HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 10. august 2011

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 10. august 2011 Sag 253/2010 (2. afdeling) A (advokat Finn Roger Nielsen, beskikket) mod Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration (kammeradvokaten ved advokat Benedicte Galbo) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 11. afdeling den 9. oktober I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Per Walsøe, Poul Dahl Jensen, Henrik Waaben og Lars Hjortnæs. Sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens 387. Påstande Appellanten, A, har gentaget sin påstand. Indstævnte, Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration, har påstået stadfæstelse. Anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender. A har navnlig anført, at udlændingelovens tilknytningskrav ikke kan bringes i anvendelse i en sag som den foreliggende, hvor den herboende ægtefælle har asyl i Danmark, idet en person, der har opholdstilladelse som følge af risiko for forfølgelse eller overgreb i hjemlandet, efter forholdets natur hverken direkte eller indirekte kan pålægges at tage ophold i hjemlandet.

2 - 2 - A har heller ikke for Højesteret anført forhold, der kan underbygge ægtefællen Bs oplysninger i hans svar på høringen over udtalelsen af 12. juli 2005 fra Udlændingestyrelsen, Asyl- og Visumafdelingen, om risikoen for, at han ved tilbagevenden til Afghanistan ville blive udsat for asylrelevant forfølgelse. Supplerende sagsfremstilling I Flygtningenævnets pressemeddelelse af 21. februar 2005 vedrørende afgørelse af fire sager om forlængelse af andre herboende afghanske flygtninges opholdstilladelse hedder det bl.a.: Flygtningenævnet omgør Udlændingestyrelsens afgørelse om nægtelse af forlængelse (inddragelse) af afghanske flygtninges opholdstilladelse Flygtningenævnet har i dag behandlet de første fire prøvesager om Udlændingestyrelsens nægtelse af forlængelse af afghanske flygtninges opholdstilladelse. Nævnet har i alle fire sager omgjort Udlændingestyrelsens afgørelse, således at de pågældende afghanske statsborgere fortsat har opholdstilladelse i Danmark som flygtninge. I begrundelsen for afgørelserne har nævnet blandt andet anført følgende: Det fremgår af en skrivelse af 31. januar 2005 fra UNHCR, regional Office for the Baltic and Nordic countries til Formanden for Flygtningenævnet, at it is UNHCRs opinion that at present the application of the cessation clauses in the context of Afghanistan is premature. Skrivelsen er vedhæftet en note fra UNHCR Geneve, dateret den 29. januar 2005, considerations relating to cessation on the basis of article 1 C (5) of the 1951 Convention to Afghan refugees and persons determined in need of international protection. Efter international flygtningeret, herunder UNHCRs håndbog og noter fremgår det, at betingelserne for ophør af flygtningestatus er, at der skal være tale om fundamental ændrede forhold, herunder af sikkerhedssituationen, og at der skal være tale om en varig, stabil og effektiv forandring. Flygtningenævnet kan lægge til grund, at der er påbegyndt en proces med henblik på at opbygge en civil administration, herunder et politi og retsvæsen, og at der er sket fundamentale ændringer af magtforholdene og sikkerhedssituationen i Afghanistan, siden klageren blev meddelt opholdstilladelse efter udlændingelovens 7. Flygtningenævnet finder imidlertid ikke, at ændringerne på nuværende tidspunkt er af en sådan varig, stabil og effektiv karakter, at der er grundlag for at nægte at forlænge klagerens opholdstilladelse. Det er indgået i Flygtningenævnets vurdering af forholdene og stabiliteten i Afghanistan, at den administrative struktur endnu ikke fungerer tilfredsstillende, og at parlamentsvalg med deltagelse af hele befolkningen endnu ikke har fundet sted. Hertil kommer, at militær og politi ikke har kontrol over hele Afghanistan, idet dele af Afghanistan

3 - 3 - beherskes af lokale krigsherrer, og at retssystemet efter de foreliggende oplysninger ikke sikrer befolkningens rettigheder i forhold til et minimum af en fair trial. Allerede af de ovennævnte grunde finder Flygtningenævnet ikke, at betingelserne på nuværende tidspunkt for at nægte at forlænge klagerens opholdstilladelse er opfyldt. Retsgrundlag I forarbejderne til lov om nr. 324 af 18. maj 2005 om ændring af udlændingeloven, ægteskabsloven og repatrieringsloven hedder det i de specielle bemærkninger til lovforslagets 1, nr. 3 og 11, bl.a. (Folketingstidende , 2. samling, tillæg A, s. 1327f.): Med de foreslåede ændringer af 9, stk. 3, stk. 4, 1. pkt., stk. 5 og 6, stk. 7, 1. pkt., stk. 8, stk. 10 og 11, stk. 13, stk. 16 og stk. 18, 2. pkt., 9 c, stk. 1, 1. og 2. pkt., og stk. 4, 2. pkt., 10, stk. 2, stk. 3, 1. pkt., og stk. 4, og 26, stk. 1, nr. 4, anføres det udtrykkeligt i lovteksten, at udlændingemyndighederne ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger særlige grunde, der taler imod at kræve de almindelige betingelser for familiesammenføring opfyldt, skal tage hensyn til familiens enhed. Ændringen af de ovennævnte bestemmelser indebærer ingen ændringer af praksis vedrørende forståelsen af Danmarks internationale forpligtelser, herunder Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8. På et enkelt punkt adgangen til ægtefællesammenføring for herboende personer med flygtninge- eller beskyttelsesstatus eller opholdstilladelse som udsendelseshindret, som efter udrejsen af hjemlandet har giftet sig med en udlænding, og hvor lovens almindelige betingelser for ægtefællesammenføring ikke er opfyldt har regeringen dog fundet anledning til at tydeliggøre den linje, der skal administreres efter. Hovedsigtet med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 er at beskytte det allerede etablerede familieliv. Danmark er derfor først og fremmest forpligtet til at beskytte mod adskillelse af familier, der allerede eksisterer som en enhed og således udøver faktisk familieliv her i landet. I nogle tilfælde kan artikel 8 dog få betydning, selv om en herboende ikke faktisk udøver familieliv her i landet med en udenlandsk ægtefælle. Dette følger af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom vedrørende en afgørelse om nægtelse af ægtefællesammenføring: Abdulaziz, Cabales og Balkandali 28/5 1985, præmis 60 og Sagen vedrørte omfanget af statens forpligtelser til at sikre respekt for familielivet. Den relativt vide skønsmargin for statsmagten i relation til sådanne forpligtelser medførte dog i de konkrete sager afvisning af, at ægtefællesammenføring var påkrævet. Domstolen henviste til, at artikel 8 ikke kan antages at indebære en generel pligt for et land til at respektere ægtefællers valg af, i hvilket land deres familieliv skal finde sted. Artikel 8 kan ligeledes få betydning på grund af et forudgående samliv af ægteskabslignende karakter inden den herboendes flugt fra hjemlandet, i et tredjeland eller her i landet. Der må ses på varigheden og fastheden af samlivet.

4 - 4 - Det er imidlertid væsentligt at understrege, at der vil kunne foreligge et familieliv, uden at dette nødvendigvis aktualiserer en pligt for Danmark til at tillade familiesammenføring efter artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det afgørende for vurderingen heraf bliver, om der etableres et familieliv med en sådan relation til Danmark, at Danmark er forpligtet til at tillade familiesammenføring efter artikel 8. Det må f.eks. antages, at Danmark ikke vil være forpligtet til at tillade familiesammenføring i en situation, hvor parterne ikke har haft personlig kontakt forud for ægteskabets indgåelse, og hvor ægteskabet indgås i forbindelse med et kortvarigt møde mellem parterne typisk i et tredjeland hvorefter der indgives ansøgning om ægtefællesammenføring i Danmark. I et sådant tilfælde vil der normalt ikke være etableret et familieliv med en sådan relation til Danmark, at Danmark vil være forpligtet til at yde beskyttelse af dette familieliv og give opholdstilladelse med henblik på ægtefællesammenføring i Danmark. Som eksempel på et tilfælde, hvor der nok kan være etableret et familieliv, men hvor det må antages, at Danmark ikke vil være forpligtet til at tillade familiesammenføring, kan endvidere nævnes den situation, at to asylansøgere fra hvert sit land indgår ægteskab under opholdet i Danmark. Får de pågældende afslag på asyl, vil der, uanset om de pågældende ikke måtte kunne opnå tilladelse til at leve sammen i et af deres respektive hjemlande, således ikke foreligge en almindelig pligt for Danmark til at give opholdstilladelse med henblik på fortsat udøvelse af familieliv i Danmark. Ved afgørelsen af, om det må anerkendes, at et ægtepar kan antages at have en ret til ægtefællesammenføring i Danmark, vil følgende kriterier være relevante: - Samliv på fælles bopæl i Danmark. - Samliv på fælles bopæl i hjemlandet eller i et tredjeland inden den herboende flygtnings indrejse i Danmark. - Kontakt mellem ægtefællerne inden den herboendes flugt fra hjemlandet, når samlivet har været udelukket på grund af de omstændigheder, der har ført til den herboende flygtnings flugt fra hjemlandet. - Børn i ægteskabet, herunder om de har opholdstilladelse i Danmark. - Ansøgerens lovlige ophold på visum eller med opholdstilladelse her i landet. Det skal understreges, at disse kriterier indgår i en samlet vurdering af, om der i relation til ophold i Danmark er et krav på beskyttelse af et familieliv mellem ægtefællerne og deres eventuelle børn. Det kan således f.eks. ikke påregnes, at samliv på fælles bopæl af en vis varighed altid vil medføre et krav på opholdstilladelse. Det kan heller ikke i sig selv medføre krav på opholdstilladelse for en ansøgende ægtefælle, at ægtefællerne har fællesbørn. Det skal videre understreges, at det vil være en betingelse for, at der kan antages at foreligge et krav på opholdstilladelse her i landet, at den herboende flygtning på tidspunktet for sagens behandling (fortsat) må anses for afskåret fra at tage ophold i sit hjemland. Der vil derfor i tilfælde, hvor det måtte vise sig relevant, skulle ske en vurdering heraf ved høring af Udlændingestyrelsens asylafdeling. Endelig skal det understreges, at det i alle sager skal overvejes, om hensynet til overholdelsen af internationale forpligtelser, der beskytter familielivet, i den konkrete sag

5 - 5 - skal føre til, at der meddeles opholdstilladelse til ansøgeren, uanset at en eller flere af udlændingelovens betingelser ikke er opfyldt. Den her beskrevne retsopfattelse fremgår af regeringens notat af 22. september 2004 om Europarådets menneskerettighedskommissær Alvaro Gil-Robles rapport af 8. juli Notatet er sendt til Folketingets udvalg for Udlændinge- og Integrationspolitik den 22. september 2004 (alm. del bilag 446). I Integrationsministeriets høringsnotat vedrørende lovforslaget, som er fremsendt til Folketingets Udvalg for Udlændinge og Integrationspolitik, jf. udvalgets betænkning af 26. april 2005 over lovforslag nr. L 78 (Folketingstidende , tillæg B, s. 178), hedder det bl.a.: 7.2. Høring af Udlændingestyrelsens Asylafdeling ved vurdering af, hvorvidt den herboende kan tage ophold i oprindelseslandet. Advokatrådet finder, at bemærkningernes angivelse af, at der i tilfælde, hvor det måtte vise sig relevant, skal ske en vurdering af den herboende flygtnings aktuelle beskyttelsesbehov ved høring af Udlændingestyrelsens asylafdeling, indebærer et retssikkerhedsmæssigt problem. Selvom det givetvis er relevant at inddrage denne afdelings asylretlige erfaring, forekommer det særdeles betænkeligt at basere afgørelsen i familiesammenføringssagen udelukkende på et sådant høringssvar. For det første kan der i den enkelte herboende flygtnings situation foreligge særlige forhold, som ikke vil blive tilstrækkeligt oplyst ved en rent skriftlig høring, hvor svaret formodentlig ofte vil være baseret på de oprindelige akter i den pågældende asylsag. For det andet ses der ikke angivet nogen forudsætning om, at der skal foretages partshøring over den udtalelse om beskyttelsesbehovet, som fremkommer fra Udlændingestyrelsens asylafdeling, hvilket må være en minimumsbetingelse for afgørelsens holdbarhed. For det tredje er det en afgørende svaghed ved en sådan fremgangsmåde, at den ikke giver mulighed for prøvelse af den asylretlige vurdering i det normale klagesystem for asylsager, idet der ikke er adgang til at indbringe udtalelsen eller den herpå baserede afgørelse af spørgsmålet om familiesammenføring for Flygtningenævnet. Integrationsministeriet kommer herved reelt til at virke som klageinstans også for den asylretlige vurdering, som efter omstændighederne kan være afgørende for familiesammenføringssagens udfald. Rådet finder denne kompetencefordeling særligt utilfredsstillende i tilfælde, hvor der endnu består mulighed for inddragelse af den herboende flygtnings opholdstilladelse i henhold til udlændingelovens 19, stk. 1, nr. 1. Institut for Menneskerettigheder finder en ordning med høring af Udlændingestyrelsens asylafdeling ganske utilstrækkelig. Problemerne opstår i de tilfælde, hvor Udlændingestyrelsen måtte nå frem til, at flygtningen ikke længere anses for afskåret fra at tage ophold i sit hjemland, og der således ikke er noget til hinder for, at parret kan nyde retten til familielivet i flygtningens og i praksis typisk tillige ægtefællens hjemland. I fravær af oplysninger om det modsatte må det kunne lægges til grund, at vurderingen vil blive foretaget på skriftligt grundlag, nærmere bestemt de måske mange år gamle sagsakter, der indgik i flygtningens asylsag. Det indebærer, at vurderingen sker på et langt ringere grundlag end ved behandlingen af en almindelig asylansøgning, der som bekendt bygger på et (relativt nyudfyldt og dermed tidssvarende) asylskema samt refe-

6 - 6 - rater af en eller flere efterfølgende asylsamtaler. Allerede af den grund må det anses for givet, at styrelsens vurdering kommer til at bygge på et så svagt funderet grundlag, at det næppe kan karakteriseres som retssikkerhedsmæssigt forsvarligt. Såfremt høringssvaret ikke er at anse som en forvaltningsretlig afgørelse og derfor ikke er omfattet af forvaltningslovens almindelige regler, vil dette endvidere i givet fald bl.a. indebære, at den berørte person i relation til høringssvaret isoleret set er frataget samtlige de sædvanlige partsbeføjelser, som loven ellers sikrer (adgang til kontradiktion m.v.). Et tredje problem, som er snævert knyttet til ovenstående, er, at styrelsens asylretlige vurdering reelt ikke kan efterprøves. Efter den foreslåede ordning er flytningen udelukket fra at påklage vurderingen som et selvstændigt prøvelsestema til en højere administrativ instans: Der er ikke adgang til at få efterprøvet den asylretlige vurdering (eller den derpå baserede afgørelse) inden for det normale system for behandling af asylsager i Flygtningenævnet, og Integrationsministeriets kompetenceområde omfatter ikke asylrelaterede emner. Den eneste mulighed for en prøvelse vil herefter været at sagsøge styrelsen i medfør af grundlovens 63 med påstand om omgørelse af afslaget på ansøgningen om familiesammenføring med henvisning til den bagved liggende asylretlige vurdering. Institut for Menneskerettigheder har endvidere bl.a. anført, at en forkert vurdering om, at flygtningen ikke længere må anses for afskåret fra at tage ophold i sit hjemland, uden videre vil blive lagt til grund ved afgørelsen om flygtningens adgang til at opnå ægtefællesammenføring en afgørelse, der af samme årsag vil munde ud i et afslag. Dette stiller parret i en helt uacceptabel situation for så vidt muligheden for at tage ophold i et tredjeland ikke er til stede. Enten må parret (evt. med børn) beslutte at leve adskilt, idet en flygtning, der med rette, men altså i strid med den asylretlige vurdering i høringssvaret nærer en velbegrundet frygt for at blive udsat for forfølgelse eller tilsvarende grove menneskerettighedskrænkelser ved en tilbagevenden, forståeligt nok ikke ønsker at vende hjem, sammenholdt med at ægtefællen ikke kan opnå opholdstilladelse her i landet. Dvs. at retten til at nyde familielivet som bl.a. sikret i EMRK art. 8 de facto afskæres. Eller parret (evt. med børn) kan insistere på at ville leve sammen, hvorved parret vil være henvist til at tage ophold i hjemlandet. Og dette på trods af, at flygtningen og, som en mulig afledt effekt, tillige ægtefællen (samt evt. børn) dermed risikerer at blive udsat for overgreb omfattet af Flygtningekonventionens art. 1 A og/eller EMRK art. 3. Det er instituttets opfattelse, at den her omtalte, nye konstruktion fremstår som værende ikke tilstrækkeligt gennemtænkt, og det foreslås, at ordningen overvejes nok en gang med henblik på at udarbejde en model, som ikke har de ovenfor nævnte meget uheldige konsekvenser. Integrationsministeriet skal bemærke, at det følger af udlændingelovens 46, stk. 1, at afgørelser vedrørende ægtefællesammenføring træffes af Udlændingestyrelsen i 1. instans. Dette indebærer, at Udlændingestyrelsen skal foretage de for afgørelsen nødvendige vurderinger herunder, hvorvidt der kan dispenseres for de almindelige betingelser for ægtefællesammenføring. Afgørelsen om, hvorvidt der efter en samlet vurdering kan ske dispensation foretages af Udlændingestyrelsens Erhvervs- og Familiesammenføringsafdeling, som træffer afgørelsen i familiesammenføringssagen i første instans. Til brug for Erhvervs- og Familiesammenføringsafdelingens samlede vurdering og afgørelse i sagen vil der være tilfælde, hvor det kan vise sig relevant at høre Udlændingestyrelsens Asylafdeling om den herboendes mulighed for at tage ophold i oprindelseslandet. Som led i vurderingen af, hvorvidt der som følge af en herboende flygtnings

7 - 7 - fortsatte risiko [for] forfølgelse i hjemlandet kan blive tale om at fravige de almindelige betingelser for ægtefællesammenføring, vil indgå en vurdering af situationen i den herboende flygtnings hjemland, herunder af, om forholdene i hjemlandet har ændret sig i en sådan grad, at den herboende flygtning må antages at kunne tage ophold i hjemlandet sammen med sin ægtefælle/faste samlever. En vurdering, som den Asylafdelingen foretager i sådanne sager, kan efter ministeriets opfattelse ikke umiddelbart sidestilles med den vurdering, der foretages af asylmyndighederne i en asylsag af, om en udlænding skal meddeles opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens 7. Der er således ikke tale om, at den vurdering af situationen i hjemlandet, der foretages til brug for vurderingen af, om der kan ske fravigelse af de almindelige familiesammenføringsbetingelser, vil få indflydelse på den herboende flygtnings egen opholdstilladelse. Hvis dette skulle vise sig at være relevant, vil en vurdering heraf skulle foretages som led i en inddragelsessag hos asylmyndighederne, Udlændingestyrelsen og Flygtningenævnet. De almindelige forvaltningsretlige regler om partshøring m.v. iagttages fuldt ud i disse sager. Højesterets begrundelse og resultat Den foreliggende sag er behandlet efter reglerne i Udlændingestyrelsens US-meddelelse nr. 3/05 af 8. august 2005 om Asyl- og Visumafdelingens udtalelser til Erhvervs- og Familiesammenføringsafdelingen/Integrationsministeriet i ægtefællesammenføringssager, hvor den herboende reference er flygtning. Det fremgår af disse regler, at der i tilfælde, hvor ægtefællerne er blevet gift efter den herboende ægtefælles indrejse i Danmark, skal foretages en vurdering af, hvorvidt den herboende efter de aktuelle forhold (fortsat) risikerer asylrelevant forfølgelse i sit hjemland, og det er forudsat, at dette spørgsmål efter omstændighederne kan blive besvaret benægtende, selv om betingelserne for at ophæve den herboendes flygtningestatus ikke kan anses for opfyldt. Reglerne i meddelelsen om sagsbehandlingen og bedømmelseskriterierne må anses for godkendt af Folketinget i forbindelse med 2005-ændringen af udlændingeloven, og Højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at reglerne er i strid med artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention eller med andre bestemmelser i internationale konventioner. Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster Højesteret dommen. Thi kendes for ret:

8 - 8 - Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal statskassen betale kr. til Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.