, hvis der ikke findes et tilfredsstillende alternativ, og at dispensationen ikke må hindre opretholdelse af den pågældende bestands bevaringsstatus i dens naturlige udbredelsesområde. Af de begrundelser, som er anført i 65, stk. 6 for at meddele forbud, synes den eneste relevante bestemmelse i dette tilfælde at være 65, stk. 6, nr. 3, hvorefter der kan meddeles dispensation for at sikre hensyn til den offentlige sundhed og sikkerhed eller andre bydende nødvendige hensyn til væsentlige samfundsinteresser, herunder af social og økonomisk art, og hensyn til væsentlige gavnlige virkninger på miljøet. Jeg kan ikke bedømme, om der er alternativer, eller om det i det foreliggende tilfælde findes tilstrækkeligt tungtvejende at etablere en vindmølle på Widex-grunden til at anvende undtagelsen. Men efter min opfattelse har forbuddet i 29a så vidtgående konsekvenser, at undtagelsen ikke skal fortolkes alt for snævert. Og da en dispensation efter det oplyste ikke hindre bevaringsstatus, finder jeg det langt fra udelukket, at dispensation kan meddeles. I alle 2

3 tilfælde, er det ikke kommunen, men det statslige miljøcenter, som har kompetencen til at afgøre dette spørgsmål. Det er som følge heraf også kun det statslige miljøcenter, som autoritativt kan afgøre, om der i det foreliggende tilfælde kræves dispensation fra naturbeskyttelseslovens 29a. Det må supplerende tilføjes, at der ikke foreligger praksis, som kan belyse det præcise indhold af forbuddet i 29a i forhold til den foreliggende problemstilling. Men da det efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 6 er miljøministeren (i praksis de statslige miljøcentre), der kan dispensere fra forbuddet i 29a, mener jeg ikke, at kommunen kan meddele byggetilladelse til vindmøllen, før der foreligger en stillingtagen fra det statslige miljøcenter. Besvarelsen af de fire spørgsmål På baggrund af det anførte kan de fire spørgsmål herefter besvares således: Sp. 1: Om det at opsætte en vindmølle i et område, hvor man har kendskab til en evt. kollisionsrisiko mellem mølle og flagermus, er at udføre forsætlig drab på enkeltenhed og dermed i strid med artikel 12 og om det gør en forskel, at der er krav til overvågning og driftstilpasning. Det kan ikke helt udelukkes, at den kendte virkning af etablering af vindmøllen kan sidestilles med drab på enkeltindivider. Efter min opfattelse er det dog mere nærliggende at vurdere forholdet som i modstrid med forbuddet mod skade på yngleog rasteområde. I alle tilfælde finder jeg, at de forventede konsekvenser af vindmøllen medfører, at forholdet er omfattet af forbuddet i naturbeskyttelseslovens 29a. Selv om den præcise afgrænsning af anvendelsesområdet for 29a giver anledning til tvivl, er det ikke kommunen, der har kompetencen til at afklare denne tvivl, men det statslige miljøcenter. Sp. 2: Om etablering af vindmøllen er i strid med naturbeskyttelseslovens 29a, og herunder om 29a omhandler forstyrrelsen af det enkelte individ eller af bestanden som sådan. 29a omhandler både forsætlig skade på enkeltindivider og forsætlig og uagtsom beskadigelse af yngle- og rasteområder. I det foreliggende tilfælde mener jeg at det er områdets funktion som fast opholdsområde for flagermus, der er afgørende. Se tillige svaret på spørgsmål 1. Sp. 3: Om man på nogen måde kan komme omkring 29a, eksempelvis ved at rette møllens drift ind efter flagermusenes færden, og dermed sikre at bestanden som helhed ikke forstyrres og eller ved sideløbende at skabe forbedrede levevilkår for flagermusen et andet sted. Jeg finder ikke, at kommunen kan omgå forbuddet ved vilkår. Sådanne vilkår må systematisk stilles i dispensationer efter 65, stk. 6, hvilket skyldes, at fravigelse af forbuddet i habitatdirektivets artikel 12 efter EU-domstolens faste praksis netop er betinget af, at der stilles vilkår, så fravigelsen sker på kontrolleret måde. 3

4 Sp. 4: Om muligheden for at opnå dispensation efter naturbeskyttelsens 65, stk. 6, hvis forbuddet i 29a finder anvendelse. Der foreligger ikke dansk praksis, men jeg finder, at en dispensation vil kunne rummes inden for EU-domstolens praksis, hvis kommunen har vægtige grunde til at afvise alternative placeringer. Peter Pagh den 21. marts

5 De relevante lovregler: Habitatdirektivets artikel 12(1) lyder: Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at indføre en streng beskyttelsesordning i det naturlige udbredelsesområde for de dyrearter, der er nævnt i bilag IV, litra a), med forbud mod: a) alle former for forsætlig indfangning eller drab af enheder af disse arter i naturen b) forsætlig forstyrrelse af disse arter, i særdeleshed i perioder, hvor dyrene yngler, udviser yngelpleje, overvintrer eller vandrer c) forsætlig ødelæggelse eller indsamling af æg i naturen d) beskadigelse eller ødelæggelse af yngle- eller rasteområder. Naturbeskyttelseslovens 29a lyder: De dyrearter, der er nævnt i bilag 3 til loven, må ikke forsætligt forstyrres med skadelig virkning for arten eller bestanden. Forbuddet gælder i forhold til alle livsstadier af de omfattede dyrearter. Stk. 2. Yngle- eller rasteområder for de arter, der er nævnt i bilag 3 til loven, må ikke beskadiges eller ødelægges. Habitatdirektivets artikel 16(1) lyder: 1. Hvis der ikke findes nogen anden brugbar løsning, og fravigelsen ikke hindrer opretholdelse af den pågældende bestands bevaringsstatus i dens naturlige udbredelsesområde, kan medlemsstaterne fravige bestemmelserne i artikel 12, 13, 14 og 15, litra a) og b): a) for at beskytte vilde dyr og planter og bevare naturtyperne b) for at forhindre alvorlig skade navnlig på afgrøder, besætning, skove, fiskeri, vand og andre former for ejendom c) af hensyn til den offentlige sundhed og sikkerhed eller af andre bydende nødvendige hensyn til væsentlige samfundsinteresser, herunder af social og økonomisk art, og hensyn til væsentlige gavnlige virkninger på miljøet d) med henblik på forskning og undervisning, genopretning af en bestand, genudsætning af disse arter og opdræt med henblik herpå, herunder kunstig opformering af planter e) for under omhyggeligt kontrollerede betingelser selektivt og i begrænset omfang at tillade indsamling eller opbevaring af enheder af de arter, der er nævnt i bilag IV, i et antal, der er begrænset og specificeret af de kompetente nationale myndigheder. Naturbeskyttelseslovens 65, stk. 6 lyder: Miljøministeren kan, hvis der ikke findes et tilfredsstillende alternativ, meddele dispensation fra forbuddet i 29 a. Dispensationen må ikke hindre opretholdelse af den pågældende bestands bevaringsstatus i dens naturlige udbredelsesområde og skal have til formål at 1) beskytte vilde dyr og planter og bevare naturtyperne, 2) forhindre alvorlig skade navnlig på afgrøder, besætning, skove, fiskeri, vand og andre former for ejendom, 3) sikre hensyn til den offentlige sundhed og sikkerhed eller andre bydende nødvendige hensyn til væsentlige samfundsinteresser, herunder af social og økonomisk art, og hensyn til væsentlige gavnlige virkninger på miljøet, 4) fremme forskning og undervisning, 5) genoprette en bestand, genudsætte eller opdrætte arter, herunder kunstigt at opformere planter, eller 6) tillade indsamling eller opbevaring af enheder af arter, der er nævnt i bilag 3 til loven, i et begrænset og specificeret antal og under strengt kontrollerede betingelser. 5