Dette nyhedsbrev har til formål at give et overblik over de af ændringerne, der kan få særlig praktisk betydning for mange ansættelsesforhold.

Transkript

1 12. maj 2011 Nyhedsbrev Arbejds- og Ansættelsesret Ændringer af ferielovens regler om lønmodtagerens retsstilling ved fritstilling i opsigelsesperioden og om forældelse af feriepengekrav Folketinget har vedtaget en række ændringer af ferielovens regler. Ændringerne trådte i kraft den 1. maj Dette nyhedsbrev har til formål at give et overblik over de af ændringerne, der kan få særlig praktisk betydning for mange ansættelsesforhold. De relevante ændringer vedrører (1) arbejdsgiverens ret til at anse ferie for afholdt i en fritstillingsperiode og (2) forældelse af lønmodtagerens ret til feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg fra arbejdsgiveren. 1. Ferie i en fritstillingsperiode Indtil den 1. maj 2011 kunne arbejdsgiveren, der fritstiller en lønmodtager i opsigelsesperioden, automatisk betragte lønmodtagerens optjente ferie for afholdt, i det omfang det relevante ferievarsel, jf. nedenfor, og antallet af feriedage kunne rummes indenfor fritstillingsperioden. Dette fulgte betingelsesløst af ferielovens 16, stk. 2. Reglen er afgørende for, hvor meget feriegodtgørelse arbejdsgiveren skal indbetale til FerieKonto efter udløbet af fritstillingsperioden. Jo flere feriedage lønmodtageren har nået at afholde inden udløbet af sin ansættelse, jo mindre feriegodtgørelse skal arbejdsgiveren indbetale til FerieKonto. Feriegodtgørelsen pr. feriedag udgør 1/25 af 12,5 % af lønmodtagerens løn (udover løn under ferie og ferietillæg) i det kalenderår, hvori ferien er blevet optjent. Ferievarslet følger af ferielovens 15, stk. 2. Det er i loven defineret (1) som et varsel på tre måneder for hovedferie, dvs. ferieperioden på tre sammenhængende uger, der skal afholdes i perioden mellem 1. maj og 30. september i ferieåret, og (2) som et varsel på én måned for restferie, dvs. de resterende to ferieuger. Efter ferielovens 21, stk. 2, kan lovens ferievarsler efter 15, stk. 2, imidlertid ændres ved aftale mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren. Det er efterhånden ikke usædvanligt, at ansættelsesaftalens feriebestemmelser nævner, at al ferie både hoved- og restferie kan varsles med f.eks. én måneds varsel, herunder også i tilfælde af opsigelse. Er der indgået sådan en aftale, er det ved an-

2 Side 2 vendelsen af ferielovens 16, stk. 2, om afholdelse af ferie i en fritstillingsperiode afgørende, at det aftalte varsel ikke ferielovens ferievarsel og antallet af feriedage kan rummes indenfor fritstillingsperioden. Reglen i 16, stk. 2, har hidtil været problematisk for lønmodtageren, der bliver fritstillet i sin opsigelsesperiode, og som hurtigt efter sin fritstilling påbegynder et nyt arbejde. Under disse omstændigheder har lønmodtageren kunnet opleve, at ferien, som var blevet optjent hos den gamle arbejdsgiver, blev tabt, hvis den nye arbejdsgiver ikke accepterede afholdelsen af ferien i fritstillingsperioden. Lønmodtageren kunne således opleve at stå uden feriegodtgørelse at holde ferie for, når den nye arbejdsgiver gav lov til, at ferien kunne holdes. For at imødegå den situation har ferielovens 16, stk. 2, med de vedtagne ændringer fået en tilføjelse i stk. 2, 2. punktum. Tilføjelsen medfører en undtagelse til hovedreglen som følger: Ferien kan dog ikke anses for holdt, hvis lønmodtageren ikke har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde efter udløbet af de perioder, der er nævnt i 15, stk. 2. Den nye undtagelse indebærer, at den fritstillede lønmodtager har krav på feriegodtgørelse for optjent ferie, med mindre lønmodtageren i fritstillingsperioden og efter udløbet af ferievarslet har haft en periode uden arbejde, i hvilken den optjente ferie har kunnet holdes. Lovens forarbejder udtaler sig ikke om forståelsen af ferievarslet. Efter vores opfattelse og i tråd med tidligere praksis vedrørende den hidtidige 16, stk. 2 må man ved udtrykket forstå det lovmæssige ferievarsel (på tre/én måneder, jf. ovenfor) eller et eventuelt aftalt (kortere) ferievarsel. I praksis vil der kunne opstå situationer, hvor det først efter fritstillingsperiodens udløb er muligt at konstatere, om der har været en arbejdsfri periode i fritstillingsperioden. Som følge heraf kan arbejdsgiveren vente med at afregne eventuel feriegodtgørelse, til lønmodtagerens fritstillingsperiode er udløbet. Dette stemmer godt overens med reglen i ferielovens 23, stk. 6, om, at feriegodtgørelse i tilfælde af fratrædelse forfalder den 1. i måneden efter udløbet af fritstillingsperioden. For at ferien ikke kan anses for afholdt, skal lønmodtageren overfor arbejdsgiveren dokumentere, at lønmodtageren ikke har holdt ferie hos den nye arbejdsgiver. Det kan f.eks. ske ved fremlæggelse af lønsedler eller ved en erklæring fra den nye arbejdsgiver. Den nye ferielov rummer i 16, stk. 3, nr. 1 og 2, to undtagelser til retten til udbetaling af feriegodtgørelse efter 16, stk. 2, 2. punktum. For det første ( 16, stk. 3, nr. 1) har lønmodtageren alligevel ikke ret til udbetaling af feriegodtgørelse, selvom man ikke har haft mulighed for at holde ferie i fritstillingsperioden, hvis arbejdsgiveren ikke har kunnet modregne sin lønudbetaling i fritstillingsperioden i lønmodtagerens løn fra den nye arbejdsgiver. Ved fritstilling er det udgangspunktet, at modregning kan ske. Men dette kan være ændret ved overenskomst eller ved en fratrædelsesaftale.

3 Side 3 Undtagelsen er imidlertid særligt relevant på funktionærområdet. For funktionærer følger det således af funktionærlovens 3, at funktionæren, der fritstilles, mindst har ret til en erstatning svarende til indtil tre måneders løn den såkaldte minimalerstatning. Der kan ikke modregnes i erstatningsbetalingen. Hvis funktionærens opsigelsesvarsel eller fritstillingsperioden er på tre måneder eller derunder, kan arbejdsgiveren således undlade at indbetale feriegodtgørelse, i det omfang såvel ferievarslet som ferien kan rummes inden for fritstillingsperioden. Efter undtagelsen gælder dét, selvom funktionæren ikke har haft fri hos den nye arbejdsgiver efter udløbet af ferievarslet. Undtagelsen leder til, at det bliver endnu mere interessant for arbejdsgiveren at aftale forkortede ferievarsler med sine lønmodtagere, jf. ovenfor. For det andet ( 16, stk. 3, nr. 2) har lønmodtageren alligevel ikke ret til udbetaling af feriegodtgørelse, uanset at man ikke har haft mulighed for at holde ferie i fritstillingsperioden, hvis arbejdsgiveren er insolvent og er ophørt inden fritstillingsperiodens udløb. De nye regler finder anvendelse på fritstillinger, der sker efter 1. maj Den praktiske betydning af de nye regler kan illustreres med følgende eksempler: Eksempel 1: Lønmodtageren, der ikke er funktionær, opsiges med to måneders varsel og fritstilles med det samme. På fritstillingstidspunktet har lønmodtageren i det indeværende ferieår to ugers restferie til gode. Der er ikke aftalt ændrede ferievarsler. Lønmodtageren får nyt arbejde og tiltræder to dage efter den tidligere arbejdsgivers opsigelse og fritstilling. Lønmodtageren holder ikke ferie hos den nye arbejdsgiver i fritstillingsperioden. Uanset, at restferievarslet på en måned i medfør af ferieloven og de to restferieuger kan rummes indenfor fritstillingsperioden, skal den oprindelige arbejdsgiver indbetale feriegodtgørelse for de to ferieuger til FerieKonto. Lønmodtageren har ikke haft frihed til at kunne holde ferien, jf. 16, stk. 2, 2. punktum. Derudover skal der som sædvanligt indbetales feriegodtgørelse for ferie optjent i det løbende optjeningsår. Eksempel 2: Lønmodtageren bliver fritstillet den 30. april og har endelig fratrædelse den 31. oktober. Der er ikke aftalt ændrede ferievarsler. Der indgås ikke særlig aftale om afskæring af adgangen til modregning i fritstillingsperioden. Lønmodtageren tiltræder nyt arbejde den 30. maj. Lønmodtageren holder ikke ferie inden den 31. oktober hos sin nye arbejdsgiver. Retsstillingen afhænger af, om lønmodtageren er funktionær. Er lønmodtageren ikke funktionær, kan hverken lønmodtagerens hoved- eller restferie anses for afholdt, da ferievarslet og antallet af feriedage for hverken hoved- eller restferie kan rummes indenfor den arbejdsfri periode på en måned fra 30. april til 30. maj, jf. 16, stk. 2, 2. punktum.

4 Side 4 Er lønmodtageren funktionær, kan lønmodtagerens restferie men ikke hovedferie anses for afholdt. For så vidt angår et beløb svarende til lønnen i de første tre måneder af fritstillingsperioden har lønmodtageren ret til minimalerstatning, jf. funktionærlovens 3, og den gamle arbejdsgiver kan således ikke modregne lønudbetalingerne for månederne maj, juni og juli i lønmodtagerens løn fra den nye arbejdsgiver. Disse måneder kan samlet rumme restferievarslet på en måned og de to ugers restferie, jf. 16, stk. 3, nr. 1. Lønmodtagerens hovedferie skal derimod indbetales til FerieKonto. Ferievarslet på tre måneder for hovedferie og de tre ugers hovedferie kan ikke rummes indenfor månederne maj, juni og juli. Lønmodtageren har i øvrigt ikke haft frihed til at kunne holde hovedferien, jf. 16, stk. 2, 2. punktum. Derudover skal der som sædvanligt indbetales feriegodtgørelse for ferie optjent i det løbende optjeningsår. 2. Forældelse af løn under ferie, ferietillæg og feriegodtgørelse I praksis giver særligt afregningen af feriegodtgørelse ved lønmodtagerens fratrædelse af og til anledning til tvister mellem lønmodtageren og arbejdsgiveren, når arbejdsgiveren helt eller delvist undlader at foretage afregningen til FerieKonto. Efter de hidtidige regler blev lønmodtagerens krav på feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg for ferieåret 1. maj til 30. april forældet, hvis lønmodtageren ikke senest den 30. september efter ferieårets udløb rejste kravet overfor arbejdsgiveren. Efterkom arbejdsgiveren ikke lønmodtagerens krav, blev kravet endvidere forældet, hvis lønmodtageren ikke senest to måneder senere den 30. november efter ferieårets udløb gjorde krav på betalingerne ved retssag, fagretlig behandling, politianmeldelse eller henvendelse til Pensionsstyrelsen. Disse regler er nu ændret, idet lønmodtagerens frist for påkrav og retslig gennemførelse er blevet forlænget betragteligt. Efter ferielovens nye 35 forældes krav på feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg først tre år efter ferieårets udløb. Lønmodtageren fortaber altså først sit krav på f.eks. ubetalt feriegodtgørelse for ferie, optjent i 2010, der efter ferieloven skal afholdes i ferieåret fra 1. maj 2011 til 30. april 2012, hvis lønmodtageren ikke inden den 30. april 2015 har gjort sit krav gældende. Kravet skal gøres gældende ved enten (1) retssag, (2) fagretlig behandling, (3) politianmeldelse, (4) indgivelse af konkursbegæring eller (5) ved skriftlig henvendelse til Pensionsstyrelsen. Hvis kravet alligevel ikke betales af arbejdsgiveren, herunder f.eks. fordi politiet opgiver tiltale, eller fordi fagforeningen opgiver at forfølge kravet, skal lønmodtageren straks uden ugrundet ophold forfølge kravet på anden vis, herunder mest effektivt ved anlæggelse af en retssag. Den ændrede forældelsesregel finder anvendelse for ferie optjent i optjeningsåret 2009 eller senere.

5 Side 5 Giver indholdet af dette nyhedsbrev anledning til spørgsmål eller bemærkninger, kan vi naturligvis kontaktes. Jacob Sand Direct Mobile jas@gorrissenfederspiel.com Nina Wedsted Direct Mobile nw@gorrissenfederspiel.com Peter Albrechtsen Direct Mobile pal@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.