News & Updates Konkurrenceret. Udvalgte danske afgørelser fra 3. kvartal 2011

Transkript

1 Udvalgte danske afgørelser fra 3. kvartal 2011

2 Udvalgte danske afgørelser fra 3. kvartal 2011 Afgørelser fra Højesteret Af Gitte Holtsø ISS Facility Services A/S og Dansk Industri mod Silkeborg Kommune Højesteret har den 18. august 2011 stadfæstet Vestre Landsrets afgørelse, hvorefter Landsretten afviste, at Silkeborg Kommune har overtrådt EU's udbudsregler eller handlet ansvarspådragende ved at annullere et udbud angående skolerengøring med henblik på selv at varetage opgaven. Sagen drejede sig om et begrænset udbud af rengøringsservice på 17 skoler i Silkeborg Kommune (SK), som blev offentliggjort af SK i september Fem virksomheder, herunder ISS Facility Services A/S (ISS), afgav konditionsmæssige bud, og SK afgav selv et kontrol-bud. Den 30. marts 2006 meddelte SK tilbudsgiverne, at SK havde besluttet at annullere udbuddet. SK havde i den forbindelse oplyst, at SK i stedet: " overgår til en ny og moderniseret form for rengøring ". ServiceIndustrien indgav en klage over denne beslutning til den daværende Konkurrencestyrelse (KS), som iværksatte en undersøgelse af sagen. I forbindelse med denne undersøgelse uddybede SK den oprindelige begrundelse i et brev til KS, idet det oplystes, at Silkeborg byråd ud fra det angivne forventede timeforbrug i de indgivne tilbud havde vurderet, at det var urealistisk, at man med disse tilbud kunne opretholde det ønskede kvalitetsniveau. Eksempelvis havde ISS angivet et forventet timeforbrug på timer, hvilket var timer mindre, end SK på det tidspunkt selv brugte på opgaven. SK havde derfor besluttet i stedet at forsøge at effektivisere den interne organisering af rengøringen, bl.a. med henblik på at udnytte eventuelt synergipotentiale fra kommunesammenlægningen. KS indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud (KfU) med påstand om, at beslutningen om at annullere udbuddet var blevet truffet på et usagligt grundlag, idet den var baseret på en uunderbygget formodning om, at tilbudsgiverne ikke ville være i stand til at opfylde SK's krav til kvalitet og arbejdsmiljø, uagtet at tilbuddene i øvrigt opfyldte alle de i udbudsbetingelserne fastsatte krav hertil, og uagtet at eventuel manglende opfyldelse af disse krav ville give SK adgang til at påberåbe sig misligholdelse af kontrakten. KS mente derfor, at SK havde overtrådt det udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Af fuldmægtig Louise Tandrup Christensen Af fuldmægtig Asbjørn Godsk Fallesen KfU fandt, at selvom SK som udgangspunkt havde ret til at annullere udbuddet, var det i strid med ligebehandlingsprincippet at træffe en sådan beslutning, når denne: alene bygger på uunderbyggede formodninger og subjektive forventninger ". KfU gav derfor KS medhold. Sideløbende med denne sag anlagde Dansk Industri m.fl. sag ved KfU med påstand om, at SK havde handlet erstatningsansvarspådragende ved at annullere udbuddet. KfU fandt dog, at selvom SK havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, kunne SK lovligt have annulleret udbuddet med henvisning til beslutningen om selv at løse opgaven efter en intern reorganisering. Der var dermed efter KfU s opfattelse ingen tilbudsgivere, der var blevet påført noget tab, og KfU frifandt derfor SK i forhold til erstatningsspørgsmålet. Både erstatningsspørgsmålet og spørgsmålet om, hvorvidt SK havde overtrådt udbudsreglerne ved at annullere udbuddet, blev herefter indbragt for Vestre Landsret. Landsretten afviste, at SK havde overtrådt ligebehandlingsprincippet, eftersom det var ubestridt, at SK efter annullationen selv havde varetaget rengøringen, hvorfor der ikke var grundlag for at antage, at annullationsbeslutningen havde haft til formål at begunstige eller fravælge bestemte tilbudsgivere. Landsretten bemærkede, at selvom ingen af tilbudsgiverne var blevet oplyst om, at timetalsangivelsen ville blive tillagt betydning ved tilbudsvurderingen, var dette ikke i strid med gennemsigtighedsprincippet, idet den manglende gennemsigtighed ikke

3 kunne have ført til forskelsbehandling. Landsretten fandt derfor heller ikke, at SK havde handlet ansvarspådragende. Landsrettens dom blev anket til Højesteret. I sin dom understreger Højesteret, at en ordregiver som udgangspunkt er berettiget til at annullere et udbud, forudsat at beslutningen herom ikke forfølger et usagligt formål. Højesteret fremhævede, at SK uanset valget af begrundelse havde annulleret udbuddet med henblik på at udføre opgaven selv, og dette kunne efter Højesterets opfattelse ikke anses for et usagligt formål. Højesteret understregede i denne forbindelse, at selv hvis SK's beslutning udelukkende havde været baseret på en uunderbygget formodning om, at tilbudsgiverne ikke ville kunne levere det ønskede kvalitetsniveau, ville dette ikke ændre på, at selve formålet med beslutningen kunne karakteriseres som sagligt. Højesteret fandt derfor, at SK hverken havde handlet i strid med udbudsreglerne eller ansvarspådragende. Per Aarslef A/S mod Amager Strandpark I/S I en dom af 5. april 2011 har Højesteret fundet, at Amager Strandpark I/S har overtrådt udbudsreglerne ved at tildele en kontrakt angående anlæg af Amager Strandpark til Hoffmann/Boskalis JV i stedet for Per Aarsleff A/S. Amager Strandpark I/S er derfor blevet pålagt at betale kr. 8 millioner i erstatning til Per Aarsleff A/S. Det begrænsede udbud, som var sagens omdrejningspunkt, blev udskrevet den 1. august Af udbudsbetingelserne fremgik blandt andet, at ukonditionsmæssige tilbud ville blive afvist, at den angivne pris skulle være fast og omfatte alt, der ikke specifikt var angivet som bygherreleverance, og at alle for hovedentreprisens gennemførelse nødvendige vejrligsforanstaltninger inklusive udvidede vinterforanstaltninger skulle være indeholdt i tilbuddet. Tre virksomheder, herunder Per Aarsleff A/S (PA) og Hoffmann/Boskalis JV (HB), afgav konditionsmæssige tilbud. I HB's tilbud var anført, at Danske Entreprenørers Standardforbehold af 2001 (DES 2001) skulle være gældende for kontrakten, hvilket bl.a. indebar, at der skulle ske særskilt betaling for snerydning og ikke-overenskomstmæssige vinterforanstaltninger. Den 23. april 2004 besluttede Amager Strandpark I/S (AS) at tildele kontrakten til HB. Grundlaget for denne beslutning blev beskrevet i et notat med titlen "Tilbudsvurdering", hvoraf det fremgik, at AS tekniske rådgiver havde vurderet, at DES 2001 ganske vist indebar en række forbehold, herunder i forhold til betaling for vinterforanstaltninger, men at disse kunne prissættes og derfor ikke var at regne for væsentlige. DES 2001-forbeholdene blev derfor prissat til kr. 2,5 millioner, og på baggrund af den derved fremkomne pris var HB's tilbud det økonomisk mest fordelagtige (kr i forhold til kr fra PA). Den 6. maj 2004 indgav PA klage over denne beslutning til Klagenævnet for Udbud (KfU) med påstand om, at AS havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke at afvise HB s tilbud, idet de forbehold, som i kraft af DES 2001 var indeholdt heri, vedrørte grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og idet den økonomiske konsekvens af disse forbehold i øvrigt ikke kunne fastlægges med tilstrækkelig sikkerhed, hvorfor prissætning ikke var mulig.

4 KfU fandt, at bestemmelsen i udbudsbetingelserne om, at vejrligsrisikoen i det hele blev pålagt entreprenøren, udgjorde en markant skærpelse i forhold til det lovmæssige udgangspunkt i den dagældende bekendtgørelse om byggeri i vinterperioden, og at dette derfor måtte betragtes som et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. KfU fandt endvidere, at DES 2001 entydigt udgjorde et forbehold imod denne bestemmelse, og at værdien af dette forbehold ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne fastlægges, idet der ikke i udbudsmaterialet var fastsat nogen grænse for vejrligsrisikoens værdi. KfU fandt derfor, at AS havde været forpligtet til at se bort fra HB's tilbud, og annullerede AS beslutning om at indgå kontrakt med HB. Ved efterfølgende kendelse af 8. marts 2005 pålagde KfU endvidere AS at betale erstatning til PA svarende til kr. 5 millioner i form af positiv opfyldelsesinteresse. Da AS således havde overtrådt det udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at tildele kontrakten til HB, og da det var ubestridt, at PA ville have fået tildelt kontrakten, hvis AS havde afvist tilbuddet fra HB, fandt Højesteret, at AS havde handlet erstatningsansvarspådragende over for PA. AS blev derfor pålagt at betale erstatning til PA svarende til kr. 8 millioner i form af positiv opfyldelsesinteresse. Disse to kendelser blev indbragt for Østre Landsret, som afsagde dom i sagen den 5. februar Blandt andet på baggrund af en række vidneudsagn fandt Landsretten, at beregning af prisen for vinterforanstaltninger var en sædvanlig byggeøkonomisk beregning, hvorfor det uden væsentlige vanskeligheder var muligt at prissætte de forbehold, som DES 2001 indebar. Et forbehold imod bestemmelsen om risikoen for vinterforanstaltninger indebar dermed efter Landsrettens opfattelse ikke nogen risiko for fordrejning af konkurrencen imellem tilbudsgiverne, og denne bestemmelse kunne derfor heller ikke anses for grundlæggende med deraf følgende pligt til afvisning. Landsretten frifandt derfor AS. Landsrettens dom blev anket til Højesteret. Til brug for Højesterets vurdering blev der afgivet en sagkyndig erklæring om blandt andet opgavens karakter samt om, hvorvidt der findes en entydig standard for prissættelse af vinterforanstaltninger. Af erklæringen fremgik det, at opgaven måtte regnes for kompliceret, at tidsplanen for denne måtte betragtes som stram og ufleksibel, at hovedentreprisen i betragtelig grad var udsat for vejrlig, og at der ikke kunne siges at findes nogen entydig standard for udførelse af sådanne beregninger. Ud fra disse betragtninger om opgavens karakter fandt Højesteret, at vilkåret om, at entreprenøren i alt væsentligt skulle bære risikoen for vejrlig, måtte betragtes som et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, og da HB's tilbud i kraft af DES 2001-bestemmelsen indeholdt forbehold imod dette vilkår, var AS forpligtet til at se bort fra HB's tilbud, uanset om dette kunne prissættes på en saglig måde eller ej. Afgørelser fra byretterne Kartoffelproducentforening og tidligere formand idømt bøder for forsøg på koordinering af medlemmernes priser og produktionsmængder Retten i Kolding har idømt Dansk Kartoffelproducentforening og dens tidligere formand bøder for at opfordre foreningens medlemmer til at koordinere deres priser samt at begrænse udbuddet. Retten i Kolding har den 6. september 2011 fastslået, at Dansk Kartoffelproducentforening ("Foreningen") og foreningens forhenværende formand har overtrådt forbuddet i konkurrencelovens 6 ved at opfordre til at hæve priserne på spisekartofler samt begrænse udbuddet ved at lade kartoflerne blive i jorden. Foreningens opfordringer blev fremsat på et stormøde den 3. september 2009, som Foreningen havde indkaldt til efter længere tids frustration

5 blandt foreningens medlemmer over de faldende kartoffelpriser. Foreningens daværende formand havde nogle dage efter stormødet deltaget i et tv-interview, hvori opfordringen til at hæve priserne og begrænse produktionen blev gentaget. Opfordringen fremgik endvidere af Foreningens hjemmeside. Retten i Kolding afviste Foreningens påstand om, at opfordringerne til at begrænse produktionen alene skete af hensyn til kvaliteten. Retten i Kolding lagde ved fastsættelsen af bøden til Foreningen vægt på, at en opfordring fra en brancheforening til medlemmerne, som har til formål eller følge at begrænse priskonkurrencen mellem disse, må anses for at være en alvorlig overtrædelse. Retten fandt endvidere, at det var en skærpende omstændighed, at Foreningen i 2008 havde modtaget en indskærpelse fra Konkurrencestyrelsen om ikke at forsøge at påvirke medlemmernes prisfastsættelse eller øvrige forretningsbetingelser, og at Foreningen havde underskrevet en erklæring herom. Selvom Foreningen kun har 180 medlemmer og dermed repræsenterer en mindre del af den samlede kartoffelavlerbestand i Danmark, fandt retten på baggrund af ovenstående handlingsforløb, at bøden til Foreningen skulle fastsættes til kr Ved fastsættelsen af bøden til Foreningens forhenværende formand lagde retten vægt på formandens fremtrædende og centrale rolle, samt det forhold, at formanden havde deltaget i et Tv-interview, hvori opfordringen til at hæve priserne og begrænse produktionen blev gentaget. Retten påpegede endvidere, at det var en skærpende omstændighed, at den forhenværende formand var blevet gjort bekendt med Konkurrencestyrelsens tidligere henvendelse til Foreningen samt, at formanden selv havde underskrevet en erklæring om, at Foreningen ville overholde dansk lovgivning. Bøden blev efter en samlet vurdering fastsat til kr Dommen er efterfølgende blevet anket til Landsretten.

6 Afgørelser fra Statsen for Særlig Økonomisk Kriminalitet Børnetøjsforretningen Ticket to Heaven A/S og en tidligere indehaver af en børnetøjsforretning har vedtaget bøder på henholdsvis kr og kr for overtrædelse af konkurrenceloven Ticket to Heaven A/S og den tidligere indehaver af butikken Bambino Børnetøj har vedtaget et bødeforlæg udstedt af Statsen for Særlig Økonomisk Kriminalitet ("SØK") for overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler ved i fællesskab at have aftalt maksimum rabatsatser ved salg af Ticket to Heavens produkter på internettet. Ticket to Heaven og Bambino havde i forbindelse med udsalg i deres respektive internet-butikker indgået en aftale om, at der maksimalt ville blive givet en rabat på 30% på Ticket to Heavens børnetøj. Konkurrencestyrelsen foretog i oktober 2008 en kontrolundersøgelse hos Ticket to Heaven, og på baggrund af det fundne materiale blev sagen anmeldt til SØK i marts Selve aftalen løb fra den 25. januar 2008 til den 31. januar SØK har ved fastsættelsen af bøden for Ticket to Heaven tillagt det vægt, at Ticket to Heaven har erkendt overtrædelsen, og at denne blev bragt til ophør kort efter, at overtrædelsen havde fundet sted. Bambino Børnetøj er ophørt med at eksistere pr. 31. december 2010, og derfor er det den tidligere indehaver af virksomheden, der har vedtaget en bøde på kr

7 Kontakt Christian Karhula Lauridsen, partner Gitte Holtsø, partner Bo Vesterdorf Senior Consultant Mogens Aarestrup Vind senior Jacob Borum Martin Andreas Gravengaard Thomas Herping Nielsen Christopher Kjølby Jensen Daniel Barry Rie Paving Mortensen økonom Ovenstående personer kan også kontaktes på telefon Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.

8 Plesner er anerkendt som et af de førende full-service firmaer i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem en fokuseret og proaktiv rådgivning og konstant udvikling af vores kompetencer. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. AMERIKA PLADS 37 DK-2100 COPENHAGEN TEL FAX PLESNER@PLESNER.COM