Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af kvindelige forskere

Transkript

1 Litteratur Nr fm Page 169 Tuesday, March 31, :09 AM Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af kvindelige forskere Af professor, ph.d. & dr. phil. Hans Bonde og fhv. advokat, dr. phil. Jens Ravnkilde Artiklen drøfter syv initiativer fra de seneste år, der skulle tjene til at øge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere og faktisk gjorde det. Efter forfatternes opfattelse var de imidlertid alle udtryk for omgåelse af fællesskabsretten og ligebehandlingsloven. Da omgåelsen var åbenbar, burde de opnåede dispensationer fra loven ikke være givet. Der har været taget og tages forsat mange initiativer til fremme af andelen af kvindelige forskere på danske universiteter. I det følgende drøftes Århus og Københavns Universitets økonomiske belønningspolitik, Statens Humanistiske Forskningsråds øremærkningsprogram fra 2003 samt fire initiativer fra Det Frie Forskningsråd, herunder de såkaldte Freja- og Ydun-projekter. Vi drøfter spørgsmålet, hvorvidt disse initiativer var i overensstemmelse med ligebehandlingsloven og EU's ligebehandlingsdirektiv. Vi besvarer spørgsmålet benægtende og gør gældende, at de dispensationer, som initiativtagerne opnåede hos ressortministeren, ikke burde være givet.[1] Hvad er problemet med positiv særbehandling? Positiv særbehandling rejser spørgsmålet, hvorfor det skulle være berettiget at tilsidesætte en persons krav på ligebehandling, fordi lovgiver ønsker at ændre på det forhold, at en gruppe mennesker er blevet diskrimineret i fortiden. Eller udtrykt helt generelt: Hvordan skal kravet om ligebehandling mellem to individer fra forskellige grupper (f.eks. mænd og kvinder) afbalanceres over den ene gruppes (f.eks. kvindernes) krav på ligebehandling over for den anden?[2] 1. Sprogbrug. Uden for direkte citat taler vi for nemheds skyld i det følgende altid om»kvinder«i stedet for»det underrepræsenterede køn«, ligesom vi som regel undlader at omtale den selvfølgelige rekvisit i de skildrede retsregler, at de forudsætter underrepræsentation af kvinder. Vi taler nu og da blot om professorer, hvor vi mener fastansatte forskere, altså professorer og lektorer. Ligeledes af nemhedsgrunde omtaler vi ofte den dispenserende myndighed som»ministeriet«og»ministeren«, uden at bruge kræfter på ressortministeriets nøjagtige daværende betegnelse. 2. Ligebehandling af de to individer betegnes oftest formel retfærdighed, mens ligebehandling af grupperne kaldes materiel retfærdighed. Bedre betegnelser ville være individuel og kollektiv retfærdighed. Det centrale argument mod positiv særbehandling er, at den fordeler byrder og begunstigelser på en uretfærdig måde. Med kampen om en akademisk ansættelse som eksempel begunstiger særbehandlingen en kvinde, hvis hun opnår en stilling uden at være den bedste ansøger. Ingen personlig fortjeneste fra hendes side retfærdiggør denne begunstigelse. Dertil kommer, at to grupper af personer lider under den. Dels den bedst kvalificerede ansøger og dels tredjemand i form af studenter, kolleger og mere indirekte det omgivende samfund, der ikke opnår ydelser af samme kvalitet, som hvis manden var blevet foretrukket.[3] Begge disse grupper er uden personlig skyld. Ingen af dem kan bebrejdes, hvis kvinder er blevet forbigået til fordel for dårligere kvalificerede mænd under henvisning til deres køn. De kan med rette anføre, at det er vanskeligt at se, hvordan en uretfærdighed kan afhjælpes af en anden, som er ganske tilsvarende om end med omvendt fortegn. To uretfærdigheder udligner ikke hinanden. Det bedste forsvar for positiv særbehandling imødegår argumentet ovenfor ved at henvise til, at særbehandlingen og dens sagesløse ofre er et eksempel på et forhold, der gør sig gældende andre steder i samfundet, og uden hvilket et moderne velfærdssamfund ikke kan fungere. Det centrale eksempel er beskatning. En person med penge kan rejse spørgsmålet, hvorfor han, der er uden personlig skyld i andres pengemangel, i strid med hans ejendomsret skal bidrage over skatterne til at reparere på den. Svaret er, at dette er en byrde, som kræves af ham af et velfærdssamfunds dominerende moralske normer. I en sag om racediskrimination udtrykte et flertal i den amerikanske forbundshøjesteret denne tanke, som følger: 3. Samfundets ønske om value for money er særligt relevant, hvis der er tale om et offentligt universitet, finansieret over skatterne. Litterær afdeling, Ugeskrift for Retsvæsen, nr. 16, 18. april

2 Litteratur Nr fm Page 170 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... As part of this nation's dedication to eradicating race discrimination, innocent persons may be called upon to bear some of the burden of the remedy.[4] Den foreliggende artikel tager ikke stilling til, om kvindelige danskere forskere bliver eller nogensinde er blevet diskrimineret. Artiklens sigte er udelukkende at vurdere, om syv nærmere beskrevne initiativer, der med held forsøgte at forøge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere, har overholdt gældende dansk ret. Universiteter og forskningsråd har fundet behov for disse initiativer. Om dette er med rette eller ej, interesserer os ikke. Vi er alene optaget af det juridiske spørgsmål, om bestræbelserne holdt sig inden for lovens rammer. Ligebehandlingsloven Ligebehandlingsloven[5] (LBL) omhandler reglerne for ligestilling mellem de to køn på det danske arbejdsmarked vedrørende ansættelse, forfremmelse og arbejdsforhold og omfatter således også universiteternes ansættelsespraksis. Alle lovens bestemmelser af betydning for den foreliggende artikel bygger på fællesskabsretten. LBL kapitel 2, 2, formulerer grundprincippet, at Enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser. Andre bestemmelser beskriver to typer af ulige behandling. Lovens kapitel 1, 1, stk. 2, slår fast, at der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Mens 1, stk. 3, udtaler, at Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Kapitel 5, 13, stk. 2, indfører en dispensationsmulighed: Den minister, under hvis forretningsområde en virksomhed hører, kan tillade foranstaltninger, der fraviger 2-6, med henblik på at fremme lige muligheder for kvinder og mænd, navnlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker adgangen til beskæftigelse, uddannelse m.v. 4. Fullilove v. Klutznik, 448 U.S. 448 (1980) (flere dissenser). 5. Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v., jf. lovbkg. nr. 734 af 28. juni Der kræves således dispensation til at foretage sig noget, som i medfør af fællesskabsretten er lovligt, jf. nedenfor, hvilket unægtelig er paradoksalt. Fællesskabsretten Ligebehandlingsdirektivet[6] art. 2, stk. 1, lyder: Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.[7] Art. 3, stk. 1, uddyber dette, som følger: Anvendelse af princippet om ligebehandling betyder, at der i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke må finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse. Art. 2, stk. 4, tilføjer imidlertid følgende: Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder på de i artikel 1, stk. 1 anførte områder.[8] Tilsvarende udtaler EUF-Traktatens art. 157, stk. 4: For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere. De»specifikke fordele«er de samme som de»foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder«, som omtales i direktivbestemmelsen. I de dansk- 6. Rådets direktiv 76/207 EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (Herefter»Direktivet«). Direktivet har været gennem en kompliceret udvikling, som det falder uden for nærværende artikel at drøfte. Se i stedet f.eks. Susanne Burri & Sacha Prechal, EU Gender equality Law, Update 2013«, European Commission Directorate-General for Justice, s Ændringerne i direktivet har ingen betydning for de her drøftede anliggender. 7. Samtlige EU-ressourcer, der omtales i den foreliggende artikel, kan findes online ved en søgning på dokumentets navn. 8. Ansættelse og forfremmelse. 170 UfR 2015

3 Litteratur Nr fm Page 171 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... sprogede EU-retskilder betegnes de»positive foranstaltninger«og siges at udgøre»omvendt diskrimination«eller»positiv særbehandling.«[9] Hvad er forbudt? Klippegrunden for den fællesskabsretlige regulering af positiv særbehandling af kvinder i forbindelse med ansættelse og forfremmelse kan sammenfattes i følgende tre forbud. 1. National lovgivning må ikke garantere kvinder en automatisk fortrinsstilling ved udnævnelse eller forfremmelse, dvs. en fortrinsstilling, som bevirker, at en kvinde altid skal foretrækkes frem for en mand. Dette udtales i Kalanke-dommen (1995),[10] som fastslår, at fællesskabsretten ikke tillader national lovgivning, der i en situation, hvor ansøgere af forskelligt køn er lige kvalificerede, giver kvindelige ansøgere en automatisk og dermed ufravigelig fortrinsstilling på områder, hvor kvinder er underrepræsenterede. Begrundelsen er,[11] at en sådan ordning går videre end at fremme mulighederne for en lige andel (»ligelig repræsentation«) af de to køn og i stedet erstatter den med en lige andel.[12] Domstolen udtrykker dette med ordene, at en sådan ordning erstatter den i artikel 2, stk. 4, omhandlede målsætning om at fremme lige muligheder med det resultat, som kun virkeliggørelsen af sådanne lige muligheder kan føre til.[13] 2. National lovgivning må ikke tillade, at en kvindelig ansøger skal foretrækkes frem for en mandlig, som er bedre kvalificeret. Dette gælder, selvom (a) kvinden er kvalificeret til stillingen, (b) ansættelsen er nødvendig 9. På engelsk tales om»positive action«. Begrebet svarer i hovedtræk til det amerikanske begreb»affirmative action.«se herom f.eks. Generaladvokat Giuseppe Tesauros forslag i Kalanke-sagen, omtalt nedenfor, note 8 og Sag C-450/93. Dom afsagt 17. oktober Præmis 21 ff. I præmis 22 omtales en automatisk fortrinsstilling som»absolut og ubetinget«. 12. Sondringen mellem ligelig repræsentation og mulighed for ligelig repræsentation drøftes nedenfor. 13. Præmis 23. Kalanke gav anledning til en omfattede debat i hele Europa, fordi den for første gang tog stilling til det ovenfor omtalte grundproblem vedrørende positiv særbehandling af kvinder. Kritikken af dommen var omfattende. I sin klassiske artikel»reversing Discrimination«, The Law Quarterly Review vol. 113, oktober 1997, skriver Sandra Fredman kritisk om Kalanke:»In holding that gender cannot be used to tip the balance where merit is genuinely equal, the Court seems to imply that a random selection, such as spinning a coin, would be preferable to the social policy of achieving balanced representation of the sexes«(s. 587). I en beslægtet sag, Johnson v. Santa Clara (480 U.S. 616), nåede den amerikanske forbundshøjesteret (6-3) i 1987 til et resultat stik modsat Kalanke, idet den tillod en foranstaltning, som gav kvinder en automatisk fortrinsstilling, tilmed når kvinden var marginalt dårligere kvalificeret end den mandlige konkurrent. for at ansætte en kvinde, f.eks. i det øjemed at tilgodese en lovlig kvoteordning, (c) der er tale om en åremålsansættelse, (d) forskellen i kvalifikationer ikke er så stor, at ansættelsen af kvinden tilsidesætter kravet om objektivitet i offentlige myndigheders sagsbehandling og (e) kvinden foretrækkes for at afhjælpe kvinders underrepræsentation.[14] Dette forbud formuleres i Abrahamsson-dommen (2000).[15] Reglen følger af Kalanke. Når kvinden, der er lige så kvalificeret som den mandlige konkurrent, ikke må forlenes med automatisk fortrinsstilling, gælder dette selvsagt også, hvis hun er mindre kvalificeret. I overensstemmelse med forbuddet udtaler ministeriet, at der ikke heller ikke efter tilladelse fra ressortministeren kan iværksættes initiativer, hvor det ene køn får fortrinsstilling ved f.eks. ansættelse, da kvalifikationerne altid skal være afgørende.[16] Abrahamsson understreger, at forbuddet også gælder vedrørende besættelse af et på forhånd bestemt begrænset antal stillinger eller stillinger, som oprettes som led i en plan, som en enkelt højerestående uddannelsesinstitution særskilt har besluttet at gennemføre, og hvorefter der kan ske positiv særbehandling.[17] Denne præcisering er relevant for flere af de nedenfor drøftede initiativer. 3. National lovgivning må ikke tillade, at stillinger øremærkes til kvinder, dvs. at mænd udelukkes fra at søge. Mandlige forskere har en ubetinget og ufravigelig ret til at søge på lige fod med kvinder. Det kan ikke siges tydeligere end i en dom fra EFTA-Domstolen, EFTA Surveillance Authority mod Kongeriget Norge (2003),[18] som vedrører en norsk lov, der øremærkede bl.a. 20 professorater til kvinder. Domstolen udtaler: 14. I november 2013 gav det norske Ligestillingsombud i afgørelsen 13/287 LDO en forsker medhold i, at han blev diskrimineret, da et universitet foretrak en kvinde til en fast stilling. Ombudet fandt det ikke sandsynliggjort, at kvinden var tilnærmelsesvist lige så kvalificeret som manden. Bevisbyrden påhvilede universitetet. 15. Sag C-407/98. Dom afsagt 6. juli Universitets- og Byggestyrelsen,»Kvindelige forskertalenter dansk forsknings uudnyttede reserve Hvad siger ligebehandlingsloven?«(2009) 17. Præmis Sag E-1/02 (Herefter omtalt som»efta«). Den rapporterende dommers»rapport«refererer i afsnit den norske regerings særdeles detaljerede forsvar for loven. Det er næppe muligt at forestille sig argumenter til støtte for øremærkning, som ikke er medtaget her. Pladsen tillader imidlertid ikke en nærmere drøftelse. Under sagen udtalte EU-kommissionen sig indgående imod øremærkning. UfR

4 Litteratur Nr fm Page 172 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af by maintaining in force a rule which permits the reservation of a number of academic posts exclusively for members of the underrepresented sex, Norway has failed to fulfil its obligations under... Articles 2(1), 2(4) and 3(1)... EFTA-Domstolen noterer, at resultatet følger af Abrahamsson: In the Court's view, the Norwegian rule goes further than the Swedish legislation in Abrahamsson, where a selection procedure, involving an assessment of all candidates was foreseen at least in principle. Since that Swedish rule was held by the Court of Justice of the European Communities to be in violation of the principle of equal treatment of women and men, the Norwegian rule must fall foul of that principle a fortiori.[19] Abrahamsson forbyder en ordning, som gør det til en pligt at vælge en kvindelig over en bedre kvalificeret mandlig ansøger; det er derfor så meget desto mere forbudt helt at udelukke mandlige forskere fra at søge, da dette betyder, at en eventuelt bedre kvalificeret forsker forhindres i overhovedet at komme til bedømmelse. Domstolen tilføjer, at resultatet endvidere er en anvendelse af princippet i Kalanke.[20] Hvis kvinder ikke må gives en automatisk fortrinsstilling ved besættelsen af en stilling, kan en foranstaltning ikke tillades, der bevirker, at mænd helt afskæres fra at søge, eftersom dette betyder, at stillingen automatisk går til en kvinde.[21] Som det vil fremgå, har forbuddet mod øremærkning særlig betydning for den foreliggende artikel, da i hvert fald seks af de syv nedenfor drøftede foranstaltninger er udtryk for en omgåelse deraf. 19. Præmis Præmis 54, 2. punktum. 21. I EFTA anerkendte den norske regering, at øremærkning kunne bevirke, at nogle stillinger blev givet til kvinder med utilstrækkelige kvalifikationer, nemlig hvis der ikke var tilstrækkeligt mange kvalificerede kvindelige ansøgere (præmis 45). Imidlertid udtalte regeringen også, at den var enig med Oslo Universitet om, at den øremærkning af 20 fireårige forskerstillinger, der havde fundet sted i 1998, havde bidraget til at højne den generelle akademiske standard ved Oslo Universitet (se Rapporten omtalt i note 17, afsnit 12 og 47). Lighed i resultatet ctr. lighed i mulighederne Så vidt klippegrunden. Tanken bag modifikationen i direktivets art. 2, stk. 4 (og følgelig også bag LBL 13, stk. 2, eftersom bestemmelsen hjemler dispensationer i et omfang, der svarer til stk. 4) er at tillade foranstaltninger, der udelukkende begunstiger kvinder, dersom disse foranstaltninger tager sigte på at tilvejebringe lige muligheder for mænd og kvinder, f.eks. til at forfølge en akademisk karriere. De ovenfor sammenfattede grundlæggende forbud vedrører spørgsmålet, hvilke foranstaltninger, der ikke kan tillades for at gennemtvinge det tilstræbte resultat, i den foreliggende artikels sammenhæng altså tilnærmelsesvis ligelig fordeling på de to køn af topstillinger i den akademiske verden. Dispensationsmuligheden vedrører foranstaltninger, der er diskriminerende over for mænd ved alene eller overvejende at tilgodese kvinder, men som desuagtet kan tillades, fordi de ikke griber ind i resultatet men kun i kvindernes muligheder for at tilvejebringe resultatet, dvs. deres muligheder for at konkurrere på grundlag af kvalifikationer på lige fod med mænd.[22] Det er almindeligt antaget, at kvinder afholdes fra at gennemføre karrieren frem til topstillingerne, fordi det lægger beslag på deres ressourcer at føde og passe børn. Dette ressourcetræk bevirker, at de ikke konkurrerer på lige fod med deres mandlige kolleger, som ikke bruger samme kræfter på familien. Art. 2, stk. 4, går ud på, at det uden videre er tilladt for læreanstalterne at stille vuggestuer til rådighed for de akademiske medarbejdere. Denne foranstaltning er indirekte kønsdiskriminerende, eftersom det kun eller alt overvejende er kvinder, som har glæde af den. At den er tilladt skyldes, at foranstaltningen vedrører praktiske forhold, som er til hinder for kvindelige forskeres karriere, og at den udelukkende går ud på at forbedre deres muligheder for at forfølge en forskerkarriere på lige fod med mænd. EFTA udtrykker bestemmelsens rækkevidde, som følger: Measures relating to access to employment, including promotion, that give a specific advantage to women with a view to improving their ability to compete on the labour market and to pursue a career on an equal footing with men come within the scope of Article 2(4) of the Directive.[23] Hvornår er resultatfokuseret positiv særbehandling af kvindelige forskere tilladt? Afgørende er imidlertid, at EU-Domstolen har slået fast, at det under visse betingelser er tilladt at indføre foranstaltninger, der griber direkte ind i resultatet, til forskel fra den blotte mulighed for at opnå et bestemt resultat. Dette kan vi kalde resultatfokuseret positiv særbehandling. Således er det f.eks. under visse betingelser tilladt at indføre foranstaltninger, der tilsigter at gennemtvinge en større andel af kvinder blandt professorer, til forskel fra blot at give kvinder bedre muligheder for at konkurrere på kvalifikationerne. Resultatfokuseret positiv særbehandling skal i første række respektere de tre ovenfor formulerede ufravigelige forbud. Dette betyder for det første, at fortrinsstillingen ikke må være automatisk, dvs. ufravigelig, jf. 1. ovenfor. Det skal være muligt for en mandlig ansøger, der er lige så kvalificeret som en kvindelig, at opnå stillingen under 22. Jf. Kommissionen mod Frankrig, præmis 15; Kalanke, præmis 18 f.; Marschall, præmis 26 f.; Badeck, præmis 19; EFTA, præmis EFTA, præmis UfR 2015

5 Litteratur Nr fm Page 173 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... henvisning til personlige forhold, jf. nærmere nedenfor om den såkaldte fravigelsesmulighed. For det andet må den positive særbehandling af kvindelige ansøgere ikke tillade eller muliggøre, at en kvindelig ansøger foretrækkes, der er dårligere kvalificeret end en mandlig, jf. 2. ovenfor. For det tredje må stillingen ikke øremærkes til kvinder, jf. 3. ovenfor. Mandlige og kvindelige forskere skal have samme adgang til at søge stillingen. For det fjerde skal den positive særbehandling opfylde kravet om proportionalitet, dvs. at den kun kan iværksættes, hvis det godtgøres, at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at tilvejebringe en ligelig andel af kvindelige og mandlige professorer mv. Som følge heraf skal fortrinsstillingen ophøre, så snart kvinder ikke længere er underrepræsenterede. Proportionalitetstesten er efter EU-kommissionens opfattelse hele omdrejningspunktet i domstolens stillingtagen til, om en ordning kan henføres under stk. 4.[24] For det femte må den positive særbehandling kun anvendes inden for områder (fag, løngrupper), hvor kvinder er underrepræsenterede og skal derfor også af denne grund ophøre, så snart ligelig repræsentation er tilvejebragt. Bevisbyrden for de fem betingelsers tilstedeværelse påhviler arbejdsgiveren. Spørgsmålet er herefter, hvilke foranstaltninger, som opfylder disse fem krav. Dette er fællesskabsrettens lakmusprøve for positiv særbehandling af kvinder, der skal tjene til at forøge kvinders andel af topstillingerne i den akademiske verden. EU-Domstolens praksis vedrørende resultatfokuseret positiv særbehandling Art. 2, stk. 4, udmønter en undtagelse til en subjektiv rettighed, der beskyttes af et direktiv, nemlig retten til ligelig behandling, og skal derfor fortolkes indskrænkende.[25] Om indholdet og rækkeviden af stk. 4 har EU- Domstolen indtil videre afsagt en halv snes domme. De vedrører alle situationen, hvor en kvindelig og mandlig ansøger er lige kvalificerede, eftersom det som nævnt i medfør af art. 2, stk. 1, aldrig tillades at foretrække en mindre kvalificeret kvindelig ansøger under henvisning til hendes køn. Fælleskabsrettens første ligebehandlingsdom var Kommissionen mod Frankrig (1988), som udtaler: Den i artikel 2, stk. 4, fastsatte undtagelse har det præcise og afgrænsede formål at skulle give hjemmel til foranstaltninger, der tilsyneladende er diskriminerende, men som faktisk fjerner eller reducerer de uligheder, der reelt er i samfundet.[26] 24. Se Rapport, omtalt i note 20, afsnit Jf. Kalanke, præmis 21 med henvisning til C-222/84 Johnston, dom afsagt 15. maj 1986, præmis Sag C- 312/86. Dom afsagt 25. oktober 1988, præmis 15. Formuleringen skaber det indtryk, at stk. 4 tillader foranstaltninger, der giver kvinder en positiv særbehandling, blot den fjerner eller reducerer en eksisterende ulighed. F.eks. synes formuleringen at tillade en ordning, hvorefter ingen mandlig professor kan ansættes, før end andelen af kvindelige professorer er 40 %. På denne baggrund kom Kalanke som en bombe. Det er med rette blevet sagt, at denne afgørelse formulerer de grundprincipper, som fortsat styrer EU's ligebehandlingsret.[27] Dels forbød den som nævnt ordninger, som giver kvinder en automatisk fortrinsstilling over lige kvalificerede mænd. Dels betonede dommen den ovenfor omtalte sondring mellem lighed i muligheder (»equality of opportunity«) og lighed i resultatet og understregede, at formålet med stk. 4 er at hjemle en adgang til at tilvejebringe førstnævnte. I 1996, året efter Kalanke, gjorde EU-Kommissionen imidlertid gældende, at dommen ikke forbyder foranstaltninger, der giver kvinder en fortrinsstilling, som ikke har den ubøjelige og automatiske karakter, som Kalanke fordømmer.[28] Dommen gør efter Kommissionens opfattelse bl.a. plads for en ordning, som bygger på... quotas linked to the qualifications required for the job, as long as they allow account to be taken of particular circumstances which might, in a given case, justify an exception to the principle of giving preference to the under-represented sex.[29] Det viste sig hurtigt, at EU-Domstolen var enig. Marschall-dommen (1997)[30] modificerer Kalanke ved at tillade en national regel, hvorefter der ved forfremmelser i det offentlige inden for et område, der beskæftiger færre kvinder end mænd, indrømmes kvinder en fortrinsstilling, når ansøgere af forskelligt køn er lige kvalificerede, dvs. ved at tillade, at hun i den nævnte situation skal foretrækkes under henvisning til hendes køn. Afgørende er imidlertid, at dette ikke gælder, hvis der er forhold knyttet til en mandlig ligekvalificeret medansøgers person, der vejer tungere end fortrinsstillingen. Den nationale regel skal garantere mandlige ansøgere, at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til alle kriterier vedrørende den enkelte ansøgers person, og at der ses bort fra de kvindelige ansøgeres fortrinsstilling, såfremt en mandlig ansøger ud fra et eller flere af disse kriterier bør foretrækkes. Dette betegnes 27. Goran Selanec & Linda Senden, Positive Action measures to ensure Full Equality in Practice Between Men and Women, including on Company Boards«, European Commission Directorate-General for Justice 2011, s Meddelelse til Parlamentet og Ministerrådet, Com(96) 88, s Ibid. Kommissionen opremser s fem andre typer af positiv særbehandling, som Kalanke efter Kommissionens opfattelse ligeledes tillader. 30. Sag C-409/95. Dom afsagt 11. november UfR

6 Litteratur Nr fm Page 174 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... som kravet om en fravigelsesmulighed.[31] Dommen giver ingen eksempler på forhold ved den mandlige ansøger, der begrunder, at han skal vælges. Der må imidlertid tænkes på omstændigheder, som samfundet anser for anerkendelsesværdige, f.eks. at han har et alvorligt fysisk handicap, at han har omfattende pligter som alenefar, eller at han er blevet forsinket i uddannelse og karriere af obligatorisk værnepligt.[32] Domstolen begrunder dette resultat med, at selvom en mandlig og en kvindelig ansøger er jævnbyrdige med hensyn til kvalifikationer, dvs.»egnethed, kundskaber og faglig indsats«,[33] synes der at være en tilbøjelighed til at vælge den mandlige, hvilket bl.a. beror på bestemte fordomme og stivnede forestillinger om kvindens rolle og evner på arbejdsmarkedet. Heraf udleder Domstolen, at det forhold, at to ansøgere af forskelligt køn er lige kvalificerede, ikke i sig selv indebærer, at de har lige muligheder.[34] Domstolen drager derfor følgende konklusion:... en national regel, hvorefter kvinder, der er lige så kvalificerede som deres mandlige medansøgere, i forbindelse med en forfremmelse med forbehold af fravigelsesmuligheden gives en fortrinsstilling på områder, hvor de er underrepræsenteret, kan falde inden for anvendelsesområdet for direktivets artikel 2, stk. 4, idet en sådan regel kan være med til at danne modvægt mod de negative virkninger, som kvindelige ansøgere er udsat for... og således reducere de uligheder, der faktisk er i samfundet.[35] Fravigelsesmuligheden går ikke ud på, at hvis et eller flere af disse personlige forhold ved den mandlige ansøger gør sig gældende, kan han vælges; den går ud på, at han skal. Dette siges intetsteds men er en selvfølge; for hvis han kan vælges, kan han også fravælges, hvilket gør kravet om en fravigelsesmulighed illusorisk.[36] 31. Ordet optræder i præmis 24. På engelsk tales om en»flexibility clause«,»savings clause«eller»safeguard clause«. Tysk ret taler om en»öffnungsklausel«. 32. Disse personlige egenskaber, som kan tippe balancen i mandens favør, tæller ikke som kvalifikationer i EU-rettens terminologi. Kvalifikationer omfatter efter denne sprogbrug udelukkende»egnethed, kundskaber og faglig indsats«. To ligekvalificerede kandidater tæller således forsat som jævnbyrdige i kvalifikationer, selvom manden har personlige egenskaber, som gør, at han bør foretrækkes. 33. Præmis Præmis Præmis Domstolen taler om, at han»bør«foretrækkes, jf. præmis 33. Det kan forekomme paradoksalt, at en regel, der betegnes som en fravigelsesmulighed, fastslår noget, som skal gøres. Paradokset befinder sig imidlertid på det rent sproglige plan. Domstolens tanke er, at den nationale ordning skal tillade ansætteren at overveje, om der er personlige egenskaber ved den mandlige kandidat, som tipper balancen i hans favør. Videre skal den nationale ordning bestemme, at dersom dette viser sig at være tilfældet, skal han have stillingen. De kriterier, der skal bringes i anvendelse ved den individuelle personlige bedømmelse, må selvsagt ikke diskriminere kvinder.[37] Den nationale lovgivning må ikke overlade til den enkelte arbejdsgiver at bestemme, hvilke forhold, der kan eller skal inddrages. Dette er en selvfølge; for hvis arbejdsgiveren selv kunne vælge kriterierne, kunne han gøre kravet illusorisk ved at fravælge dem, som i den konkrete situation ville tippe balancen i den mandlige ansøgers favør. Dette kunne være relevant, f.eks. hvis ansætteren er et universitet, som ønsker at øge antallet af kvindelige professorer. Tilsvarende ville arbejdsgiveren kunne tilvælge kriterier, som favoriserede manden, i det øjemed at undgå at ansætte en kvinde. Badeck-dommen (2000)[38] kommer til samme resultat som Marschall, mens Abrahamsson supplerer det forbud, som blev omtalt ovenfor, ved at godkende en ordning, hvorefter en kvinde kan foretrækkes frem for en mand, når de med hensyn til kvalifikationer kan anses for jævnbyrdige eller tilnærmelsesvis jævnbyrdige. Det er dog en betingelse, at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til ansøgernes særlige personlige forhold, og at dette ikke begrunder, at manden må foretrækkes. Godkendelsen føjer intet til Marschall.[39][40] Dispensationsreglen i ligebehandlingslovens 13, stk. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med denne retspraksis, eftersom medlemsstaterne ikke kan tillade noget som fællesskabsretten, som fastlagt af Domstolen, forbyder. Hvad er tilladt? Sammenfattende kan man opstille følgende betingelser for, at resultatfokuseret positiv særbehandling af kvinder i forbindelse med ansættelser i det offentlige, hvad enten stillingerne er tidsbegrænsede eller endelige, er tilladt i medfør af art. 2, stk. 4:[41] (1) Kvinden skal være lige så kvalificeret eller tilnærmelsesvis lige så kvalificeret som den mandlige ansøger; (2) Mænd og kvinder skal have haft samme adgang til at søge; (3) Fortrinsstillingen må ikke fungere automatisk men skal indeholde en mulighed for, at en mand skal foretrækkes; 37. jf. Badeck, præmis 23 og Marschall, præmis Sag C-158/97. Dom afsagt 28. marts Marschall bestemmer, at national lovgivning er tilladt, hvorefter ligekvalificerede kvinder skal foretrækkes, medmindre fravigelsesmuligheden fører til at andet resultat. Abrahamsson udtaler, at de kan foretrækkes. 40. Pladsen tillader ikke en gennemgang af de øvrige mere perifere domme C-476/99 Lommers, C-79/99 Schnorbus og C- 186/01 Dory. 41. Arbejdsgiveren har bevisbyrden vedrørende betingelsernes tilstedeværelse. 174 UfR 2015

7 Litteratur Nr fm Page 175 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... (4) Ansøgningerne skal vurderes objektivt under hensyntagen til hver enkelt ansøgers særlige personlige forhold; (5) Ingen tungtvejende retlige hensyn må tale imod fortrinsstillingen; (6) Foranstaltningen, som forlener kvinder med fortrinsstillingen, skal ophøre, når ligelig repræsentation er opnået. Ophøret skal være fag for fag og hierarkiniveau for hierarkiniveau (adjunkt, lektor, professor).[42] Som det vil fremgå af det følgende, er det betingelse (1) og (2), som har betydning for en vurdering af de syv initiativer, som drøftes i den foreliggende artikel. Betingelse (1) tilsidesættes af det, som vil blive kaldt den lukkede metode til omgåelse af EU-retten, mens betingelse (2) omgås af den metode, som vi vil benævne den åbne. Den åbne og den lukkede omgåelse af EU-retten Ordninger, der tage sigte på at forøge antallet af kvindelige professorer, kan ikke være sikre på succes, så længe man respekterer princippet om, at kvalifikationerne altid skal være afgørende ved valget af ansøger, og at andre forhold derfor kun kan komme i spil i forbindelse med jævnbyrdighed. Hvis de bedst kvalificerede ansøgere skal begunstiges, kan man ikke have vished for, hvordan det spænder af, eftersom ingen på forhånd kan vide, hvem der søger, eller hvilke kvalifikationer de besidder. Statens Humanistiske Forskningsråd (SHF) formulerer denne bekymring med ordene, at det af SHF... måtte opfattes som et højst utilfredsstillende forløb, hvis foranstaltninger, der iværksættes for at øge antallet af kvindelige professorer, skulle resultere i ansættelse af endnu flere mandlige professorer.[43] Vished for, at stillingerne eller forskningsmidlerne går til kvinder, kan man ifølge sagens natur kun tilvejebringe ved enten i forbindelse med valget blandt ansøgningerne at vægte kønnet over kvalifikationerne, eller ved at drage omsorg for, at mænd ikke søger, således at valget kun står blandt kvinder. Den førstnævnte metode udspiller sig bag lukkede døre. Hvad der sker er, at mænd og kvinder har søgt på lige fod med hinanden, men at de ansættende myndigheder, på en måde der i praksis ikke lader sig kontrollere, er blevet tilskyndet til at vælge en kvinde og derfor gør det. Metoden griber ind over for valget blandt ansøgerne. Den sidstnævnte metode, som i sin klareste form består i øremærkning, foregår for 42. Ingen af de her drøftede programmer bygger på dokumentation fag for fag og niveau for niveau af underrepræsentation for kvinder. 43. SHF,»Ansøgning vedr. opslag af forskningsrådsprofessorater med henblik på ansættelse af et antal kvindelige professorer«, 26. november 2002, s. 2. åbent tæppe og gør det muligt at vælge den bedst kvalificerede ansøger, eftersom fortrinsstillingen af kvinder allerede er tilvejebragt, idet metoden griber ind over for ansøgningerne, ikke over for valget blandt dem. SHF opfatter den åbne metode som den ærligste: Hvis realiteten er, at professoraterne skal besættes med kvinder... burde dette kunne siges åbent frem for man skal bruge formuleringer, der tilsyneladende giver mandlige ansøgere muligheder, men reelt kun sætter dem i ulejlighed med at lave udsigtsløse ansøgninger.[44] I det følgende drøfter vi eksempler på begge metoder. Eksemplerne på den lukkede metode illustrerer dens anvendelse i forbindelse med ansættelser, idet de går ud på at skabe et økonomisk incitament for den ansættende myndighed til at ansætte kvinder. Eksemplerne på den åbne metode illustrerer, hvordan den bruges i forbindelse med tildeling af forskningsmidler. Metoden går ud på at markedsføre initiativet på en sådan måde, at mænd opgiver at søge. De to metoder kan kombineres, jf. nedenfor. Først de to universiteters brug af den økonomiske gulerod. Den lukkede metode. En pose penge taler sit eget sprog I 2008 indførte KU en såkaldt trepunktsplan, der var i kraft fra 1. juli 2008 til 30. juni Rektoratet beskriver tanken som følger: Omdrejningspunktet i trepunktsplanen er... ikke, at kvinder skal favoriseres i selve ansøgningssituationen og tilbydes stillinger på bekostning af mere kvalificerede mænd. Omdrejningspunktet for indsatsen er derimod at øge antallet af kvalificerede kvindelige ansøgere mærkbart... Det øgede antal kvindelige ansøgere skal tilvejebringes ved at... styrke ledelsernes motivation til at identificere og udvikle kvindelige talenter... Frem for direkte at øremærke stillinger til kvinder vil KU belønne de fakulteter, der formår at identificere og ansætte kvalificerede kvinder i professorstillinger.[45] Belønningen havde to led. For det første»et generelt belønningsprincip, hvor fakulteternes ansættelse af kvindelige professorer belønnes med ekstra professorstilling (M/K).«[46] For det andet en central bonuspulje, hvor fakulteter, der øgede procenten af nyansatte kvindelige 44. Ibid. 45. KU»Mangfoldighed på KU Flere kvinder i forskning og ledelse«, 25. februar 2008, s Ibid. Angivelsen»(M/K)«er uklar. Der kan ikke sigtes til, at bonusprofessoratet kan søges af både mænd og kvinder, eftersom dette er et lovkrav og derfor en selvfølge. Der må menes, at kønnene vil være ligestillede i forbindelse med besættelsen af bonusprofessoratet, dvs. at en eventuel ansættelse af en kvinde ikke vil udløse et yderligere bonusprofessorat. UfR

8 Litteratur Nr fm Page 176 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... professorer med 5 procentpoint i forhold til perioden 1. januar december 2007 modtog en bonus, der afhængigt af fakultetets størrelse gik fra 1 til 3 mio. kr.[47] 16 mio. kr. blev uddelt i bonus; alle fakulteterne var blandt modtagerne. Belønningsordningen medførte en markant forøgelse af nyansættelsen af kvindelige professorer i forhold til tidligere år. I udgjorde kvindeandelen af nyansættelser 15,7 %, mens den i androg 28,5 %, i ,4 %, i ,1 % og første halvår af 2013 (frem til ordningens udløb) 50 %.[48] I perioden 1. januar juni 2013 blev i alt 119 kvindelige professorer nyansat på KU.[49] Dette antal var omfattet af belønningsprogrammet, idet programmet virkede retroaktivt fra ikrafttrædelsen 1. juli 2008 tilbage til 1. januar I fraværet af holdepunkter for andet må man lægge til grund, at procenten uden belønningsprogrammet var forblevet den samme som i , altså 15,7 %. Det er naturligvis kun den senere forhøjelse i forhold hertil, som kan tilskrives programmet; altså eksempelvis for så vidt angår ,8 %. AU fik med virkning fra 1. februar 2011 dispensation til at oprette ti lektorater og ti femårige professorater.[50] I ansøgningen oplyses, at stillingerne skulle kunne søges af såvel mænd som kvinder og ville blive besat med den bedst kvalificerede ansøger uanset køn og alder.[51] Helt i tråd med de ovenfor citerede udtalelser fra KU udtales endvidere i ansøgningen: Tanken med ovennævnte stillinger er... ikke, at kvinder skal favoriseres i selve ansøgningssituationen og tilbydes stillinger på bekostning af mere kvalificerede mænd. Tanken er i stedet at øge antallet af kvindelige ansøgere.[52] Troen på en forøgelse begrunder AU som følger: Universitetet har en forventning om, at allerede signalet i, at stillingerne opslås med et mangfoldighedsmål vil opmuntre endnu flere kvinder til at søge og dermed forøge muligheden for, at en kvinde er den bedste ansøger.[53] 47. Se f.eks. Evalueringsrapport udarbejdet til brug for KU bestyrelsesmøde 21. januar 2014, s Se Bilag 3.1. til Evalueringsrapporten omtalt i forrige note. 49. Jf. Evalueringsrapporten omtalt i note 46, bilag 3.1, s »Tilladelse efter Ligestillingsloven«. Brev fra Universitets- og Bygningsstyrelsen til AU 15. juli Ibid. 52. Ibid. 53. Ibid. Teresa Rees,»Mainstreaming Gender Equality in Science in the European Union: The ETAN Report«, Gender and Education, vol. 13, no. 3 (2001) bemærker, at»earmarking budgets for women for research grants has been identified as a helpful mechanism to encourage applications from women«(s. 256). Enhver føler sig vel opmuntret af, at størsteparten af konkurrenterne er sat ud af spillet. Ordningen gik ud på at udbetale en økonomisk bonus til hovedområder, hver gang det ansatte en kvinde som lektor eller professor. I dispensationsansøgningen hed det, at hvis kvindelige postdocs blev ansat som lektorer»vil universitetet fra en central pulje betale det faglige hovedområde lønnen under postdoc-forløbet og et beløb på kr i forskningsmidler ved overgang til lektorstillingen.«[54] Ydermere ville universitetet»fra en central pulje betale forskellen mellem lektorlønnen og lønnen til en professor med særlige opgaver i de første 2½ år, hvis en sådan professorstilling besættes med en kvinde.«[55] I dispensationen blev det gjort til en betingelse, at det af opslagene fremgik, at stillingerne kunne søges af alle og ville gå til de bedst kvalificerede uanset køn og alder.[56] Ved udløbet af 2013, da ordningen ophørte, var 18 ud af de 20 stillinger blevet besat med kvinder, mens to professorater var ubesat.[57] Der var en del mandlige ansøgere, idet man ikke i stillingsopslagene oplyste, at stillingerne indgik i en ordning, der gav arbejdsgiveren et økonomisk incitament til at foretrække en kvinde. En stilling som seniorforsker inden for Science and Technology havde én kvindelig og seks mandlige ansøgere. Stillingen blev tildelt kvinden.[58] Det samlede resultat svarer til, at ingen mænd havde søgt, fordi stillingerne var blevet øremærket til kvinder. Vurdering af den lukkede metode. På overfladen er alting i orden KU's og AU's belønningsprogrammer var ulovlige, fordi der i begge tilfælde var tale om omgåelse af forbuddet imod at vælge en ansøger, som ikke er den bedst kvalificerede, under henvisning til hendes køn. Marschall godkender en ordning, hvorefter en kvinde skal vælges. Godkendelsen forudsætter imidlertid, at den kvindelige og den mandlige ansøger er jævnbyrdige i kvalifikationer, og at der består en fravigelsesmulighed. Man kunne mene, at KU's belønningsprogram blot består i, at den nævnte pligt erstattes af en ret og en tilskyndelse, hvilket som det mindre i det mere stemmer med Marschall. Dette er ikke korrekt. At KU uddeler et bonusprofessorat til de fakulteter, der ansætter en kvindelig professor, betyder, at ansættelsesudvalgene får en tilskyndelse til at vælge en kvinde, selvom hun ikke er mindst jævnbyrdig i kvalifikationer, dvs. selvom en af betingelserne i Marschall ikke er opfyldt. I hvilken udstrækning dette faktisk er sket lader sig ikke kontrollere, da sagsbehandlingen på det afgørende punkt foregår bag lukkede døre. 54. Dispensationsansøgning fra AU dateret 12. juli Svar fra AU til Hans Bonde, 6. juli Skrivelse fra ministeriet til AU, 15, juli Svar fra HR/AU til Hans Bonde, 1. april Svar fra HR/AU til Hans Bonde, 1. december UfR 2015

9 Litteratur Nr fm Page 177 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... Indvendingen kan tænkes, at fakultetet ikke kan have nogen interesse i at ansætte den næstbedste ansøger. Herved overses, at belønningen består i, at fakultetet tildeles et yderligere professorat. Når en kvinde vælges i stedet for den bedste ansøger, bliver det samlede resultat således, at fakultetet får to professorer i stedet for én.[59] Tilskyndelsen til at ansætte kvinden, selvom hun ikke er ligekvalificeret med manden, forøges, fordi ansættelsen af hende tæller med i forbindelse med udbetaling af den økonomiske bonus (belønningsordningens andet ben). Dette er ikke tilfældet i forbindelse med ansættelse af manden. Her er et eksempel på ordningens konsekvenser: Jeg er lektor på en afdeling på Københavns Universitet. Instituttet slår så et professorat op lige netop inden for mit felt. Jeg er gruppens ledende forsker, med ubestrideligt flest publikationer, studerende, samarbejdsaftaler og større internationale bevillinger. Jeg kontakter så ledelsen lidt undrende over, at jeg ikke havde hørt noget, om hvad det opslag handlede om, og yderst trykkede fortalte de, at stillingen var øremærket en kvinde, så instituttet kunne få udløst en professorbonus fra dekanatet.[60] AU udtalte i dispensationsansøgningen, at alle ville kunne søge, og at den bedst kvalificerede kandidat ville blive valgt. Som nævnt blev imidlertid 18 ud af 20 professorater tildelt kvinder, mens de resterede forblev ubesat. Det turde være selvindlysende, at der ikke i samtlige 18 tilfælde faktisk har været en bedst kvalificeret kvinde; dette gælder især, da der var temmelig mange mandlige ansøgere. Hvis kvinder virkelig stod så stærkt inden for så mange fag, ville det være uforståeligt, hvorfor der er så få kvindelige professorer i Danmark som helhed; for det er uden mening at tale om, at alle 18 stillinger ved en art magisk tilfældighed blev opslået inden for fag, som kvinder har en særlig flair eller interesse for. Der var med andre ord i nogle af de 18 tilfælde tale om, at en kvinde fik stillingen, ikke fordi hun var den bedst kvalificerede, men fordi det udløste en økonomisk belønning til ansætteren (det faglige hovedområde). Der er ingen anden forklaring.[61] Begge universiteters belønningsordning er således for det første blevet administreret i strid med dispensationsansøgningens tilsagn om, at stillingen altid ville gå til den bedst kvalificerede ansøger.[62] For det andet er 59. Mere præcist fik de mindste fakulteter et bonusprofessorat for hver nyansættelse, mens de største fik et bonusprofessorat for hver tre til Hans Bonde dateret 28. august Afsenderen ønsker at være anonym. 61. Der forlyder intet om, hvorfor fravigelsesmuligheden, som klart nok forelå, ikke én gang ud af de 18 har begrundet, at en mand fik stillingen, eller om, hvorfor to stillinger forblev ubesat, herunder, om der var kvalificerende mandlige ansøgere. 62.»I udvælgelsesprocessen vil alene relevante kriterier så som ansøgernes kvalifikationer blive vægtet ikke ansøgernes køn, alder, mv.«. (Ansøgning 12. juli 2010, s. 3.) ordningerne i strid med LBL kap. 2, 2, hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige ved ansættelser og forfremmelser. De behandles ikke lige, når ansætteren ved, at der følger en pose penge med ansættelsen af en kvinde. For det tredje er ordningerne i strid med fællesskabsretten, eftersom de resultatfokuserede positive foranstaltninger, som EU-retten tillader, forudsætter, at den kvindelige og den mandlige ansøger er ligekvalificerede. Dette har som nævnt uden tvivl ikke gjort sig gældende i alle tilfælde. Både KU og AU gjorde det ved initiativernes start klart, at bestræbelsen var at få flere kvindelige ansøgere. Ingen af dem har imidlertid så vidt ses offentliggjort dokumentation, der indikerer, at den utvivlsomme succes med at få ansat et forøget antal kvindelige professorer faktisk skyldes et forøget antal ansøgninger fra kvinder. Det kan det dårligt have gjort, eftersom opslagene ikke omtalte, at ansætterne vil blive belønnet ved ansættelse af en kvinde, hvorfor kvindelige forskere ikke har været på det rene med, at deres chancer pludselig var forbedret. Forøgelsen må derfor have andre forklaringer. KU oplyser, at spørgsmålet har været rejst, om ikke belønningsplanen»vil påvirke selve ansættelsesprocedurerne, således at KU ville være tilbøjelig til at ansætte professorer ud fra et økonomisk og ikke et forskningsmæssigt perspektiv«.[63] KU tilføjer: Kritikken er hver gang blevet tilbagevist, da det er en forudsætning, at alle ansættelser sker efter den normale ansættelsesprocedure med bedømmelsesudvalg, der sikrer at forskere der ansættes som professorer er professoregnede. Det er samtidig hævet over enhver tvivl, at KU alene kan have interesse i at ansætte de bedst kvalificerede, og ikke gå på kompromis i forhold til at sikre, at de bedste og ikke de næstbedste kandidater bliver ansat i professorstillinger.[64] Hertil er at sige, at det at være professoregnet ikke er det samme som at være den bedst egnede blandt ansøgerne til et professorat. Dertil kommer, at KU (rektoratet) ikke udvælger professoren og ej heller modtager men betaler belønningen fra en»central pulje«. Det er fakulteterne og institutterne, der modtager belønningen, og dekan og institutleder, som foretager valget og derfor har en tilskyndelse til at vælge en kvinde i lyset af fakultetets henh. instituttets økonomiske interesser. Hverken KU eller AU har søgt at videreføre belønningsprogrammerne, efter at dispensationerne for nylig udløb. Da ordningerne på deres egne betingelser må anses for at have været en klar succes, må opgivelsen opfattes som udtryk for betænkeligheder ved deres juridiske grundlag. 63. Se Evalueringsrapporten omtalt i note 46, s Ibid. UfR

10 Litteratur Nr fm Page 178 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... Den åbne metode. Ulovlig markedsføring gør alting lettere I 1998 besluttede Det Frie Forskningsråd (DFF), at der skulle en særlig indsats til for at få kvinder videre i deres forskerkarriere og gøre»kvindelige forskere mere synlige i forskningsverdenen«. I blev programmet Freja iværksat med dispensation fra Ligestillingsrådet. Navnet Freja er et akronym for Female Researchers in Joint Action, og tanken var den, at bevillingsmodtagerne skulle være kvinder, og at Freja-projekterne skulle have»til opgave at samle nye større eller mindre forskergrupper af yngre forskere, gerne kvinder...«.[65] 20 mænd og 327 eller godt 16 gange så mange kvinder søgte. De samlede midler, 78 mio. kroner, blev fordelt på 16 kvinder. Resultatet ville have været det samme, hvis midlerne havde været øremærket til kvindelige forskere. I 2003 oprettede Statens Humanistiske Forskningsråd (SHF) fem professorater, der ifølge stillingsopslagene»så vidt muligt ønskes besat med kvinder«.[66] Ministeriet gav dispensation til, at SHF tilkendegav at forskningsrådsprofessorater under visse nærmere betingelser vil blive besat med kvindelige ansøgere men indskærpede samtidig, at Marschall-reglen skal iagttages, og at kvinder kun måtte gives den fortrinsstilling, som reglen udmønter, hvis der var tale om et fag med»markant underrepræsentation«af kvinder.[67] Der var i alt 57 ansøgere, hvoraf 11 var mænd.[68] Alle fem professorater gik til kvinder. Resultatet svarer til, at professoraterne var øremærket til kvinder. I de følgende år lancerede regeringen to programmer til fremme af kvinder inden for topforskning og bad DFF om at udmønte midlerne. I afsattes 45 mio. kr. til yngre kvinder inden for hovedsagelig tekniske og naturvidenskabelige fag.[69] I den standardtekst, som indgik i opslaget udformet af hvert af de fem forskningsråd under DFF, hed det, at det fordrer dispensation 65. Således A.C. Andersen m.fl., Det betaler sig at støtte kvinders forskning! En præsentation af FREJA-projekterne. Netværk for Kvinder i Fysik, Aarhus Se ministeriets pressemeddelelse af 2. juli 2003 og Spm. nr. S 3858 til ministeren 4. juli Dispensation af 20. december 2002.»Markant underrepræsentation«er en skærpelse i forhold til dommen, der blot taler om, at der skal være ansat flere mænd end kvinder. 68. Svar fra ministeriet til Hans Bonde, 9. marts Forårsopslag 2008, Information om støttemuligheder og formkrav for perioden 1. januar 2008 til 30. juni 2008, DFF.... hvis det på forhånd er sikkert, at der i situationer som de omtalte [lige kvalifikationer]altid vil blive foretrukket yngre, kvindelige kandidater. Forskningsrådet for XX ønsker netop at give yngre, kvindelige kandidater en sådan positiv særbehandling, at de altid vil blive foretrukket i situationer med flere ligekvalificerede af begge køn og af forskellig alder. Det Frie Forskningsråd har derfor... opnået dispensation... Dispensationen er givet på det vilkår, at der foretages en konkret vurdering af alle ansøgninger, således at det sikres, at der ses bort fra kvindelige ansøgere, hvis der er mandlige ansøgere, som er bedre kvalificerede efter en konkret vurdering af alle relevante kriterier bortset fra køn.[70] Samtlige midler blev fordelt på kvindelige forskere.[71] I 2009 blev programmet»kvindelige forskningsledere«etableret, der med 70 millioner kr. skulle støtte kvindelige forskeres muligheder for at fortsætte og udbygge deres forskerkarriere.[72] Opslagene svarede til dem, der blev anvendt ved den tidligere lejlighed. Alle midlerne blev fordel på 15 kvindelige forskere.[73] Disse to programmer uddelte i alt 115 mio. kr., som alle blev tildelt kvindelige forskere.[74] Resultatet havde været det samme, hvis midlerne var blevet øremærket til kvinder. I november 2013 vedtog Folketinget Ydun-programmet. Ydun er et akronym for Younger Women Devoted to a University Career. Dispensationsansøgningen angav, at dispensationen»skal sikre mulighed for en eventuel prioritering af kvindelige ansøgere over mandlige i tilfælde af lige kvalifikationer mellem to ansøgere.«der blev imidlertid ikke lagt skjul på, at målet var at sikre bevillinger til»en række af de dygtigste, yngre kvindelige forskere«.[75] Ministeriet meddelte den ansøgte dispensation på vilkår, at udmøntning af midler sker i overensstemmelse med ansøgningen.[76] Fem måneder før ansøgningsfristen udløb udtalte formanden og næstformanden for DFF til en landsdækkende avis: 70. DFF,»Indkaldelse af ansøgninger til Det frie Forskningsråd«, Bilag A,»Det frie Forskningsråds tildeling af UMTS-midler til yngre kvindelige forskere inden for natur og teknik og generelt«. 71. Hvor mange, der var tale om, vil det være forbundet med store vanskeligheder at konstatere i dag, hvilket også gælder antallet af ansøgninger og deres fordeling på de to køn, jf. svar fra ministeriet til Hans Bonde, 15. januar Nærværende. forf. har afstået fra at forfølge spørgsmålene. Hvis bevillingen per modtager svarer til gennemsnittet for de tre andre programmer, har der været 7 kvinder, der modtog en bevilling. 72. Forårsopslag 2009, Information om støttemuligheder og formkrav for perioden 12. januar 2009 til 30. juni 2009, DFF. 73. Antallet af ansøgninger og deres fordeling på de to køn lader sig kun vanskeligt konstatere i dag, jf. svar fra ministeriet til Hans Bonde, 15. januar Nærværende. forf. har afstået fra at forfølge spørgsmålene. 74. Svar fra ministeriet til Hans Bonde 18. januar Dispensationsansøgning vedr. Ydun-programmet, 25. november Brev fra ministeren til DFF, 12. december UfR 2015

11 Litteratur Nr fm Page 179 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... Ydun-programmet giver alene kvinder mulighed for at søge en bevilling, som i en periode vil gøre det muligt for dem at etablere sig som ledere af forskningsprojekter... Ydun giver et antal kvinder et midlertidigt skub i en kort, men vigtig del af karrieren.[77] Udtalelserne var i tråd med DFF's opslag på ministeriets hjemmeside, hvor det i overskriften udtales, at»som følge af den politiske aftale om fordeling af forskningsreserven i 2014 opslås Ydun-programmet målrettet kvindelige forskere«. 527 kvinder og 27 mænd søgte, og alle midlerne, i alt 110 mio. kr., gik til 17 kvindelige forskere. Atter svarer resultatet til, at programmet var øremærket til kvinder. Vurdering af den åbne metode. Målretning som surrogat for øremærkning SHF's initiativ med fem professorater fortrinsvis til kvinder, samt de fire DFF-programmer er i strid med EU-forbuddet mod øremærkning og annonceringsforbuddet i LBL 6, fordi disse initiativer blev ledsaget af tilkendegivelser om, at stillingerne henholdsvis midlerne fortrinsvis var tiltænkt eller målrettet kvinder. Sådanne udmeldinger er en omgåelse af forbuddet mod øremærkning, fordi de bevirker, at forbuddet formelt respekteres, samtidig med at realiteten kendeligt for initiativtagerne er, at initiativerne tilvejebringer den situation, som forbuddet tilstræber at forhindre. Omgåelsen består nærmere i, at mænd ikke udelukkes fra at søge, hvorved forbuddet formelt respekteres, samtidig med, at tilkendegivelserne bevirker, at mænd ikke søger eller kun søger i yderst begrænset omfang. Resultatet er, at udvælgelsen stort set kun sker blandt kvinder. Når forskningsmidler eller stillinger oplyses at være målrettet eller fortrinsvis tiltænkt kvinder, opgiver et uvist men stort antal mænd at komme i betragtning. Intet andet kan forklare den kendsgerning, at der (med Ydun-projektet som eksempel) var 20 gange så mange kvindelige som mandlige ansøgere. På forhånd måtte man jo forvente en fordeling tilnærmelsesvis svarende til fordelingen af kvindelige og mandlige forskere, der besad de kvalifikationer, der var påkrævet for at kunne komme i betragtning. Blandt videnskabsfolk, der besad sådanne kvalifikationer, var der flere mænd end kvinder. Der er endvidere ingen anden forklaring på, at mænd på forhånd skulle opgive at søge end det faktum, at DFF i klare vendinger meddelte, at målet var at begunstige kvinder. Selv om der var en lille gruppe mænd, der faktisk søgte, har DFF ingen problemer haft med at konkludere, at der kun var penge til ansøgere blandt de tyve gange så mange kvinder. DFF kunne jo med betydelig 77. Jyllands-posten, 12. januar plausibilitet henvise til, at der blandt de 527 kvinder var 17, der var bedre kvalificeret end samtlige 27 mænd, samtidig med, at man vidste, at det var umuligt at kontrollere, hvorvidt det faktisk var tilfældet. I praksis har DFF haft let ved at se bort fra lilliputgruppen af ufortrødne mænd, således at den reelle situation svarede til, at de slet ikke havde søgt. Markedsføringen reducerede med andre ord en gruppe af ansøgere til ikkeansøgere.[78] LBL 6 har følgende ordlyd: Det må ikke ved annoncering angives, at der til ansættelse eller erhvervsuddannelse m.v. søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn. En sådan markedsføring er naturligvis forbudt, fordi det andet køn får en negativ tilskyndelse til at søge. Lovbestemmelsen er uden tvivl overtrådt, når 16 eller 20 gange så mange kvinder som mænd søger. Bestemmelsen gælder imidlertid klart nok også annoncering efter ansøgere til forskningsmidler, hvilket tilstrækkeligt forklarer, hvorfor DFF ansøgte om dispensation for alle fire initiativers vedkommende. Opslaget på DFF's hjemmeside og formandens og næstformandens ovenfor citerede udtalelse til en landsdækkende avis må sidestilles med annoncering. Det bør nævnes, at forbuddet mod øremærkning kan omgås uden brug af ulovlig annoncering. Niels Bohr Instituttet har gennem ti år praktiseret og praktiserer stadig en ordning, hvorefter Instituttet undertiden ansætter to ansøgere til en stilling, idet den næstbedste ansøger også ansættes, hvis vedkommende er en kvinde. Ordningen er ulovlig, eftersom den er i strid med grundprincippet, at mænd og kvinder skal behandles ens i forbindelse med ansættelse, forfremmelse og forflyttelse, jf. LBL Kap 2, 2, citeret ovenfor. Ordningen giver jo kvinder dobbelt så gode chancer for at opnå ansættelse som mænd, eftersom en kvinde ansættes, hvis hun er blandt de to bedste, hvorimod en mand kun ansættes, hvis han er den bedste. Niels Bohr Instituttet har så vidt vides ikke ansøgt om dispensation til ordningen. Ulovligheden kan i stedet beskrives på den måde, at der i forbindelse med opslag af en stilling i virkeligheden opslås to, hvoraf den ene er øremærket til kvinder. Stilling nr. 2 forbliver ubesat, hvis ansøgerfeltets nr. 2 er en mand. At stilling nr. 2 er øremærket kvinder om- 78. I Darach Watson & Jens Hjorth,»Women's grants lost in inequality ocean«oplyses, at Ydun-midlerne svarer til det årlige beløb, som DFF fordeler mere til mandlige end til kvindelige forskere, og at DFF gennem en tiårig periode således har meruddelt ca. 1 mia. kr. til de mandlige. Iagttagelsen er tænkt som et forsvar for Ydunprojeket men ændrer jo ikke ved, at det var ulovligt. Se Nature.pdf UfR

12 Litteratur Nr fm Page 180 Tuesday, March 31, :09 AM Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af... tales ikke i opslagene, der således ikke strider mod annonceringsforbuddet i LBL. En kvindelig forsker søger med andre ord om stillingen uden at vide, at der er en yderligere stilling i spil, som er øremærket til kvinder. Hvis hun ansættes, vil hun vil i fraværet af holdepunkter for andet lægge til grund, at hun opnåede stillingen i lige konkurrence med alle andre ansøgere uanset køn, og at Instituttet besluttede at oprette en yderligere stilling grundet hendes kvalifikationer og ikke fordi hun er kvinde. Dengang mørket sænkede sig Opslaget i forbindelse med DFF's to navnløse projekter led under en afgørende uklarhed.[79] Formuleringen kan betyde, at DFF har søgt om dispensation til at foretrække en ligekvalificeret kvinde. Dette kræver imidlertid ingen dispensation, forudsat der er foretaget en Marschall-vurdering. Følgelig må ansøgningen i stedet opfattes som en anmodning om tilladelse til, at DFF som generelt princip, dvs. per automatik, tildeler midlerne til kvinden. En sådan ordning kan imidlertid ikke hjemles ved en dispensation, eftersom Kalanke forbyder den. Den opnåede dispensation er således enten unødvendig eller ugyldig. Det er vanskeligt at forstå, hvad ministeriet har haft i tankerne, da dispensationen blev givet. DFF ønskede som nævnt at favorisere yngre kvindelige kandidater ufravigeligt. Men dispensationen blev givet på betingelse af, at midlerne kun tildeles kvinder, hvis det er begrundet efter en Marschall-bedømmelse. Det er uden mening at tillade adfærd på betingelse af, at den handlende gør noget, der er uforeneligt dermed. Ingen mænd kom i betragtning, dvs. Kalanke vandt i praksis over Marschall. Samme uklarhed genfindes i dispensationsansøgningen for Ydun-projektet, hvor det hedder, at»dispensationen skal sikre mulighed for en eventuel prioritering af kvindelige ansøgere over mandlige i tilfælde af lige kvalifikationer mellem to ansøgere.«ministeriet meddelte som nævnt dispensation på vilkår, at udmøntning 79. Jf. citatet ved note 61. af midler sker i overensstemmelse med ansøgningen. Ministeriet hæftede sig åbenbart ikke ved, at»prioritering af kvindelige ansøgere«kan betyde enten, at kvinder indrømmes en automatisk fortrinsstilling, eller at de skal kunne opnå stillingen, medmindre en Marschall- bedømmelse fører til, at en ligekvalificeret mand bør foretrækkes. Eftersom sidstnævnte alternativ ikke fordrer en dispensation, må det være det førstnævnte som menes, men en sådan foranstaltning bliver ikke lovlig i kraft af en dispensation, da dispensationen vil være ugyldig. At Folketinget undertiden ignorerer uønskede regler fra EU er almindeligt kendt. De syv initiativer, som drøftes i den foreliggende artikel, og som alle bygger på en dispensation, efterlader det samlede indtryk, at embedsværket har disponeret ud fra antagelsen, at regering og Folketing hellere vil se flere kvinder på topposter i den akademiske verden end respektere fælleskabsrettens regler, som stiller hindringer i vejen derfor. I hvert fald er det slående, at dispensationerne ikke tilkendegiver nogen bevidsthed om de ganske åbenlyse muligheder for omgåelse af reglerne, herunder de i dispensationerne formulerede betingelser. Samtlige syv ansøgninger udtaler, at den bedst kvalificerede ansøger vil opnå stillingen eller forskningsmidlerne. Ministeriet rejser aldrig spørgsmålet, hvordan dette tilsagn i praksis lade sig forene med det erklærede mål at forøge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere, mv. F.eks. kræver ministeriet af AU, at det af stillingsopslaget fremgår, at alle kan søge, og at den bedst kvalificerede vil opnå stillingen. Ministeriet gør derimod ikke ophævelse over, at det ikke af opslaget fremgår, at der vil være en pose penge som belønning til de fakulteter og institutter, som ansætter en kvinde. Ministeriet synes således ikke at have gjort sig klart, at et stort antal mænd vil søge uvidende om, at AU's fakulteter og institutter må forventes at gå efter pengene, når de bag lukkede døre gennemgår ansøgningerne med det forudsigelige resultat, at alle 18 besatte stillinger gik til kvinder. 180 UfR 2015

13 Litteratur Nr fm Page 181 Tuesday, March 31, :09 AM Brugskunstbeskyttelsen mod»meget nærgående efterligninger«. Er Højesterets praksis på kant med EU-retten? Af professor ph.d. Morten Rosenmeier og professor, dr.jur., ph.d. Jens Schovsbo, begge Center for Informations- og Innovationsret (CIIR), Københavns Universitet Ifølge en række højesteretsdomme indebærer den ophavsretlige brugskunstbeskyttelse, at ophavsmanden kun er beskyttet mod»meget nærgående efterligninger«. Forfatterne drøfter, i hvilket omfang dette kan opretholdes efter EU- Domstolens afgørelse i sag C-145/10 (Panier). 1. Indledning. Det grundlæggende problem Brugskunst også kaldet»anvendt kunst«eller»design«har alle dage repræsenteret en særlig udfordring for ophavsretten. I begyndelsen af 1900-tallet ansås det bl.a. for tvivlsomt, om industrielt massefremstillede genstande virkelig kunne kaldes»kunst«. I moderne tid anses udfordringen derimod for at bestå i den kendsgerning, at ophavsret ikke alene giver ophavsmanden mulighed for at skride ind over for efterligninger, der resulterer i værker, der er identiske med hans. Han kan også skride ind i tilfælde, hvor et værk retsstridigt minder om hans uden at være identisk med det, jf. ophavsretslovens 2, stk. 2. Når det drejer sig om brugskunst, er ophavsmandens valgfrihed imidlertid tit indskrænket, dels fordi værket skal opfylde et praktisk formål, dels fordi brugskunstværker ofte er ganske særligt modeprægede og styret af tidens stil. Det skaber igen en tendens til, at brugskunstværker tit minder langt mere om hinanden end værker inden for den mere rene kunst. Hvis man beder 100 malere male hver deres abstrakte maleri, vil der komme 100 forskellige malerier ud af det, men hvis man beder 100 designere designe en ny kasserolle, vil mange af de kasseroller, der kommer ud af det, ligne hinanden. Hvis man samtidig tillader ophavsmændene at skride ind over for værker, der minder om deres uden at være identiske med dem, skabes der et behov for særlige juridiske løsninger, som skal hindre beskyttelsen i at gå for vidt. Det er f.eks. vigtigt, at ophavsmænd ikke udstyres med en juridisk eneret til at lave ganske almindelige kasseroller og vinglas. Beskyttelsen må, som man også udtrykker det, ikke udvikle sig til et monopol på det almene formforråd. Man har derfor igennem tiden forsøgt at løse problemerne på forskellige måder. I nogle lande har brugskunst haft en langt kortere ophavsretlig beskyttelsestid end andre værker.[1] Det har også været en udbredt tendens, at det grundlæggende krav om originalitet (»værkshøjde«), som værker skal opfylde for at få beskyttelse, er blevet fortolket særligt strengt i forbindelse med brugskunst, så brugskunstværker kun kunne få beskyttelse, hvis de besad en ganske særligt høj grad af originalitet.[2] 2. Indsnævring af brugskunsts beskyttelsessfære Endelig antages det i de nordiske lande, at brugskunst har en snævrere beskyttelsessfære end andre værker. Det vil sige, at der skal ganske særligt stor lighed til, før et brugskunstværk krænkes af et andet værk, der ikke magen til det. Brugskunsten beskyttes med andre ord traditionelt kun mod nærgående efterligninger. I Sverige og Norge udledes resultatet af et almindeligt immaterialretligt princip om, at jo mere et immaterialretsbeskyttet fænomen opfylder beskyttelsesbetingelserne, jo bredere er beskyttelsen, og jo mindre behøver sagsøgtes fænomen ligne for at krænke det (»stort værk, stor beskyttelse, lille værk, lille beskyttelse«). I henhold til denne regel antages det i svensk og norsk ret, at mindre originale brugskunstværker med stærkt funktionelt præg kun kan beskyttes mod nærgående efterligning, 1. I Sverige var brugskunsts beskyttelsestid kun 10 år indtil 1970, jf. nærmere Rosenmeier, Værkslæren i ophavsretten, Kbh s. 235 ff. I England nød, indtil 1968, brugskunst normalt kun beskyttelse efter designloven, fra 1968 kunne den beskyttes ophavsretligt i op til 15 år fra markedsføringen, og efter ophavsretsloven af 1988 fik den beskyttelse i 25 år. Ordningen er nu under ændring pga. EU-Domstolens afgørelse i den såkaldte»flos«-sag, omtalt nedenfor 3. I 2. Jf. nærmere Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret, Kbh s. 98 ff. UfR

14 Litteratur Nr fm Page 182 Tuesday, March 31, :09 AM Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod»meget nærgående efterligninger«... hvorimod mere brugskunstværker derimod har en bredere beskyttelse.[3] I Danmark har Højesteret siden 2001 afsagt en række domme, der klart slår fast, at brugskunst kun beskyttes mod»meget nærgående efterligninger«. Det drejer sig om UfR H (Tripp Trapp-barnestol I), UfR H (Myren), UfR H (Albertslund-lampe), UfR H (Tripp Trapp-barnestol II), UfR H (Globalknive), UfR H (Hermès-tasker), UfR H (Vola-armaturer), UfR H (Montanareolsystem) UfR H TRIPP TRAPP-barnestol III) og UfR H (TRIPP TRAPP-barnestol IV). Nogle af disse domme afspejler vel samme princip, som er anvendt i Sverige og Norge, altså at beskyttelsens bredde afhænger af, hvor originale værkerne er.[4] Hovedparten af Højesterets domme går imidlertid endnu videre: Disse domme må tilsyneladende forstås sådan, at brugskunst pr. definition kun beskyttes mod nærgående efterligning, uanset hvor originale de er.[5] Reglen om det afspejler en dansk antagelse, der ikke bruges i de andre nordiske lande. 3. Brugskunsten og EU-retten Den EU-retlige regulering af ophavsretten betyder imidlertid, at de nævnte løsninger nu i vid udstrækning ikke længere kan opretholdes. 3. Jf. fra svensk ret f.eks. Högsta domstolen, NIR 1966 s. 74 om et spejl, hvis få, velkendte elementer og gængse samlingsmetoder mv. medførte, at»självständigheten i upphovsmannens konstnärligt skapande verksamhet kan icke anses större än att skyddsområdet är snävt begränsat«. Fra norsk ret se Høyesteretts dom af , HR A, (sak nr. 2011/2020) om en Tripp Trapp-barnestol, og hvor retten udtalte i præmis 86, at»graden av nyskapning har betydning for hvor vidtgående vernet er mot etterligninger«. Se også Oslo byrett , NIR 1968 s. 323 ff., jf. s Yderligere henvisninger i Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s Princippet om, at jo mere beskyttelsesbetingelserne er opfyldt, jo bredere er beskyttelsen, er som sagt en almen informationsretlig grundsætning, der også gælder uden for ophavsretten, herunder i patent-, design- og kendetegnsretten. Læs mere i Udsen, De informationsretlige grundsætninger, Kbh, s. 486 ff., og Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s Jf. især UfR H, hvor en Tripp Trapp-barnestol havde et»banebrydende formmæssigt design«, og hvor sagsøgtes stol derfor var»en så nærgående efterligning«, at der var tale om krænkelse. Se måske også UfR H, hvor det indgik i rettens argumentation for kun at beskytte mod nærgående efterligning, at brugen af visse af de elementer, parternes værker havde til fælles, var»velkendt«og»ikke [...] usædvanlig«. 5. Jf. klarest UfR H. Retten gav her Arne Jacobsens verdensberømte stol»myren«et overordentligt snævert beskyttelsesområde, selvom dens originalitet var helt exceptionelt stor. Se også UfR H. Retten frifandt her for krænkelse af nogle eksklusive»hermès«-tasker, som ifølge skønsmændene var meget originale, med den begrundelse, at der ikke var tale om så nærgående efterligninger, at der kunne være tale om ophavsretskrænkelser. Retten beskæftigede sig i den forbindelse slet ikke med, om taskernes originalitet var høj eller lav. Beskyttelsen blev gjort snæver uden hensyn til originaliteten. Det er ikke længere muligt i EU at give brugskunstværker en kortere beskyttelsestid end andre værker. Den ophavsretlige beskyttelsestid er harmoniseret med EU's beskyttelsestidsdirektiv, der bestemmer, at ophavsretten varer i 70 år efter ophavsmandens dødsår. EU-Domstolen har bestemt, at det også gælder for brugskunst, jf. C- 168/ (Flos). Også originalitetskravet er EU-harmoniseret. Ifølge en række domme fra EU-Domstolen kan det nemlig udledes af infosoc-direktivet, at værker for at få beskyttelse skal være ophavsmandens»egen intellektuelle frembringelse«, hvilket ifølge domstolen igen vil sige, at de er udtryk for kreative valg, intet andet.[6] Efter vores opfattelse er der grund til at antage, at dette også omfatter brugskunst[7]. Dette spørgsmål er dog ikke helt afklaret endnu.[8] EU-Domstolen er også godt i gang med at harmonisere krænkelseslæren. Bl.a. har domstolen fastslået, at man i sager, hvor spørgsmålet er, om et værk krænker et andet, skal hense til, i hvilket omfang det, som værk 2 har til fælles med værk 1, isoleret set opfylder det ophavsretlige originalitetskrav. Krænkelsesvurderingen skal dermed udelukkende fokusere på, i hvilket omfang ligheden mellem værkerne skyldes, at det ene har overtaget 6. Udgangspunktet blev givet med C-5/ (Infopaq I) præmis 36-37, jf. præmis 33 ff. (udtalt, at reproduktionsretten efter infosoc-direktivets art. 2, litra 1, kun finder»anvendelse i relation til en genstand, der er original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse«). De senere domme, som har bekræftet og genanvendt dette kriterium inden for en lang række områder, er omtalt hos Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 76 ff. 7. Jf. Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 77 ff. 8. Se hertil navnlig dommen fra den tyske højesteret (Bundesgerichtshof) af I ZR 143/12 (Geburtstagszuges) Beck- RS 2013, (engelsk referat i IIC 2014/831). Domstolen mener her ikke, at EU-harmoniseringen af originalitetskravet omfatter brugskunst, men anbefaler alligevel at man ved fastlæggelsen af, om kravet er opfyldt, benytter EU-Domstolens kriterier også for brugskunst. Dommen indebærer altså en slags»indirekte«harmonisering af originalitetskriteriet efter de anvisninger, som er givet i Infopaq I m.fl. Dommen er omtalt flere steder, bl.a. hos Leistner, GRUR 2014/ Den norske Høyesterett afviste i HR A af , at EU-retten skulle have betydning for fastlæggelsen af originalitetskravet efter norsk ret vedr. brugskunst under henvisning til, at der ikke er noget EU-direktiv, som dækker brugskunst. Dertil er at sige, at den omstændighed næppe i sig selv kan anses for afgørende, da EU-Domstolen i flere af de øvrige domme har benyttet det harmoniserede originalitetskrav uden for områder, som er omfattet af udtrykkelig harmonisering (se bl.a. C-393/ (BSA) præmis 44 ff. (udtalt, at skærmbilleder og andre»grafiske brugergrænseflader«kan være omfattet af den almindelige ophavsretlige beskyttelse i henhold til infosoc-direktivet, hvis de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse), og de forenede sager C-403/08 og C-429/ (Premier League), præmis 96 ff. (sportsbegivenheder). Når man kan drøfte, om brugskunst udgør en særlig kategori skyldes det mønsterretsdirektivets art. 17 (»Hver medlemsstat fastsætter, i hvilket omfang og under hvilke betingelser der opnås en [ophavsretlig] beskyttelse, herunder kravet til originalitet«), jf. nærmere hos Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 77 ff. 182 UfR 2015

15 Litteratur Nr fm Page 183 Tuesday, March 31, :09 AM Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod»meget nærgående efterligninger«... originale aspekter fra det andet. Derimod er ligheder mht. ikke-originale aspekter irrelevant for krænkelsesbedømmelsen. Princippet er et gammelt ophavsretligt grundprincip, der bl.a. er knæsat i fremmed højesteretspraksis.[9] EU-Domstolen har ophøjet princippet til EU-ret i C-5/ (Infopaq I) og gentaget det i de forenede sager C-403/08 og C-429/ (Premier League). Princippet gælder for alle typer af værker, herunder både litteratur, musik, brugskunst, bygningskunst, film m.m.[10] Endelig er det muligt, at beskyttelsens bredde nu også er EU-harmoniseret, og at man derfor ikke længere kan antage, at brugskunst pr. definition kun skal have en snæver beskyttelse. Det skyldes den såkaldte Panierdom, som drøftes nedenfor. 4. Panier-dommen Den særdeles vigtige EU-dom af 1. december 2011, C-145/10 (Panier) (urigtigt stavet som»painer«forskellige steder i dommen) vedrørte et»fantombillede«af den bortførte Natascha Kampusch, som var lavet på baggrund af et portrætfotografi af hende som lille og som skulle vise, hvordan hun måtte formodes at se ud som voksen. Fotografen, der havde taget det oprindelige portrætbillede, anlagde sag for ophavsretskrænkelse, men den østrigske Oberster Gerichtshof frifandt. Retten henviste i den forbindelse til, at der ved portrætbilleder som det, sagen handlede om, kun var få kunstneriske valgmuligheder, og at beskyttelsen derfor var snæver. Sagen blev forelagt EU-Domstolen. Den blev spurgt, om»fotografiske værker og/eller fotografier, herunder navnlig portrætfotografier, nyder en»svagere«eller slet ingen ophavsretlig beskyttelse før bearbejdning, da de i betragtning af den»realistiske optagelse«har for få udformningsmuligheder?«. EU-Domstolen udtalte i præmis 90 ff., at man også ved portrætfotografier har mulighed for at træffe frie og kreative valg, bl.a. med hensyn til belysning, den portrætteredes holdning, billedudsnit, kameravinkel, stemning mm. 9. Se f.eks. fra tysk ret BGH GRUR /534 Vorentwurf II (»Nach ständiger Rechtsprechung des Senats können auch Werkteile Urheberrechtsschutz genießen, sofern sie als solche den urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen genügen«), fra svensk ret Högsta domstolen, NIR 1995 s. 341 ff., s. 350 (»Delar av ett skyddat verk utgör exemplar av verket under förutsättning att delen i sig har tillräcklig verkshöjd för att utgöra ett upphovsrättsligt verk«) og fra amerikansk ret U.S. Supreme Courts afgørelse i Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. 499 U.S. 340, 111 S.Ct (1991) pkt. II.A. (»The mere fact that a work is copyrighted does not mean that every element of the work may be protected [ ] copyright protection may extend only to those component parts of a work that are original to the author«). Fra engelsk ret se bl.a. lord Pearces votum i House of Lords-afgørelsen Ladbroke (Football) Ltd. v. William Hill (Football) Ltd. [1964] 1 W.L.R. (H.L.) s. 273, jf. s Jf. nærmere Rosenmeier, UfR 2014 B s. 220 ff. Afvigende til dels Schønning, UfR 2013 B s. 341 ff. Derefter udtalte retten:»93: Når det drejer sig om et portrætfotografi, er ophavsmandens råderum med hensyn til at udtrykke sine kreative evner derfor ikke nødvendigvis begrænsede eller ikke-eksisterende. 94: På denne baggrund skal et portrætfotografi anses for at være ophavsretligt beskyttet [...], forudsat at ophavsmandens intellektuelle frembringelse afspejler hans personlighed og er udtryk for hans frie og kreative valg i forbindelse med fremstillingen, hvilket det tilkommer den nationale domstol at efterprøve i hvert enkelt tilfælde. 95: Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt en sådan beskyttelse er ringere end beskyttelsen af andre, navnlig fotografiske værker, bemærkes indledningsvis, at ophavsmanden til et beskyttet værk [...] i henhold til artikel 2, litra a), i [infosocdirektivet] har eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent restproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis. 96: I denne henseende har Domstolen fastslået, at beskyttelsen efter denne bestemmelse skal have en vid udstrækning (jf. Infopaq-dommen, præmis 43). 97: Det bemærkes endvidere, at intet hverken i [infosoc-direktivet] eller i andre relevante direktiver tyder på, at omfanget af en sådan beskyttelse er afhængig af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne i forbindelse med fremstillingen af de forskellige værker. 98: Når det drejer sig om et portrætfotografi, kan beskyttelsen [...] ikke være ringere end for andre værker, herunder fotografiske værker. 99: På denne baggrund skal [spørgsmålet] besvares med, at [...] et portrætfotografi [...] kan være ophavsretligt beskyttet, forudsat at ophavsmandens intellektuelle frembringelse afspejler hans personlighed og er udtryk for hans frie og kreative valg i forbindelse med fremstillingen af fotografiet, hvilket det tilkommer den nationale domstol at efterprøve i hvert enkelt tilfælde. Såfremt det konstateres, at det omhandlede portrætfotografi fremstår som et værk, er dets beskyttelse ikke ringere end den beskyttelse, som andre, herunder fotografiske værker, nyder.«dommen forklarer, hvilke kriterier de nationale domstole skal lægge vægt på, når de fastlægger omfanget af den eneret, som ifølge infosoc.-direktivets art. 2, litra a, skal gives til»ophavsmænd for så vidt angår deres værker«. Man kan, som det fremgår overfor, være i tvivl, om originalitetsvurderingen skal anses for at være harmoniseret for så vidt angår brugskunst, men så snart en national domstol har konstateret, at man står over for et beskyttet»værk«, må principperne i Panier skulle følges. Dommen indebærer tilsyneladende en harmonisering af krænkelsesbedømmelsen, som skal følge de hensyn og principper, som kan udledes af præmis 96, 97 og 99. EU-Domstolen har slået til igen. Panier-dommen synes at betyde, at spillerummet for de nationale domstole er blevet indsnævret. Man kommer derfor til at genoverveje og evt. revidere de kriterier, som man traditionelt har benyttet. Kriteriet om, at originalitetsgraden har betydning for beskyttelsens bredde UfR

16 Litteratur Nr fm Page 184 Tuesday, March 31, :09 AM Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod»meget nærgående efterligninger«... (»stort værk stor beskyttelse«,»lille værk lille beskyttelse«), er f.eks. svært at forene med kravet i præmis 96 om, at beskyttelse skal være»vid«og bemærkningerne i præmis 97 om, at beskyttelsen ikke er afhængig af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne. Desuden virker det tvivlsomt, om den danske regel om, at brugskunst pr. definition kun beskyttes mod nærgående efterligning, er forenelig med Panier-dommen. Det udtales jo i præmis 96, at den ophavsretlige beskyttelse skal have en vid udstrækning. Højesterets praksis går imidlertid ud på det stik modsatte, nemlig at brugskunst kun beskyttes mod meget nærgående efterligninger. Den tankegang, som ligger til grund for rettens kriterium, dvs. at nogle værker på grund af deres type skal beskyttes anderledes end andre, er også svær at forene med indholdet af præmis 98 og 99, som hviler på en slags lighedsprincip baseret på en opfattelse af, at alle værker skal behandles på samme måde; et værk er et værk er et værk. Panier-dommen skal som alle domme fortolkes, og det er selvfølgelig ikke evident, at den må forstås som anført her. Det er måske bl.a. principielt ikke umuligt at tolke dommen sådan, at retten bare ønskede at udtrykke, at portrætbilleder ikke nødvendigvis besidder lav originalitet og derfor altid har snæver beskyttelse. Som det fremhæves i Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 195 må det vel desuden kræve mere end et par ultrakorte præmisser at udvise et af immaterialrettens mest centrale principper fra ophavsretten. På den anden side er det imidlertid sandsynligt, at domstolen mente, hvad den sagde, i Panier-dommen. Det er med andre ord nærliggende at tolke dommen som udtryk for, at beskyttede værker generelt har samme beskyttelsessfære, og at principper om, at nogle værker kun beskyttes mod nærgående efterligning, ikke længere kan opretholdes. Dommen siger jo, at beskyttelsen skal have»en vid udstrækning«, og at»intet... i... relevante direktiver tyder på, at omfanget af en sådan beskyttelse er afhængig af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne i forbindelse med fremstillingen af de forskellige værker«. Det er svært at tolke sig ud af. Dommen er videre formuleret helt generelt, og dens udtalelser om beskyttelsens bredde vedrører efter ordlyden alle typer af værker, ikke kun fotos. 5. Er Højesterets praksis i overensstemmelse med Panier-dommen? Det er derfor spørgsmålet, om den danske højesteretspraksis, der går ud på, at brugskunst kun beskyttes mod meget nærgående efterligninger, kan opretholdes efter Panier-dommen. Panier-dommen blev afsagt den 12. april Siden da har Højesteret afsagt 7 domme om brugskunst: UfR H (Tripp Trapp-barnestol II), UfR H (Globalknive), UfR H (Hermès-tasker), UfR H (Vola-armaturer), UfR H (Montana-reolsystem), UfR H TRIPP TRAPP-barnestol III) og UfR H (TRIPP TRAPP-barnestol IV). I de første 3 af disse domme, dvs. UfR H (Tripp Trapp-barnestol II), UfR H (Globalknive) og UfR H (Hermès-tasker), fastholder Højesteret sin traditionelle kurs uden tilsyneladende at overveje forholdet til Panier-dommen. I UfR H (Vola-armaturer) og UfR H (Montana-reolsystem) er det derimod sandsynligt, at retten har overvejet Panier-dommen. I hvert fald er der i de»litteraturnoter«, der afslutter dommenes domshoveder i UfR, henvist til afsnittet om krænkelse af brugskunst i Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret, 3. udg. 2013, hvor Panier-dommen og dens mulige konsekvenser for dansk ret er udførlig gennemgået.[11] Endelig er der i UfR H TRIPP TRAPPbarnestol III) og UfR H (TRIPP TRAPP-barnestol IV) henvist direkte til Panier-dommen i UfR-litteraturnoterne. Her synes der dermed ikke at være tvivl om, at Panier-dommen har indgået i rettens overvejelser. Litteraturnoterne til disse to domme henviser også til C- 5/ (Infopaq I), hvor EU-Domstolen fastslog, at krænkelse forudsætter, at det, et værk har overtaget fra et andet, i sig selv er originalt, jf. ovenfor 3. I begge domme udtaler Højesteret følgende:»ved Højesterets dom af 5. januar 2001 (UfR TRIPP TRAPP - 2-Step stolen) er det fastslået, at den ophavsretlige beskyttelse kun kan angå de formelementer, der ikke er en nødvendig følge af den konstruktive idé. Ved samme dom er det endvidere fastslået, at TRIPP TRAPP stolen er en funktionsbestemt genstand skabt i et funktionalistisk formsprog, og at den ophavsretlige beskyttelse derfor er begrænset til meget nærgående efterligninger. Om der foreligger en krænkelse af ophavsretten må herefter, som fastslået ved Højesterets dom af 28. juni 2011 (UfR TRIPP TRAPP - Lulu stolen), bero på, om den eventuelt krænkende stols formmæssige design indebærer en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved TRIPP TRAPP stolens udformning, hvorved der som anført ikke indgår formelementer, der følger af den konstruktive idé, og heller ikke formelementer, der følger af stolens funktion. Sammenligningen beror som anført i Højesterets dom af 3. januar 2014 (UfR Vola armaturet) på en helhedsbedømmelse baseret på de formelementer, der er særegne for TRIPP TRAPP stolen, og som har betinget den ophavsretlige beskyttelse.«11. Litteraturnoter til højesteretsdomme i UfR er udarbejdet af to højesteretsdommere, der enten selv har deltaget i sagsbehandlingen eller indhentet litteraturforslag fra den førstevoterende dommer, og litteraturnoterne gengiver de retskilder, som dommerne har tillagt væsentlig betydning under sagen. Se Pagter Kristensen i Magid/Melchior/Stokholm/Tamm, Højesteret 350 år, Kbh s. 174 f. 184 UfR 2015

17 Litteratur Nr fm Page 185 Tuesday, March 31, :09 AM Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod»meget nærgående efterligninger«... Efter nogle bemærkninger om lighederne mellem TRIPP TRAPP-stolen og de påstået krænkende stole udtaler retten:»højesteret finder på denne baggrund, at [den påstået krænkende stol] ikke kan anses som efterligning af TRIPP TRAPP stolen ved en helhedsbedømmelse baseret på de formelementer, der er særegne for TRIPP TRAPP stolen. Der foreligger derfor ikke en krænkelse af ophavsretsloven.«man kan drøfte, om Højesteret dermed har taget tilstrækkeligt hensyn til Panier-dommen. Efter vores mening er det meget tvivlsomt, om det er tilfældet. Begge domme indledes jo med udtalelser om, at TRIPP TRAPP-stolen er en»funktionsbestemt genstand skabt i et funktionalistisk formsprog, og at den ophavsretlige beskyttelse derfor er begrænset til meget nærgående efterligninger«. Det er svært at se, hvordan det kan være i overensstemmelse med Panier-dommens præmis 96 ff., jf. ovenfor. Højesteret synes dog muligvis at mene, at der skabes forenelighed med EU-retten pga. udtalelserne om, at TRIPP TRAPP-stolen kun beskyttes mod meget nærgående efterligninger, og at krænkelsesvurderingen»herefter«må bero på,»om den eventuelt krænkende stols formmæssige design indebærer en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved TRIPP TRAPP stolens udformning«. Det er i hvert fald muligt at opfatte det som et signal om, at det hidtidige kriterium, hvorefter brugskunst kun beskyttes mod meget nærgående efterligning, simpelthen betyder, at krænkelsesvurderingen skal fokusere på, om det, værk 2 har overtaget fra værk 1, er originalt, sådan som EU-Domstolen har bestemt i bl.a. Infopaq I-dommen. Højesterets udtalelse om, at brugskunst beskyttes mod nærgående efterligning, og at det»herefter«er afgørende, om værk 2 har overtaget noget originalt fra værk 1, er dermed måske et forsøg på at redde rettens hidtidige praksis på målstregen. Måske er tanken, at rettens praksis er forenelig med Panier-dommen, fordi den bare udtrykker reglen fra Infopaq I-dommen. Om redningsaktionen lykkes kan imidlertid drøftes. At krænkelsesvurderingen angår, om værk 2 har overtaget noget originalt fra værk 1, er jo et helt alment princip, som gælder for alle typer af værker, ikke bare brugskunst. Infopaq I-dommen og Premier League-dommene, som ophøjede princippet til at gælde i EU-retten, vedrørte f.eks. henholdsvis avisartikler og tv-udsendelser. Princippet er derimod ikke en følgevirkning af, at brugskunst kun beskyttes mod nærgående efterligning. Rettens udtalelser om, at det afgørende er, om der er overtaget noget originalt fra TRIPP TRAPP-stolen, formår dermed ikke effektivt at slukke den EU-retlige advarselslampe. Den blinker stadig rødt pga. rettens udtalelser om, at brugskunst kun beskyttes mod nærgående efterligning. Så vidt ses er det derfor vigtigt, at Højesteret i en kommende sag tager tyren mere ved hornene. Det kan ske ved, at retten forelægger for EU-Domstolen, om dens hidtidige praksis er forenelig med Panier-dommen. En anden mulighed er, at retten skifter kurs og skrinlægger princippet om, at brugskunst kun beskyttes mod meget nærgående efterligninger. Vælger Højesteret den sidstnævnte udvej, vil fremtidige sager om udstrækningen af beskyttelsen for brugskunst skulle baseres på andre kriterier end dem, der fremgår af de tidligere nævnte danske højesteretsdomme. Det afgørende vil først og fremmest være princippet om, at det, der overtages, i sig selv skal være originalt, jf. Infopaq I-dommen og Premier League-dommene. Det umiddelbare resultat heraf vil måske være en forøget retsusikkerhed. Det er ganske svært at forudsige resultatet af afgørelser på dette område, men det hidtil anvendte kriterium har dog haft en betydelig vejledende karakter. Hvis kriteriet droppes, vil domstolen derimod skulle foretage en mere konkret vurdering, hvor det ikke kan antages at være givet på forhånd, at beskyttelsen skal være»snæver«. Det er svært at vurdere, om dette vil føre til konkret anderledes afgørelser. Rettighedshaverne vil nok med henvisning til Panier-dommens præmis 96 og synspunktet om»vid udstrækning«plædere for en generelt bredere beskyttelse. Det trækker nok også i den retning, at det af præmis 97 fremgår, at beskyttelsen ikke afhænger af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne i forbindelse med fremstillingen af de forskellige værker. Heroverfor står, at alle de nævnte kriterier er meget vage og upræcise, bl.a. i henseende til, hvad det egentlig vil sige, at en beskyttelse er»vid«.[12] Selv om det således kan være vanskeligt at pege på, hvordan en reorientering af dansk praksis efter de kriterier, som EU-Domstolen har opstillet, konkret vil påvirke retstilstanden, er det efter vores opfattelse vigtigt, at Højesteret genovervejer problemet. Det er ikke optimalt, at den højeste domstol lægger vægt på kriterier, hvis retmæssighed er åbenbart usikre, og det gælder helt generelt, at den fremtidige retsudvikling i Danmark skal bevæge sig ad de spor, som udlægges i EU-retten, for ikke at komme på afveje. Spørgsmålet om, hvorvidt Panier-dommen indebærer en harmonisering af den ophavsretlige beskyttelses bredde, er ikke kun relevant i forhold til Danmark, men også i forhold til de andre EU-lande, herunder de nordiske, jf. ovenfor ved fodnote 3. Vi er ikke bekendt med, at domstolene i andre lande endnu skulle have ændret praksis i lyset af Panier-dommen. I den tyske højesteretsdom, der er omtalt ovenfor i fodnote 8, udtaler den tyske højesteret, at beskyttelsens omfang afhænger af, hvor originalt værket er, uden at beskæftige sig med, hvilken betydning Panier-dommen måtte have for det. Der er i skrivende stund heller ingen andre landes domstole, som har forelagt EU-Domstolen uddybende spørgsmål om Panier-dommens generelle betydning. 12. Jf. Rosenmeier, NIR 2005 s. 503 ff. UfR

18 Litteratur Nr fm Page 186 Tuesday, March 31, :09 AM Konkurskarantæne en gennemgang af praksis Af advokat Bo Vadt Christensen, Delacour Advokatpartnerselskab De nye regler om konkurskarantæne har nu været i kraft i lidt over et år, og der begynder at tegne sig en praksis på området. Denne artikel gennemgår offentliggjorte afgørelser, idet der vil blive gjort et forsøg på at udlede retningslinjer og gennemgående træk. Der synes at være lagt en relativ hård linje, der kan ramme mange, og en undergrænse lader sig næppe fastlægge endnu. 1. Indledning Den 1. januar 2014 trådte lov nr. 429/2013 om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (konkurskarantæne) i kraft. I skrivende stund (medio marts 2015) er der afsagt 32 kendelser i skifteretsregi, hvoraf en enkelt efter kære er afgjort i Østre Landsret. Der kan derfor være et behov for et forsøg på udledning af retningslinjer i den foreliggende retspraksis. Konkurskarantæne er et nyt retsinstitut, der forhindrer fysiske personer i at fungere som ansvarlig ledelse i virksomheder uden personlig hæftelse for en periode af 3 år efter pålæg af karantæne. Karantænen registreres hos Erhvervsstyrelsen men er ikke offentlig tilgængelig. Karantænen pålægges, når der er udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. Som eksempel på dette begreb er i motiverne[1] anført følgende tilfælde: - Tilsidesættelse af forpligtelser til angivelse af moms eller A-skat, og/eller gennem længere tid manglende afregning heraf, samt manglende bogføring (idet det dog ikke i sig selv vil kunne begrunde en konkurskarantæne, at virksomheden alene har tilsidesat pligter til bogføring og angivelse af moms eller A- skat i den sidste korte periode, før virksomhedens drift ophørte). - Manglende udøvelse af ledelsesbeføjelser, f.eks. hvis et bestyrelsesmedlem groft tilsidesætter sine forpligtelser til at påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på tilfredsstillende måde, at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, og at bestyrelsen løbende modtager rapportering om selskabets finansielle forhold, jf. herved selskabslovens Fortsættelse af virksomhedens drift selvom den pågældende måtte indse, at en videreførelse af driften ville medføre betydelige tab. - Salg af virksomhedens aktiver til underpris eller uden, at der sker en reel betaling af købesummen på 1. Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 96ff. et tidspunkt, hvor den pågældende måtte indse, at virksomheden var eller ved salget blev insolvent. - Stråmandskonstruktioner, hvor den registrerede direktør reelt ikke udøver ledelsesbeføjelser, idet den daglige ledelse reelt udøves af en anden person i den registrerede direktørs navn. Kurator i et konkursbo skal afgive indstilling om konkurskarantæne til skifteretten og fører sagen mod den eller de sagsøgte efter den civile retsplejes regler. På baggrund af de første 32 kendelser kan der dels udledes nogle generelle træk i forhold til, hvad der kan karakteriseres som værende groft uforsvarlig forretningsførelse, dels hvad mindstegrænsen er. Det skal bemærkes, at der alene i 5 sager har været advokatrepræsentation af sagsøgte, og at der i en af disse sager er taget bekræftende til genmæle.[2] To sager er hovedforhandlet i Sø- og Handelsretten med deltagelse af 5 dommere. Begge er indbragt for Østre Landsret. 27 sager er således afgjort alene på baggrund kurators oplysninger efter udeblivelse fra sagsøgtes side. 2. Generelle træk 2.1. Skat og moms I 23 af de afsagte kendelser forelå overtrædelser af skatte- og afgiftslovgivningen ofte med store offentlige tab til følge. Sagerne spænder over sort arbejde for millionbeløb til manglende momsregistreringer og ned til offentlige krav på ca. kr ,[3] hvor der samtidig var manglende bogføring og mistanke om personlige hævninger fra ejerens side. Kendetegnende er, at det indtil videre har udløst karantæne hver gang, der har foreligget overtrædelser af moms- og skattelovgivningen, herunder pligten til indberetning. Dette er da også ganske i tråd med et af hovedmotiverne.[4] 2. Sø- og Handelsrettens kendelse af 12. december 2014 i B Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014 i B Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s UfR 2015

19 Litteratur Nr fm Page 187 Tuesday, March 31, :09 AM Bo Vadt Christensen: Konkurskarantæne en gennemgang af praksis 2.2. Manglende bogføring I 22 af de afsagte kendelser indgår manglende eller mangelfuld bogføring som en del af begrundelsen for at pålægge karantæne. Sagerne varierer fra, at den ansvarlige ledelse ikke har reageret på kurators henvendelser, og bogføring derfor ikke kunne fremskaffes[5] til de klassiske forklaringer, hvor bogføringen er bortkommet som følge af uheldige omstændigheder. F.eks. i den anden afsagte kendelse[6], hvor direktøren og ejeren havde forklaret, at bogføringen befandt sig i en taske, han stillede fra sig ved checkin i Riga lufthavn, hvor den så blev stjålet. I vurderingen indgik dog også et betydeligt ulovligt anpartshaverlån samt det forhold, at den pågældende var registreret med 24 tidligere konkurser/tvangsopløsninger. Kendetegnende er, at de forskellige forklaringer på manglende bogføring ikke er tillagt vægt. I Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014[7] blev det forklaret, at bogføringsmateriale var afleveret til revisor, der benægtede besiddelse heraf. Sø- og Handelsretten udtaler:»skifteretten finder, at den manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag, uanset om dette skyldes manglende bogføring eller forsvarlig opbevaring heraf...«. Overtrædelse af bogføringsloven, herunder pligten til at sikre opbevaring i overensstemmelse med bogføringslovens 10, er således klart en faktor, der medvirker til at udløse karantæne. Begrundelsen herfor ses angivet som,»at opbevaring af bogføringsmateriale er af afgørende betydning for udarbejdelse af retvisende regnskaber og kontrol heraf,«.[8] Det anføres af Konkursrådet,[9] at det kan indgå i den samlede vurdering, hvis der gennem længere tid slet ikke er bogført. Dog er det ikke hensigten at pålægge karantæne, hvis virksomheden blot i den seneste, korte periode før ophør af drift har undladt at bogføre. I Sø- og Handelsrettens kendelse af 23. januar 2015[10] blev der ikendt karantæne i tre år i et tilfælde, hvor der ikke forelå bogføring, og hvor eneste bevægelser på bankkontoen var indsættelse af selskabskapital og udbetaling af denne til direktøren/ejeren. Karantænen begrundes med, at der forelå et ulovligt anpartshaverlån, og at der ikke var 5. Se f.eks. Sø-og Handelsrettens kendelse af 23. januar 2015 i B Sø- og Handelsrettens kendelse af 18. juli 2014 i B Jf. Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014 i B-19-14, s Jf. Sø- og Handelsrettens kendelse af 19. december 2014 i B , s Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s B svaret skat heraf, ligesom det lægges til grund efter kurators oplysninger, at der ikke forelå bogføringsmateriale. Som oftest ses den manglende bogføring at have været kombineret med ulovlige selskabsejerlån eller overtrædelser af moms- og skattelovgivning, men i enkelte sager synes den manglende bogføring i sig selv at kunne konstituere karantæne, jf. nedenfor om undergrænser Kreditortab Når man fraser sager, hvor der er tale om direkte momsog skatteunddragelser, er der enkelte sager, hvor almindelige kreditortab har haft betydning. Den 6. oktober 2014 afsagde Århus skifteret kendelse[11] om 3 års karantæne for modtagelse af forudbetalinger fra køreskoleelever på kr Betalingerne var opkrævet senere end 3 mdr. før fristdagen, og i samme periode var der stiftet yderligere gæld for ca. kr Begge forhold anføres i præmisserne som begrundelse for karantænen, idet den pågældende burde have vidst, at virksomheden ikke havde den fornødne likviditet. Sø- og Handelsretten har i sag B-21-14[12] tillige lagt vægt på, at der var købt på kredit for ca. kr samtidig med, at indskudskapital aldrig var blevet indbetalt. Tilsvarende var der i Sø- og Handelsrettens kendelse af 28. november 2014[13] tale om, at en tandlægeklinik var solgt uden, at der skete afregning til virksomhedspanthaver, som led et tab på ca. kr. 1,5 mio Tidligere konkurser og tvangsopløsningssager Ifølge motiverne[14] kan det indgå som et parameter, om den sagsøgte har deltaget i ledelsen i tidligere opløste eller konkursramte selskaber. Kun i 6 sager ses at foreligge oplysninger om forhistorien, og kun i en enkelt sag indgår det i begrundelsen for karantænen.[15] I denne sag var der tale om 24 tidligere konkursramte eller tvangsopløste selskaber. I de øvrige sager var der tale om 1-4 tidligere selskaber. Kurator havde i den pågældende sag fremlagt oplysninger om, at der også havde manglet bogføringsmateriale og været ulovlige selskabsejerlån i 11. SKSo 901/ Kendelse afsagt den 6. oktober B Jf. særligt bemærkningerne til lovforslag nr. L 313 i Folketingstidende A, fremsat skriftligt den 30. januar 2013 af daværende justitsminister Morten Bødskov, hvoraf det fremgår, at lovforslaget fremsættes som opfølgning på aftalen om finansloven for 2013 indgået mellem regeringen og Enhedslisten, som lægger op til bl.a. en skærpet indsats over for systematisk konkursrytteri. 15. Sø- og Handelsrettens kendelse af 18. juli 2014 i B UfR

20 Litteratur Nr fm Page 188 Tuesday, March 31, :09 AM Bo Vadt Christensen: Konkurskarantæne en gennemgang af praksis nogle af de tidligere konkursramte selskaber, hvilket givet vis har haft en betydning. På det foreliggende grundlag kan der næppe konkluderes andet end, at tidligere konkurser og tvangsopløsninger kan have en betydning, men i de fleste tilfælde har der tillige foreligget andre omstændigheder, der i sig selv har kunnet udløse karantæne. Dette stemmer da også overens med, at betydningen af dette forhold er et parameter, der kan indgå i bedømmelsen, men næppe i sig selv er nok til at udløse karantæne, hvis der ikke foreligger andre kritisable forhold Selskabsejerlån I 18 sager ses ulovlige selskabsejerlån/private hævninger at indgå som en væsentlig begrundelse. Det spænder fra millionbeløb til små lån mellem kr Typisk er disse sager knyttet sammen med overtrædelser af bogføringsloven og skatte- og afgiftslovgivningen, jf. nærmere nedenfor om undergrænser. En enkelt afgørelse[16] giver karantæne i tre år for at have hævet anpartskapitalen kr Der havde aldrig været drift i selskabet og var ingen kreditorer. Karantænen begrundes med det ulovlige anpartshaverlån, og at der ikke var afregnet skat af det. Selskabsejerlån ses ikke specifikt nævnt i motiverne, udover at det anføres, at vurderingen af groft uforsvarligforretningsførelse bør foretages i forhold til virksomhedens økonomiske forhold (i bred forstand), og at det navnlig drejer sig om dispositioner med hensyn til virksomhedens kapitalgrundlag m.v.[17] På baggrund af den foreliggende praksis må det konstateres, at ulovlige selskabsejerlån/lån til ledelse er anført som argument for karantæne i mange sager, og at synspunktet er fulgt af domstolene Unddragelse af aktiver Unddragelse af aktiver optræder i 5 af de afsagte kendelser. Det ses sammen med andre overtrædelser, typisk af bogføringsloven og moms- og skattelovgivning. Der kan henvises til Århus skifterets kendelse af 8. juli 2014[18] og Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015.[19] 16. Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i B Jf. Folketingstidende A til lovforslag nr. L 131, bemærkningerne s. 10 og Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s SKSo 1120/ B Stråmænd Det fremgår af lovmotiverne, at også stråmænd skal kunne rammes af konkurskarantæne.[20] I to kendelser fra Sø- og Handelsretten af 5. februar 2015[21] blev et kærestepar begge pålagt karantæne. Den ene havde reelt drevet virksomheden i det konkursramte selskab, medens den anden blot var registreret som direktør. Der ses ikke særskilte præmisser til stråmandsforholdet, der blot konstateres, men ikke indgår i begrundelsen Iværksætterhensyn Ifølge motiverne skal der tages hensyn til iværksættere, således, at de ikke hindres af konkurskarantæne blot fordi, et nyt selskab går ned.[22] Der skal også tages hensyn til seriøse genstartere, der tidligere er gået ned. Iværksætterhensynet ses kun at have været påberåbt i to sager.[23] I ingen af sagerne har Sø- og Handelsretten tillagt hensynet vægt, men det skal bemærkes, at i begge tilfælde havde de pågældende direktører flere opløste selskaber bag sig Menneskerettigheder/Criminal charge I Sø- og Handelsrettens kendelse af 15. december 2014[24] var der fra sagsøgtes side procederet kraftigt på det forhold, at en sag om rettighedsfrakendelse er en»criminal charge«. Sagsøgte gjorde gældende, at sager om rettighedsfrakendelse ikke kan behandles efter den civile retsplejes regler, da sagsøgtes retssikkerhed i så fald tilsidesættes bl.a. derved, at muligheden for at lade processuel skadevirkning slå igennem ved manglende forklaring er i strid med selvinkrimineringsforbuddet i de europæiske menneskerettigheder art. 6. Med henvisning til Justitsministeriets bemærkninger til lovforslaget[25] anføres det af Sø- og Handelsretten, at:»at sager om konkurskarantæne er et supplement til reglerne om straf og rettighedsfrakendelse m.v., og at sager herom skal behandles i den civile retsplejes former. Dette indebærer bl. a., at der ikke stilles krav om bevis for subjektiv tilregnelse i strafferetlig forstand, at reglen i retsplejelovens 96, stk. 2 ikke finder anvendelse samt at reglerne om»criminal charge«er uden betydning ved vurderingen af, om den, der begæres pålagt konkurskarantæne, opfylder betingelserne herfor.«20. Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s B og B Jf. Folketingstidende A til lovforslag nr. L 131, bemærkningerne s Sø- og Handelsrettens kendelse i B-1-14 af 15. december 2014 og Sø- og Handelsrettens kendelse i B af 19. december 2014 det kan i øvrigt bemærkes, at sagerne indtil videre er de eneste, der har været mundtligt forhandlet, og at begge er kæret til Østre Landsret. 24. B Lovforslag nr. L131/ UfR 2015