Nyhedsbrev Udbud

Transkript

1 Nyhedsbrev Udbud

2 KONCESSIONER OG GRÆNSE- OVERSKRIDENDE INTERESSE Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse inddraget de endnu ikke implementerede tærskelværdier i det nye Koncessionsdirektiv ved vurderingen af, om en kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse. - af advokatfuldmægtig Heidi Lindberg Andersen Vurdering af koncessions grænseoverskridende betydning Tjenesteydelseskontrakter, hvor vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består af retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i en sådan ret sammen med betaling af en pris dvs. såkaldte tjenesteydelseskoncessionskontrakter er ikke omfattet af Udbudsdirektivet. Tildeling af en tjenesteydelseskoncessionskontrakt skal dog fortsat respektere EU-traktatens grundlæggende principper om bl.a. ligebehandling og gennemsigtighed, hvis kontrakten har en "klar grænseoverskridende interesse". Kontakt Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Heidi Lindberg Andersen Advokat Direkte: Mobil: hla@kromannreumert.com Overvejelser om proces genstand for klagesag Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 10. marts 2015 (Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn) taget direkte stilling til, om en i øvrigt udbudt koncessionskontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse (og dermed skulle være udbudt på "en anden måde"). Esbjerg Havn havde således udbudt en koncessionskontrakt om levering/salg af vand fra havnens hydranter til skibe, fartøjer og andet flydende materiel. I forbindelse med tidligere udbud havde der ikke været udenlandske virksomheder, som havde rekvireret udbudsmaterialet eller på anden vis tilkendegivet interesse for udbuddene. Esbjerg Havn havde desuden undersøgt, hvorvidt tilsvarende koncessioner ved andre havne havde været udbudt via en udbudsbekendtgørelse i EU-tidende, og om sådanne opgaver var tildelt udenlandske virksomheder uden, at der var fundet eksempler herpå. Så havnen må siges at have gjort sig overvejelser om, hvorvidt den valgte proces nu også var "den rigtige". Og de overvejelser blev så genstand for en klagesag. Nyt direktiv har betydning for vurderingen af grænseoverskridende interesse Klagenævnet for Udbud lagde i vurderingen vægt på, at udenlandske virksomheder efter det oplyste ikke havde vist interesse for at afgive tilbud på hverken den udbudte eller den forudgående koncessionskontrakt eller i øvrigt for andre lignende koncessioner udbudt af andre havne. Endvidere lagde nævnet vægt på, at værdien af koncessionskontrakten var under tærskelværdien for det nye Koncessionsdirektiv (der endnu ikke er implementeret i dansk ret) på ca. 38 mio. kr., herunder at denne tærskelværdi ifølge direktivets præambel var fastsat med henblik på at afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende interesse. Klagenævnet konstaterede derefter, at den udbudte 2/5

3 koncessionskontrakt på ca.10 mio. kr. ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Tærskelværdi kan inddrages Når en ordregiver skal vurdere, om en tjenesteydelseskoncessionskontrakt har en klar grænseoverskridende interesse, kan ordregiver altså inddrage som et led i sin vurdering, om værdien af den pågældende kontrakt overstiger tærskelværdien på ca. 38 mio. kr. i det nye Koncessionsdirektiv. Er dette ikke tilfældet, taler det i sig selv for, at kontrakten ikke har klar grænseoverskridende interesse. Lidt på tilsvarende vis, som nævnet tidligere har udtalt sig om de såkaldte B-tjenesteydelser. Hvorvidt der foreligger klar grænseoverskridende interesse beror dog også på bl.a. kontraktens genstand, forholdene i den pågældende branche herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres samt kontraktens varighed. Fremtidig vurdering af grænseoverskridende interesse Med baggrund i Klagenævnet for Udbuds nye kendelse må det antages, at en ordregiver ofte vil kunne afdække, om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse ved at inddrage egne erfaringer, ved at foretage søgninger på udbudsportalen/ted efter offentliggjorte EU-udbud og ved at kontakte andre ordregivere, som kunne tænkes at have erfaring med indgåelse af lignende kontrakter. Den pågældende ordregiver vil desuden kunne danne sig et indtryk af markedet ved at offentliggøre en vejledende forhåndsmeddelelse for at etablere og gennemføre en teknisk dialog. Ordregivers vurdering skal dokumenteres Som ordregiver er det vigtigt at holde sig for øje, at det fremgår af Klagenævnet for Udbuds tidligere praksis (kendelse af 6. marts 2014), at der gælder en pligt til at vurdere, om en kontrakt, der ikke er omfattet af Udbudsdirektivets regler, har en klar grænseoverskridende interesse og det skal dermed kunne dokumenteres, at denne vurdering er blevet foretaget. En ordregiver bør derfor altid skriftligt dokumentere sine overvejelser i forhold til, om en tjenesteydelseskoncessionskontrakt vil have en klar grænseoverskridende interesse. Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse. 3/5

4 NY EU-DOM OM INHABILITET I FORBINDELSE MED UDBUD Det er op til de enkelte EU-medlemsstater at fastsætte regler for inhabilitet i forbindelse med udbud, herunder om der skal statueres inhabilitet, når blot der er risiko for partiskhed. At klagere konkret kan påvise inhabilitetens betydning for sagen er derfor ikke nødvendigvis et krav for, at der kan statueres inhabilitet. - af advokatfuldmægtig Sune Høyer Den nationale sag En ny EU-dom, evigilo-dommen, vedrører en præjudiciel afgørelse af tre forhold, som udsprang af en litauisk sag mellem en ordregiver og en tilbudsgiver. Den litauiske sag angik en kontrakt udbudt af det litauiske indenrigsministerium om køb af et system til alarmering og oplysning af almenheden. Som del af et konsortium havde evigilo i konkurrence med et andet konsortium budt på kontrakten. I sin vurdering af tilbuddene inddrog det litauiske indenrigsministerium en vurdering, som var udarbejdet af seks sagkyndige. Kontakt Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Sune Høyer Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: shr@kromannreumert.com evigilo lagde efterfølgende ad to omgange sag an mod det litauiske indenrigsministerium med påstand om, at fremgangsmåden ved indgåelse af kontrakten var ulovlig. Mens sagen stod på, blev kontrakten tildelt den anden tilbudsgiver. Herefter supplerede evigilo sit andet søgsmål med nye fakta, idet det kom frem, at tre af den ordregivende myndigheds sagkyndige var kolleger til nogle specialister, som var nævnt i ordremodtagerens tilbud. De præjudicielle spørgsmål Det første forhold, som blev forelagt EU-Domstolen, omhandlede, hvorvidt en tilbudsgivers tilbud er ulovligt, allerede fordi tilbudsgiver har tætte forbindelser til ordregivers sagkyndige, som skal vurdere tilbuddene. I sit svar konstaterede Domstolen indledningsvist, at en interessekonflikt medfører risiko for, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke overholdes. Herefter konstaterede Domstolen, at det tilkommer medlemsstaterne at indføre regler til sikring af disse principper. Begrebet partiskhed, kriterierne herfor og retsvirkningen heraf skal således fastlægges i national ret. Det samme skal spørgsmålet om, hvorvidt der skal tages hensyn til, at en eventuel partiskhed har haft indflydelse på ordregivers afgørelse af tildeling af kontrakt. Domstolen konkluderede på den baggrund, at EU-reglerne i princippet ikke er til hinder for at fastslå, at en tilbudsgivers tilbud er ulovligt, allerede fordi tilbudsgiveren har tætte forbindelser til ordregivers sagkyndige, som har vurderet tilbuddene. Det kan desuden ikke kræves, at klageren skal kunne føre bevis for, at de sagkyndige konkret har ageret partisk. Det andet forhold som blev forelagt Domstolen omhandlede, hvorvidt en tilbudsgiver skal have ret til at klage over udbuddets lovlighed efter den nationale klagefrist, hvis tilbudsgiveren først får kendskab til betingelserne for udbuddet på det tidspunkt, hvor ordregiver oplyser om grundene til sin afgørelse for tildeling. 4/5

5 I sit svar henviste Domstolen til sin egen praksis, som har fastslået, at en effektiv mulighed for at klage kun kan sikres, hvis klagefristen først begynder fra den dato, hvor sagsøgeren havde kendskab til eller burde have kendskab til den angivelige tilsidesættelse af de relevante bestemmelser. Domstolen konstaterede derpå, at det er op til den nationale ret at vurdere, hvorvidt den berørte tilbudsgiver var i stand til at forstå betingelserne for udbuddet. I det tilfælde at de rent faktisk var uforståelige og tilbudsgiver derfor var forhindret i at indgive klage inden klagefristens udløb, vurderede Domstolen, at tilbudsgiveren skal kunne indgive klage, indtil fristen for klager over tildeling af kontrakten udløber. Nationale habilitetskrav Domstolens dom er udtryk for, at medlemsstaterne selv kan eller skal fastsætte regler for inhabilitet, og at disse regler kan være ret vidtgående. Læs EU-Domstolens afgørelse. 5/5