Vi kan heller ikke tage stilling til om en kommunes afgørelse er i strid med anden lovgivning.

Transkript

1 Dato 1. juli 2014 Dokument 14/07233 Side Klage over Kommunen tilbagekaldelse af tilladelse til udeservering på H Vej 4 Advokatfirma har på vegne af S klaget til Vejdirektoratet over Kommunens afgørelse af 25. april 2014 vedrørende inddragelse af tilladelsen af 13. september 2013 til udeservering på adressen H Vej 4. Vejdirektoratets afgørelse Kommunens afgørelse af 25. april 2014 er ulovlig. En uddybning af vores afgørelse følger nedenfor. Hvad kan vi tage stilling til Vi kan tage stilling til, om en afgørelse, som kommunen har truffet efter vejloven er lovlig, jf. lovens 4, stk. 1. Men vi kan ikke tage stilling til kommunens skøn (vurderinger) inden for lovens rammer. Det betyder, at vi kan vurdere, om kommunen i forbindelse med sådan en afgørelse har fulgt vejlovens, forvaltningslovens 1 og almindelige uskrevne forvaltningsretlige regler. Men vi kan ikke afgøre, om kommunens afgørelse er rimelig eller hensigtsmæssig. Vi kan heller ikke tage stilling til om en kommunes afgørelse er i strid med anden lovgivning. Vejlovgivningens bestemmelser Det kræver kommunens tilladelse at anbringe materiel, materialer, løsøregenstande og lignende på kommuneveje. Det følger af vejlovens 102, stk. 1. Bestemmelsen angiver ikke udtrykkeligt hvilke hensyn, der skal indgå i kommunens skøn. Bestemmelsen må ses som et udslag af kommunens almindelige rådighedsret over vejarealet, og skal sikre, at vejarealer ikke uden særlig tilladelse anvendes til andet end vejformål. 1 Lovbekendtgørelse nr. 433 af 22. april 2014 Niels Juels Gade København Telefon nsg@vd.dk vejdirektoratet.dk SE EAN

2 Kommunen skal derfor først og fremmest tage hensyn til arealets primære funktion som færdselsareal, men også til arealets andre almindeligt anerkendte funktioner. Forvaltningslovens regler om begrundelse og partshøring Begrundelse I henhold til forvaltningslovens 22 skal en afgørelse, når den meddeles skriftligt ledsages af en begrundelse. Kravene til indholdet af begrundelsen er nærmere opregnet i forvaltningslovens 24. En begrundelse skal således indeholde en henvisning til de retsregler, som afgørelsen er truffet efter, samt angive de faktiske omstændigheder, myndigheden har lagt vægt på, og, såfremt afgørelsen beror et skøn, de kriterier, som er lagt til grund ved skønsudøvelsen. Partshøring Kommunen må ikke træffe afgørelse, før den har gjort parten bekendt med det faktiske oplysningsgrundlag i sagen og har givet parten lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis parten ikke kan antages at være bekendt med, at kommunen er i besiddelse af bestemte oplysninger om sagens faktiske omstændigheder. Det er endvidere en betingelse, at disse oplysninger skal være af væsentlig betydning for sagens afgørelse og til ugunst for den pågældende part. Dette fremgår af forvaltningslovens 19, stk. 1. Reglerne i forvaltningslovens 19 indebærer, at partshøring skal foretages i alle tilfælde, hvor parten skønnes at kunne have en interesse i at få lejlighed til at se og eventuelt kommentere afgørelsesgrundlaget, med mindre hensynet til offentlige eller andre privates interesser taler imod det. Reglerne skal således på den ene side sikre, at der foreligger et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag til at træffe en lovlig og forsvarlig afgørelse, samt tjene det retssikkerhedsmæssige hensyn, at ingen bliver pålagt nye byrder, uden at være hørt forinden. Tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter Vejlovgivningen indeholder ikke regler om, at en afgørelse kan tilbagekaldes. Dette spørgsmål er alene reguleret i forvaltningsrettens grundsætninger om tilbagekaldelse. Det karakteristiske for en tilbagekaldelse er, at myndigheden (kommunen) vil ændre sin egen gyldige afgørelse. Af den forvaltningsretlige teori 2 fremgår, at der er tre almene momenter, der må indgå i vurderingen af, om tilbagekaldelse kan ske. For det første myndighedens konkrete årsag til at tilbagekalde afgørelsen 2 Se eksempelvis Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2. udgave, s. 942 ff. 2

3 Særligt kvalificerede årsager: Liv, sundhed, velfærd, statens sikkerhed, forebyggelse og opklaring af lovovertrædelser. En bred mellemgruppe af årsager: Her kan saglige hensyn til at tilbagekalde være væsentlige hensyn efter den enkelte lovgivning. På vejområdet kunne væsentlige hensyn fx være hensynet til færdslen eller vejtekniske hensyn. Mindre tungtvejende hensyn kunne eksempelvis være myndighedens ændrede vurdering af sagen, selvom det retlige og faktiske grundlag ikke er ændret. Som udgangspunkt er dette ikke tilstrækkeligt til at tilbagekalde afgørelsen. For det andet tilbagekaldelsens virkninger for parten eller parterne Hvis tilbagekaldelsen er til gunst for parterne vil det normalt være uproblematisk at tilbagekalde. Hvis tilbagekaldelsen er til ugunst for parterne: Myndigheden skal foretage en proportionalitetsvurdering af indgrebets intensitet. Jo mere intensivt indgrebet er, des stærkere tilbagekaldelsesgrundlag kræves der. Hvis grunden til at tilbagekalde er opstået før afgørelsen blev meddelt, burde myndigheden have taget den i betragtning inden afgørelsen. Det følger af princippet om, at myndigheden skal oplyse sagen i nødvendigt omfang til at kunne træffe en korrekt afgørelse 3. Hvis partens egne forhold kan bebrejdes ham kan dette tale for en tilbagekaldelse. Det kunne fx være partens overtrædelse af vilkår, afgivelse af svigagtige oplysninger eller urigtige forudsætninger bibragt af parten som grundlag for afgørelsen. Om parten får en rimelig frist før tilbagekaldelsen får virkning. Om parten får erstatning for tilbagekaldelsen. Hvis tilbagekaldelsen er til gunst for én part i sagen og til ugunst for en anden: Der er større adgang til at tilbagekalde end i sager, hvor der kun er én part og det er til skade for denne part. Men ikke fri adgang hertil. Afgørelsen kan kun tilbagekaldes (ændres), hvis særlige grunde taler derfor, enten fordi det efterfølgende viser sig, at afgørelsen hviler på urigtige forudsætninger eller fordi omstændighederne har ændret sig. For det tredje den oprindelige afgørelses karakter i øvrigt Der er en videre adgang til at tilbagekalde skønsmæssige afgørelser end lovbundne afgørelser. Baggrund for sagen Det fremgår af sagen, at Kommunen i brev af 10. september 2013 har meddelt tilladelse til udeservering på adressen H Vej 4 til S. Den 8. november 2013 fremsender kommunen påbud om lovliggørelse til H. Kommunen varsler i brevet, at der vil blive udstedt påbud om lovliggørelse, da der efter kommunens oplysninger ulovligt drives restaurant i lokalerne på H Vej 4, kælderen. Kommunen henviser i brevet til planlovens 43, jf. 15, stk. 2, nr. 8 og 63, stk Officialprincippet 3

4 Den 25. april 2014 tilbagekalder Kommunen tilladelsen til udeservering på adressen H Vej 4. Vores vurdering Partshøring I brev af 27. maj 2014 bad vi jer oplyse, hvornår og i hvilket omfang der er partshørt forud for afgørelsen. I har i brev af 25. juni 2014 fremsendt kopi af en partshøringsskrivelse dateret 8. november 2013 til H. Vi lægger derfor til grund for sagen, at dette brev er kommunens partshøringsskrivelse i sagen. Som nævnt ovenfor, må en myndighed ikke træffe afgørelse, før den har gjort parten bekendt med det faktiske oplysningsgrundlag i sagen og har givet parten lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Dette fremgår af forvaltningslovens 19, stk. 1. Det fremgår imidlertid ikke af kommunens brev af 8. november 2013, at kommunen overvejer at tilbagekalde tilladelsen til udeservering efter vejlovens 102. Der partshøres således udelukkende over spørgsmålet om anvendelse af erhvervslejligheden på adressen og reglerne i planlovgivningen. Vi skal hertil særligt bemærke, at tilladelsen efter dens ordlyd er personlig, og partshøring over tilbagekalden af tilladelsen derfor burde have været stilet personligt til indehaveren af tilladelsen, og ikke til ejeren af den ejendom hvor virksomheden er beliggende. Indehaveren af tilladelsen til udeservering (S) får derfor ikke lejlighed til at udtale sig om en evt. tilbagekaldelse af tilladelsen inden kommunen træffer sin afgørelse, da der ikke er identitet mellem det der partshøres over, og det kommunen ender med at træffe afgørelse om. På den baggrund er det vores opfattelse, at jeres partshøring lider af flere væsentlige mangler, og at partshøringsskrivelsen af 8. november 2013 ikke overholder forvaltningslovens krav. Manglende partshøring er en fejl, der i almindelighed medfører, at en afgørelse tilsidesættes som ulovlig. Vi kan ikke udelukke, at afgørelsen ville have fået et andet indhold, hvis bestemmelsen om partshøring havde været overholdt. Begrundelse I har som begrundelse for afgørelsen om tilbagekaldelse af tilladelsen til udeservering oplyst, at driften af restaurant i lokalerne efter kommunens opfattelse er i strid med en deklaration, der er lyst på ejendommen. Derfor inddrages tilladelsen til udeservering på adressen. Tilladelsen til udeservering har hjemmel i vejlovens

5 Vi har i brev af 27. maj 2014 bedt jer om at uddybe begrundelsen for afgørelsen, så den overholder reglerne i forvaltningsloven og vejloven. I har i udtalelse af 25. juni 2014 oplyst, at kommunens Bygge- Plan og Miljøafdeling har gjort jer opmærksom på, at der ikke er givet tilladelse til den pågældende anvendelse af lokalerne (restaurationsvirksomhed), og på den baggrund har Bygge- Plan og Miljøafdelingen bedt Vej- og parkafdelingen om at inddrage tilladelsen til udeservering. Vejlovens 102 angiver ikke udtrykkeligt hvilke hensyn, der skal indgå i kommunens skøn, når kommunen træffer afgørelser efter bestemmelsen. En afgørelse efter vejlovens 102 skal dog først og fremmest være begrundet i trafikale og vejtekniske hensyn. Andre lovlige hensyn kan indgå i begrundelsen ved siden af trafikale og vejtekniske hensyn, men kan ikke stå alene. Vi mener ikke, at I lovligt kan begrunde jeres afgørelse efter vejlovens 102 udelukkende med henvisning til, at der ikke efter byggeloven lovligt kan drives restauration i de lokaler som tilladelsen er relateret til. Tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt Vejlovgivningen indeholder ikke regler om, at en afgørelse kan tilbagekaldes. Dette spørgsmål er alene reguleret i forvaltningsrettens grundsætninger om tilbagekaldelse. Det karakteristiske for en tilbagekaldelse er, at myndigheden (kommunen) vil ændre sin egen gyldige afgørelse. I har den 10. september 2013 meddelt tilladelse til udeservering til S. Tilladelsen indeholder en række vilkår, og henviser i øvrigt til kommunens regulativ for råden over vejareal. Det fremgår hverken af vilkårene i tilladelsen af 13. september 2013, eller af kommunens regulativ, at det er et vilkår for tilladelse til udeservering, at der efter byggelovgivningen lovligt kan drives restaurationsvirksomhed i de lokaler som tilladelsen er relateret til. Jeres tilbagekaldelse af tilladelsen er så vidt vi kan fastslå, i øvrigt ikke vurderet og behandlet ud fra de ovenstående principper om tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter. Den manglende partshøring og de ovennævnte begrundelsesmangler fører til, at vi ikke som sagen er oplyst på nuværende tidspunkt, kan vurdere om I lovligt kan tilbagekalde den gyldige, begunstigende forvaltningsakt. Konklusion Jeres afgørelse af 25. april 2014 er ulovlig. Det skyldes, at afgørelsen lider af væsentlige mangler, herunder væsentlige partshøringsmangler. 5

6 Vi skal derfor bede jer om at tilbagekalde jeres afgørelse af 25. april