(VF), med henvisning til at der forelå en in house-relation i forhold til ordregiverkommunerne, kunne udføre to konkrete opgaver uden udbud.

Transkript

1 Anders Birkelund Nielsen Advokat J.nr abn T abn~bechbruun.com HVORNAR KAN VF UDFØRE DRIFTSOPGAVER FOR VF~ INTERESSENTER UDEN UDBUD? 4. november Baggrund og opdrag Ved af 19. juni 2009 redegjorde Bech-Bruun kort for, hvordan L/S Vestforbrænding (VF), med henvisning til at der forelå en in house-relation i forhold til ordregiverkommunerne, kunne udføre to konkrete opgaver uden udbud. VF har nu bedt Bech-Bruun om mere generelt at redegøre for, i hvilket omfang VF med henvisning til en in house-relation kan udføre affaldsrelaterede driftsopgaver for VF's interessentkommuner uden udbud. 2. Konklusion På baggrund af EF-domstolens seneste retspraksis omkring "in house-reglen" vurderer Bech-Bruun, at VF kan udføre opgaver for interessentkommunerne, uden disse skal afholde et forudgående udbud, såfremt følgende betingelser er opfyldt: 1. VF skal af interessentkommunen være underkastet "en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene" (Kontrolkriteriet) 2. VF skal "udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af' (Virksomhedskriteriet) Efter en vurdering af VF's vedtægter i lyset af retspraksis fra EF-domstolen vurderer Bech-Bruun, at kontrolkriteriet er opfyldt i relation ti alle VF's interessentkommuner. Da VF tidligere har oplyst, at VF kun i marginalt omfang udfører opgaver for andre end interessentkommunerne, vurderer Bech-Bruun endvidere, at kriteriet, om at VF skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med interessentkommunerne, er opfyldt. Dette gælder i hvert fald, i det omfang mindst 90 % af VF's virksomhed udføres sammen med interessentkommunerne. Dermed vurderer Bech-Bruun, at VF's interessentkommuner helt generelt kan lade VF varetage affaldsrelaterede driftsopgaver uden forudgående udbud. Bech-Bruun Advokatfrma Langelinie Allé København ø. T F ww.bechbruun.com København. Ârhus

2 3. In house-reglen 3.1 Baggrunden for reglen Udbudsdirektivet regulerer kun gensidigt bebyrdende aftaler, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra a). Derfor vil anskaffelser som en ordregivende myndighed foretager internt ("in house") ikke være udbudspligtige. Interne anskaffelser er heller ikke omfattet af reglerne om annonceringspligt i tilbudslovens afsnit II eller EF-traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed.1 Begrebet "intern anskaffelse" omfatter som udgangspunkt alle anskaffelser, hvor den anskaffende enhed indgår i den samme ordregivende myndighed som den leverende eller udførende enhed.2 For eksempel vil en anskaffelse hvor én del af en kommune leverer varer eller tjenester til en anden del af kommunen være intern, uanset om der mellem de kommunale enheder indgås en formel kontrakt. Der vil som udgangspunkt være tale om en udbudspligtig gensidigt bebyrdende aftale, når en ordregivende myndighed indgår aftale med en fra ordregiveren forskellg ekstern leverandør. Dette gælder uanset om den eksterne leverandør selv er en ordregivende myndighed eller ej. EF-domstolen har imidlertid anerkendt, at en aftale mellem to selvstændige juridiske personer i særlige tilfælde allgevel ikke vii udgøre en ekstern gensidigt bebyrdende aftale omfattet af udbudsdirektivets aftalebegreb. Sådanne aftaler benævnes "kvasi in house" af EF-kommissionen, og EF-domstolens praksis i denne retning kaldes ofte for "den udvidede in house-regel". 3.2 Praksis vedrørende "den udvidede in house-regel" Ved sin afgørelse i sagen C-107/98, Teckal, fastslog EF-domstolen, at det, for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt en aftale var indgået mellem to forskellge personer og dermed omfattet af det daværende indkøbsdirektiv, var "principielt tilstrækkeligt, at aftalen Ivarl blevet indgået mellem på den ene side en lokal myndighed og på den anden side en fra denne myndighed juridisk forskellg person".3 Domstolen udtalte dog samtidig, at "Ifjorholdet I...l bedømmes anderledes, såfremt den lokale myndighed både underkaster den pågældende person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende person 1 Jf. tibudslovens 15 a, stk. 1, sammenholdt med 15 b, nr. 3 og 4, hvorefter de annonceringspligtige kontrakter defineres som i udbudsdirektivet, samt EF-domstolens afgørelse i sag C-458/03, Parking Brixen, præmis 61, hvorefter traktatens principper ikke finder anvendelse, "hvor en offentlig myndighed udfører opgaver af almen interesse, der påhviler den, med egne administrative, tekniske eller andre midler, uden at anvende eksterne virksomheder". 2 Dog betragtes staten - i udbudsretlg sammenhæng - ikke som én samlet enhed, idet alene det enkelte ministerområde med tilhørende styrelser opfattet som én enhed i forhold til in house-reglen. 3 Jf. C-107/98, Teckal, præmis

3 udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af.,,4 På baggrund af EF-domstolens afgørelse i denne sag kan det udledes, at et en ordregivende myndigheds anskaffelse fra en fra denne myndighed forskellg juridisk person ikke skal udbydes, såfremt følgende to betingelser begge er opfyldt: 1. Den ordregivende myndighed skal underkaste den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, "en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene". 2. Den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, skal "udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af'. EF-domstolen har ved sin efterfølgende praksis fastslået, at den udvidede in houseregel gælder for alle former for anskaffelser, herunder såvel i relation ti udbudsdirektiverne som EF-traktatens principper.5 EF-domstolen har imidlertid også uddybet de opstilede kriterier for, hvornår en anskaffelse kan betragtes som "in house" Kravet om kontrol Af EF-domstolens afgørelse i sagen C-458/03, Parking Brixen, fremgår det, at man ved vurderingen, af om kontrollen med leverandøren svarer til den kontrol, ordregiver fører med sine egne tjenestegrene, skal tage "samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændigheder i betragtning", ligesom det skal vurderes, om leverandøren "er underlagt en kontrol, der gør det muligt for den ordregivende offentlige myndighed at påvirke virksomhedens bes/utninget', idet "IiJndflyde/sen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige bes/utninget,.6 I denne sag afviste EF-domstolen, at kontrol kriteriet var opfyldt, uanset at den ordregivende myndighed ejede 100 % af kapitalen i leverandørvirksomheden. Domstolen begrundede dette med, at leverandørvirksomheden havde "erhvervet en kontraktmæssig status, der Igjordel kommunens kontrol tvivlsom". Dette begrundede domstolen blandt andet med følgende: Selskabets formål havde i forbindelse med en omdannelse fra kommunal virksomhed til aktieselskab fået et mere kommercielt præg, idet formålet nu var 4 Jf. C-107/98, Teckal, præmis Jf. bl.a. EF-domstolens afgørelse i sagerne C-94/99 ARGE; C-26/03, Stadt Halle; C-84/03, kommissionen mod Spanien; C-231/03, Conarne; C-458/03, Parking Srixen; C , Carbotermo, C , Auroux; C-295/05, Asemfo; C- 324/07, Coditel Srabant, og C-573/07, Sea Sri' 6 Jf. C-458/03, Parking Srixen, præmis

4 orienteret mod dels nye forretningsområder, dels nye geografiske områder (udenfor såvel kommunen som nationen). Selskabet var forpligtet til at give adgang ti fremmed kapital inden for kortere tid. Bestyrelsen var tildelt betydelige beføjelser, herunder beføjelse til dels at foretage enhver handling, den måtte finde nødvendig for at varetage selskabets formål, dels at stile sikkerhed eller anskaffe eller afhænde aktiver ti en værdi af op til 5 mio. EUR uden generalforsamlingens godkendelse. Kommunen havde ikke i praksis udøvet en driftsmæssig kontrol7 I sagen C-340/04, Carbotermo, afviste EF-domstolen, at en ordregivende myndighed besad den fornødne kontrol med leverandørvirksomheden, idet virksomhedens bestyrelser (drifts- og holdingselskab) var tilagt "de mest vidtgående beføjelser med hensyn til selskabets ordinære og ekstraordinære drift', og idet vedtægterne ikke forbeholdt ordregiver "nogen særlig kontrolbeføjelse eller stemmeret, der kan begrænse den handlefrihed, der er tillagt disse bestyre/set,.8 Den for anvendelse af in house-reglen nødvendige kontrol er ikke nødvendigvis overensstemmende med begrebet "bestemmende indflydelse", der kendes fra for eksempel aktieselskabsloven. At den ordregivende myndighed ejer 100 % af kapitalen (og de dertil knyttede stemmerettigheder) i leverandørvirksomheden er således ikke nødvendigvis ensbetydende med, at ordregiveren besidder den fornødne kontrol, selvom der må gælde en formodning herfor.9 Omvendt følger det ligeledes af praksis, at en ordregiver myndighed - sammen med andre offentlige myndigheder - kan besidde den nødvendige kontrol, således at ordregiveren besidder denne kontrol, selvom ordregiveren selv kun ejer en mindre andel af kapitalen (og de dertil knyttede stemmerettigheder) i leverandørvirksomheden. 10 I denne sammenhæng er det naturligvis væsentligt at overveje, om en ordregivende myndigheds konkrete ejerandel kan blive så lav, at den fornødne kontrol må anses for udelukket. Dette synes tidligere at have været opfattelsen efter dansk udbudsretlg praksis.1i 7 Jf. C-458/03, Parking Srixen, præmis s Jf. C , Carbotermo, præmis 38. g Jf. afgørelsen i C-458/03, Parking Srixen, sammenholdt med C , Carbotermo, præmis 37 og C-295/05, Asemfo, præmis Jf. C , Carbotermo, præmis 37 og C-295/05, Asemfo, præmis I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2006, Fagligt Fælles Forbund og Landsorganisationen i Danmark mod Viborg Amts Fælleskommunale Trafikselskab m.fl., vurderede Klagenævnet, at trafikseiskabet - sammen med to andre trafikselskaber og Arhus Amt besad den fornødne kontrol. i denne forbindelse kan det dog have haft betydning, at alle beslutninger i samarbejdet krævede enighed. i Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne nævnes imidlertid et eksempel, hvor styrelsen vurderede, at de 12 kommuner, der tilsammen ejede selskabet Jysk Miljølaboratorium, ikke kunne udøve samme kontrol over selskabet, som over en intern afdeling, jf. afsnit 3.2. i Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, 30. juni 2006, side

5 To nyere afgørelser fra EF-domstolen indikerer dog, at en ordregivende myndighed kan besidde den fornødne kontrol med leverandørvirksomheden, selvom ordregiver kun ejer en endog meget lile del af kapitalen i virksomheden. I sagen C-324/07, Coditel Brabant, udtalte EF-domstolen - for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt den fornødne kontrol skal besiddes individuelt af den enkelte offentlige myndighed, eller om kontrollen kan føres i fællesskab af disse - blandt andet følgende: "Det forudsættes i retspraksis, at den kontrol, den offentlige myndighed fører med Ileverandørvirksomhedenl, svarer til den, den fører med sine egne tjenestegrene, men ikke, at den på alle punkter er identisk med denne I...1. Den kontrol, der føres med Ileverandørvirksomhedenl, bør være effektiv, men det er ikke absolut nødvendigt, at den skal være individuel. f...l At kræve, at den kontrol, der føres af en offentlig myndighed I...l skal være individuel, vil bevirke, at der pålægges en konkurrence i de fleste af de tilfælde, hvor det er en offentlig myndigheds hensigt at tilslutte sig et arbejdsfællesskab sammensat af andre offentlige myndigheder I...l, Et sådant resultat ville imidlertid ikke være i overensstemmelse med systemet af fæ/- lesskabsregler på området for offentlige kontrakter eller koncessioner. f...l Det tilrædes derfor, at såfremt flere offentlige myndigheder ejer en Ileverandørvirksomhedl, ti hvilken de overdrager udførelsen af en af deres public service-opgaver, kan den kontrol, som de offentlige myndigheder fører med denne enhed, føres i fællesskab af dem. I...l,,,12 EF-domstolen udtalte i denne forbindelse, at kontrol bestemmelsen kan være opfyldt uanset at den enkelte konkrete ordregivende myndighed kun ejer en meget lile del af leverandørvirksomheden, for eksempel 0,25 % af virksomhedens kapital13 EF-domstolen udtalte i samme sag - vedrørende de enkelte ordregiveres indflydelse på beslutningerne leverandørvirksomheden - følgende: "Den omstændighed, at Ileverandørvirksomhedensl besluttende organer er sammensat af repræsentanter for de offentlge myndigheder, der er tilsluttet selskabet, tyder på, at sidstnævnte kontrollerer Ileverandørvirksomhedensl besluttende organer og således er i stand til at udøve bestemmende indflydelse såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til denne virksomheds vigtige beslutninger.,,14 12 Jf. C-324/07, Coditel Srabant, præmis Jf. C-324/07, Coditel Srabant, præmis 52 og Jf. C-324/07, Coditel Srabant, præmis

6 Domstolen udtalte endvidere, at denne vurdering af kontrol besluttende organer træffer afgørelse ved stemmeflerhed.15 kriteriet gælder, selvom de Præmisserne fra Coditel Brabant-afgørelsen er i vidt omfang gentaget i EFdomstolens afgørelse af 10. september 2009 i sagen C-573/07, Sea SrI. I denne sag redegjorde Domstolen imidlertid mere udførligt for, hvornår de enkelte ordregiveres indflydelse på beslutningerne leverandørvirksomheden er tilstrækkelige. Domstolen udtalte i denne retning følgende om de konkrete beslutningsprocedurer i en leverandørvirksomhed: "Som det fremgår af Ileverandørvirksomhedens vedtægter l, består den fælles tilsynsmyndighed og de tekniske udvalg af repræsentanter fra de deltagende myndigheder. Hver af disse myndigheder har en stemme i denne tilsynsmyndighed og disse udvalg uanset størrelsen af den pågældende myndighed eller antallet af aktier, som myndigheden ejer. fvedtægternel tildeler desuden den fælles tisynsmyndighed og de tekniske udvalg vide kontrol- og beslutningsbeføjelser. Tilsvarende begrænser disse vedtægters artikel 14 generalforsamlingens beføjelser ved at pålægge denne at tage hensyn til retningslinjer og instrukser, der er vedtaget af den ovennævnte tilsynsmyndighed og de ovennævnte udvalg, og ved at kræve en forudgående indstiling fra den fælles tilsynsmyndighed, før generalforsamlingen kan give tiladelse til, at selskabets direktører udfører visse handlinger. På samme måde begrænser de nævnte vedtægters artikel 16 bestyrelsens beslutningsautonomi ved at pålægge den at overholde de beføjelser, der er forbeholdt den nævnte tilsynsmyndighed og de nævnte udvalg, og ved at undergive dens beslutninger overholdelsen af de instrukser, der hidrører fra disse. Henset ti omfanget af de kontrol- og beslutningsbeføjelser, som de tildeler den tilsynsmyndighed og de udvalg, som de opretter, såvel som den omstændighed, at denne tilsynsmyndighed og disse udvalg består af repræsentanter fra de deltagende myndigheder, skal vedtægtsbestemmelser som dem, der gælder for Ileverandørvirksomhedenl, anses for at gøre det muligt for de deltagende myndigheder - ved hjælp af denne tilsynsmyndighed og disse udvalg - at udføre en bestemmende indflydelse såvel i forhold ti de strategiske målsætninger som i forhold til dette selskabs vigtige beslutninger. " Den fornødne kontrol er imidlertid udelukket, såfremt en privat person eller virksomhed ejer en andel af kapitalen i leverandørvirksomheden, eller hvis de offentlige ejere har ti hensigt at give private personer eller virksomheder adgang ti virksomhedens kapital Jf. C-324/07, Coditel Srabant, præmis Jf. blandt andet C-26/03, Stadt halle, præmis 49 og C , ANAC, præmis

7 3.2.2 Kravet om at hovedparten af leverandørens virksomhed skal udføres for de ordregivende myndigheder, som kontrollerer leverandøren Det erindres, at den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, skal "udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af,.17 EF-domstolens afgørelse i sagen C-340/04, Carbotermo, har bidraget væsentligt til fortolkningen af, hvordan "virksomhedskriteriet" skal forstås. For det første udtalte Domstolen, at såfremt en leverandørvirksomhed ejes af flere myndigheder i forening, så er den aktivitet, der skal tages i betragtning, den aktivitet virksomheden udfører sammen med samtlige myndigheder.18 Dermed stiles der således ikke krav om, at hovedparten af leverandørens virksomhed skal udføres sammen med netop den konkrete ordregivende myndighed. For det andet udtalte Domstolen i Carbotermo-afgørelsen, at en stilingtagen til kriteriet forudsætter at alle omstændigheder - kvaliative som kvantitative - tages i betragtning.19 Dette er formentlig ensbetydende med, at kriteriet ikke kan anses for opfyldt alene ud fra en vurdering af virksomhedens omsætning. Leverandørvirksomhedens udbud af ydelser og varer samt fordelingen af leverancerne på henholdsvis ejere og ikke-ejere skal formentlig tages i betragtning. For det. tredje udtalte Domstolen, at kriteriet forudsætter, at "enhver anden aktivitet kun har marginal karaktet,.20 Domstolen afviste i samme omgang at anerkende et anbringende om, at kriteriet er opfyldt såfremt mere end 80 % af virksomhedens omsætning hidrører fra virksomhedens ejere.21 I sagen C-295/05, Asemfo, udtalte EF-domstolen imidlertid, at kravet, om at leverandørvirksomheden skulle udføre hovedparten af sin virksomhed med den eller de offentlige myndigheder, som den ejedes af, var opfyldt i en situation, hvor virksomheden udførte ca. 10 % af sin virksomhed for andre end de offentlge ejere.22 Domstolen uddybede imidlertid ikke, hvorvidt denne opgørelse af virksomhed var sket på baggrund af relevant omsætning. For så vidt angår opgørelsen af den relevante virksomhed udtalte EF-domstolen i sagen C-340/04, Carbotermo, at såvel den virksomhed, som udledes af ejernes køb hos leverandørvirksomheden (direkte omsætning) som den aktivitet, der udledes af ejernes beslutninger (indirekte omsætning, for eksempel borgernes brugerbetaling), skal 17 Jf. C-107/98, Teckal, præmis 50. ls Jf. C , Carbotermo, præmis Jf. C-340/04, Carbotermo, præmis Jf. C , Carbotermo, præmis Jf. C , Carbotermo, præmis Jf. C-295/05, Asemfo, præmis

8 betragtes som virksomhed udført sammen med de ordregivende myndigheder, som ejer virksomheden Delkonklusion: Hvornår kan en anskaffelse - med henvisning til "den udvidede in house-regel" - foretages uden udbud Den ordregivende myndighed skal underkaste den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, "en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene". Det vil altid være en konkret vurdering, om kontrolkriteriet er opfyldt, men EFdomstolens praksis giver følgende guidelines til forståelsen af, hvilken grad af kontrol, der vurderes at være tilstrækkelig: Alle forhold, herunder regulering og faktiske forhold skal tages i betragtning. Den fornødne kontrol forudsætter, at den ordregivende myndighed har bestemmende indflydelse på virksomhedens strategiske målsætninger og vigtige beslutninger. Der gælder en formodning for, at en ordregivende myndighed, der sammen med andre ordregivende myndigheder ejer 100 % af leverandørvirksomheden, besidder den fornødne kontrol. Denne formodning er dog ikke afgørende for vurderingen af kontrol kriteriet. De ordregivende myndigheder kan udøve den fornødne kontrol i fællesskab, og det er ikke nødvendigt at hver enkelt ordregiver selvstændigt besidder denne kontrol. Den ordregivende myndigheds ejerandel i leverandørvirksomheden er ikke afgørende for, om ordregiver kan siges - i fællesskab med andre - at have den fornødne kontrol, og selvejerandele under 1 % vii kunne være tilstrækkelige. Såfremt leverandørvirksomhedens besluttende organer er sammensat af repræsentanter for de offentlge myndigheder, der er tisluttet virksomheden, er der en formodning for, at de offentlige myndigheder kontrollerer leverandørvirksomhedens besluttende organer og således er i stand ti at udøve bestemmende indflydelse såvel i forhold ti de strategiske målsætninger som i forhold til denne virksomheds vigtige beslutninger. Dette gælder selvom de besluttende organer træffer afgørelse ved stemmeflerhed. Leverandørvirksomhedens bestyrelse bør ikke være tilagt for vidtgående beføjelser med hensyn til selskabets ordinære og ekstraordinære drift. Leverandørvirksomheden bør ikke have et for kommercielt præg. Dette kan være tilfældet såfremt virksomhedens formål er orienteret mod nye forretningsområder og nye geografiske områder, udenfor ejernes naturlige område, eller hvis selskabet er forpligtet til at give adgang til fremmed kapital inden for kortere tid. Den ordregivende myndighed bør udøve sin driftsmæssige kontrol i praksis. 23 Jf. C , Carbotermo, præmis

9 Endvidere skal den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, "udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af'. Opfyldelsen af dette kriterium beror også på en konkret vurdering. EF-domstolens praksis giver imidlertid følgende vejledning:. Såvel kvalitative som kvantitative elementer skal tages i betragtning, og en opgørelse af omsætningsandele bør således ikke alene danne grundlag for vurderingen af kriteriet. Hovedparten af leverandørvirksomhedens virksomhed skal udføres for de ordregivende myndigheder, som ejer virksomheden, men det er ikke nødvendigt at hovedparten af virksomhed udføres sammen med netop den konkrete ordregivende myndighed. Karvet om at hovedparten af leverandørvirksomhedens virksomhed skal udføres for de ordregivende myndigheder, som ejer virksomheden, er i hvert fald opfyldt i en situation, hvor virksomheden kun udfører ca. 10 % af sin virksomhed for andre end de offentlige ejere. Som virksomhed udført sammen med de ordregivende myndigheder betragtes såvel den virksomhed, som udledes af ejernes køb hos leverandørvirksomheden (direkte omsætning), som den virksomhed, der udledes af ejernes beslutninger (indirekte omsætning, for eksempel borgernes brugerbetaling). 4. VF's udførelse af opgaver for interessentkommunerne uden udbud 4.1 Anvendelse af den udvidede in house-regel på VF og VF's interessentkommuner Efterlevelse af "kontrolkriteriet" Indledningsvis bemærkes det, at der efter EF-domstolens praksis altid skal foretages en konkret vurdering, ligesom alle faktiske forhold skal tages i betragtning. Derfor er det ikke muligt at foretage en vurdering, som endegyldigt dækker alle VF's interessentkommuner samt alle tænkelige faktiske forhold. Det er imidlertid muligt - på baggrund af en mere generel gennemgang af VF's forhold - at opstile en formodning for, hvornår kontrolkriteriet er opfyldt. Det erindres, at der gælder en formodning for, at en ordregivende myndighed, der sammen med andre ordregivende myndigheder ejer 100 % af leverandørvirksomheden, besidder den fornødne kontrol. Dette gælder selvom den konkrete ordregivende myndighed ejer en meget lile andel af leverandørvirksomheden. VF's interessenter er alle kommunale myndigheder, og der er således ikke private interessenter i VF. Dermed bliver hovedspørgsmålet, om VF's interessenter - som efter EF-domstolens praksis kan udøve den fornødne kontrol i fællesskab - tisammen har bestemmende indflydelse på virksomhedens strategiske målsætninger og vigtige beslutninger

10 Af VF's vedtægter fremgår. at VF's øverste myndighed er generalforsamlingen, hvor hver interessent har 1 stemme for hver påbegyndt indbyggere.24 Det fremgår endvidere, at hver interessent vælger et medlem til bestyrelsen, samt at bestyrelsens medlemmer skal udpeges af og blandt medlemmerne af interessentkommunernes kommunalbestyrelser.25 Da VF's besluttende organer - generalforsamlingen og bestyrelsen - er sammensat af repræsentanter for de offentlige myndigheder, der er tilsluttet virksomheden, er der efter praksis fra EF-domstolen en formodning for, at de offentlige myndigheder kontrollerer leverandørvirksomhedens besluttende organer og således er i stand til at udøve bestemmende indflydelse såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til vigtige beslutninger. Dette gælder selvom de besluttende organer træffer afgørelse ved stemmeflerhed. Det fremgår imidlertid ligeledes af VF's vedtægter, at ethvert medlem af bestyrelsen, som repræsenterer en kommune med mindst indbyggere (eller mindst 2 medlemmer i forening) kan standse udførelsen af en beslutning, der er truffet af bestyrelsen ved at forlange sagen indbragt til afgørelse af en generalforsamling, ligesom det fremgår, at visse væsentlige beslutninger - herunder beslutninger om større investeringer samt køb af fast ejendom - kræver enstemmighed blandt bestyrelsens medlemmer.26 Der er således ikke noget i VF's vedtægter, der tyder på, at VF's daglige ledelse (direktionen) er tilagt for vidtgående beføjelser med hensyn til selskabets ordinære og ekstraordinære drift. Derimod fremgår det tydeligt, at alle interessenter har mulighed for at udøve bestemmende indflydelse i forhold ti alle større beslutninger, ligesom interessenterne kan indbringe alle strategiske beslutninger for selskabets generalforsamling. Dermed synes kontrolkriteriet umiddelbart at være opfyldt, idet VF's interessenter - i nogle tilfælde enkeltvis og i alle tilfælde tisammen - har bestemmende indflydelse på virksomhedens strategiske målsætninger og vigtige beslutninger. Det fremgår imidlertid ligeledes af EF-domstolens praksis, at en leverandørvirksomhed ikke bør have et for kommercielt præg, hvilket kan være tilfældet såfremt virksomhedens formål er orienteret mod nye forretningsområder og nye geografiske områder, udenfor ejernes naturlige område, eller hvis selskabet er forpligtet til at give adgang til fremmed kapital inden for kortere tid. 24 Vedtægternes 7, stk. 1 samt 8, stk Vedtægternes 10, stk. 1 og Vedtægternes 10, stk. 10 og

11 Af VF's vedtægters formålsbestemmelse fremgår, at VF kan drive alle former for aktiviteter inden for affaldsbehandling, ligesom interessentskabet kan indgå samarbejdsaftaler med andre samt oprette eller deltage i selskaber, der - også uden for de tilsluttede kommuners område - varetager interessentskabets formål. VF's formål er således temmelig bredt, og det er ikke udelukket, at VF deltager i ren kommerciel virksomhed, herunder virksomhed udenfor VF's område. Efter en samlet vurdering af VF's vedtægter i lyset af retspraksis fra EF-domstolen antages det, at kontroldirektivet vil være opfyldt i relation til alle interessentkommuners anskaffelser hos VF. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at denne vurdering vii falde anderledes ud, såfremt VF's virksomhed får et for kommercielt præg, eller hvis en konkret interessentkommune ikke i praksis engagerer sig i ledelsen af VF. Hvorvidt VF's virksomhed har et - i forbindelse med anvendelse af den udvidede in house-regel - for kommercielt præg afhænger i vidt omfang af, i hvor høj grad VF afsætter sine ydelser til andre end interessenterne og udenfor interessenternes områder. Denne vurdering hænger i vidt omfang sammen med vurderingen af "virksomhedskriteriet", jf. nedenfor Efterlevelse af "virksomhedskriteriet" Når det skal vurderes, om VF udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med interessentkommunerne skal såvel kvalitative som kvantitative elementer tages i betragtning. En opgørelse af omsætning fordelt på henholdsvis interessentrelateret og ikke-interessentrelateret virksomhed bør således ikke stå alene. Det følger imidlertid af praksis, at såvel den virksomhed, som udledes af interessentkommunernes køb hos VF (direkte omsætning), som den virksomhed, der udledes af kommunernes beslutninger (indirekte omsætning, for eksempel borgernes brugerbetaling) skal medregnes til den interessentrelaterede virksomhed. VF har tidligere oplyst, at VF kun i helt marginalt omfang udfører opgaver for andre end sine ejere. På denne baggrund vurderes det, at kriterietom, at VF udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med interessentkommunerne er opfyldt. Dette gælder i hvert fald, såfremt mindst 90 % af VF's virksomhed udføres sammen med interessentkommunerne

12 Det kan imidlertid ikke udelukkes, at denne vurdering vil falde anderledes ud, såfremt VF på et tidspunkt afleder en ikke-marginal del af sin samlede omsætning fra virksomhed, der ikke relaterer sig ti interessentkommunerne. Dette vil særligt være tilfældet, såfremt VF kan henføre en ikke-marginal del af sin omsætning til virksomhed som er udført for andre end interessentkommunerne (private eller offentlige myndigheder) i konkurrence med andre virksomheder. I den forbindelse antages det, at den relevante virksomhed skal opgøres således, at virksomhed relateret til el- og fjernvarmeproduktion fordeles forholdsmæssigt på den øvrige affaldsrelaterede virksomhed. Vedrører 95 % af el- og fjernvarmeproduktionen således forbrænding relateret til affaldsvirksomhed udført sammen med interessentkommunerne, bør 95 % af virksomheden relateret til el- og fjernvarmeproduktionen henføres til samarbejdet med interessentkommunerne. 4.2 Udførelse af myndighedsopgaver, som interessenterne har overdraget ti VF Hvis interessentkommunerne har overdraget kompetence til VF, vii VF - i sin egenskab af kommunalt fællesskab - kunne udføre dertil relaterede opgaver uden forudgående udbud. Interessentkommunerne er således ikke forpligtet til at udbyde udførelsen af netop disse opgaver. Konkurrencestyrelsen har i sin vejledning om udbudsreglerne anført følgende om in house-reglen i relation til kommunale fællesskaber, der er godkendt i medfør af Kommunestyrelseslovens 60: "Der er normalt ikke tale om gensidigt bebyrdende aftaler mellem 60-se/skabet og den enkelte deltagende kommune, fordi rettigheder og pligter efter lovgivningen umiddelbart påhviler det kommunale fællesskab (inden for rammerne af de af tilsynsmyndighederne godkendte vedtægter). Opgaverne er altså løftet over i 60-se/skabet i kraft af lovgivningen og ikke gennem en privatretlig aftale. Herved opstår en ''specialkommune': hvor hele produktionen foregår in house.,,27 VF kan således - med henvisning til overdragelsen af kompetence - udføre opgaver for en interessentkommune uden udbud, såfremt opgaven konkret relaterer sig ti et kompetenceområde, som interessentkommunen har overdraget til VF. I princippet skal VF udføre sådanne opgaver, idet kompetencen netop er overdraget ti VF, således at interessentkommunen ikke (længere) selv besidder den fornødne kompetence. I hvilket omfang VF - med henvisning ti overdragelsen af kompetence - kan udføre opgaver uden udbud afhænger således af, i hvilket omfang en given interessentkommune konkret har overført den for opgavens udførelse relevante kompetence. 27 Jf. Afsnit 3.2. i Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, 30. juni 2006, side

13 Det vurderes, at det ligger uden for rammerne af Bech-Bruuns opdrag at undersøge det konkrete omfang af overdragelsen af kompetence fra interessentkommunerne til VF nærmere.28 ~eædl~ ***** Anders Birkelund Nielsen 2S Det bemærkes i den forbindelse, at denne "undtagelse" umiddelbart kun relevant i forbindelse med en vurdering af, om en opgave, som VF pt. udfører for en interessentkommune, lovligt udføres uden udbud. Undtagelsen vil således ikke være relevant i forbindelse med interessentkommunernes overdragelse af nye opgaver til VF