HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 22. december 2011

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 22. december 2011 Sag 33/2010 (2. afdeling) Skatteministeriet (kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli) mod DSV A/S (advokat Svend Erik Holm) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 14. afdeling den 16. december I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Poul Søgaard, Michael Rekling og Lars Hjortnæs. Påstande Appellanten, Skatteministeriet, har påstået frifindelse. Subsidiært har Skatteministeriet påstået, at ministeriet skal anerkende, at indstævnte, DSV A/S, har fradragsret for tab på gæld svarende til værdien på tildelingstidspunktet af de Intermediate Capital Group Plc. (ICG) tildelte tegningsretter (warrants), herunder back end fee, dog således at spørgsmålet om eventuel reduktion af fradraget i medfør af kursgevinstlovens 7, stk. 2, foreløbig er udskudt til senere afgørelse. DSV A/S har påstået stadfæstelse og har gentaget sine subsidiære påstande. Anbringender Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden navnlig anført, at tab på tegningsretter til aktier ikke kan få karakter af kurstab i kursgevinstlovens forstand og dermed ikke kan være

2 - 2 - fradragsberettiget som tab på gæld i medfør af lovens 6. Kurstab på gæld foreligger alene, hvis gælden indfries med et større pengebeløb end det beløb, som skyldneren modtog ved stiftelsen af gælden, jf. lovens dagældende 26, stk. 4 (nu stk. 3). De skatteretlige konsekvenser af tab på andre forpligtelser end forpligtelser til at betale pengebeløb beror på regler i anden lovgivning. Den eneste undtagelse herfra er tab på visse finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens 1, stk. 1, nr. 3, men aftaler om tegningsretter til aktier er ikke omfattet af denne undtagelsesregel, jf. lovens 30, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 6. Den skattemæssige behandling af tab på tegningsretter til aktier (warrants) er reguleret i aktieavancebeskatningsloven. Da der således gælder forskellige skatteregler om henholdsvis tab på gældsforpligtelser og tab på tegningsretter til aktier, skal de skattemæssige konsekvenser af DSVs gældsforpligtelse og af DSVs tildeling af tegningsretter til aktier bedømmes hver for sig, selv om tildelingen af tegningsretterne var en betingelse for, at ICG ville yde det pågældende lån til DSV. Det er ubestridt, at reglerne i aktieavancebeskatningsloven ikke giver hjemmel til at fradrage tab på de tildelte tegningsretter i den foreliggende sag. Tegningsretterne var en del af den pris, som DSV skulle betale for lånet fra ICG, men den skatteretlige bedømmelse må afhænge af den vederlagsform, som parterne rent faktisk har aftalt, og det kan således ikke føre til en anden vurdering, at parterne som en del af prisen i stedet kunne have valgt f.eks., at lånet skulle tilbagebetales til overkurs, hvilket ville have medført et fradragsberettiget kurstab for DSV efter reglerne i kursgevinstloven. Parterne kunne også have valgt at forhøje renten, hvilket ville have givet fradragsret efter reglerne i statsskattelovens 6, stk. 1, litra e. Det er således ikke sådan, at enhver forpligtelse, der er en del af prisen for et lån, udgør et kurstab eller en låneomkostning i kursgevinstlovens forstand, og der er ikke grundlag for i strid med parternes aftale at anse en del af låneprovenuet for at være en betaling til DSV for tegningsretterne, således at lånet er indfriet til overkurs. Det skatteretlige låneomkostningsbegreb er ret snævert og omfatter alene betaling af stiftelsesprovisioner, kurtage og gebyrer m.v. samt stempelafgifter og andre udgifter, som er tæt knyttet til selve låneoptagelsen. Det er også naturligt at afgrænse egentlige låneomkostninger snævert efter samme principper som dem, der gælder om afgrænsningen af egentlige handelsomkostninger, der kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for et aktiv, jf. her-

3 - 3 - ved Højesterets dom i UfR En snæver afgrænsning af de omkostninger, der kan indgå i tabsopgørelsen efter kursgevinstloven, stemmer også med kursgevinstlovens forarbejder og med Ligningsvejledningen. Til støtte for den subsidiære påstand har Skatteministeriet navnlig anført, at kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4 (nu stk. 3), hverken efter ordlyden eller forarbejderne fraviger de almindelige skatteretlige regler om rette indkomstperiode og retserhvervelsesprincippet. At tabet efter kursgevinstlovens 26, stk. 4, skal opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen, indebærer således ikke, at gældens værdi afhænger af aktiernes værdi på det tidspunkt, hvor ICG valgte at udnytte de aktietegningsretter, som selskabet havde fået tildelt af DSV, hvilket i den foreliggende sag også ville indebære, at det hverken ved lånets stiftelse eller indfrielse er muligt at opgøre gældens værdi, idet tegningsretten først blev udnyttet i senere indkomstår. En fravigelse af det almindelige retserhvervelsesprincip kræver lovhjemmel som f.eks. ligningslovens 28, der imidlertid ikke gælder generelt for tildeling af aktietegningsretter, men alene ved tildeling af tegningsretter til medarbejdere som led i en aflønningsordning. Ligningslovens regler om, at udnyttelsestidspunktet er afgørende, gælder således ikke ved selskabers aftaler om tildeling af tegningsretter i andre tilfælde, og det fremgår også af denne lovs forarbejder, at det uden for særreglens anvendelsesområde er retserhvervelsesprincippet, som gælder. Det følger heller ikke af Højesterets dom i UfR eller af Told- og Skattestyrelsens cirkulære nr. 6 af 20. januar 2003, som blev udstedt i anledning af denne dom, at det er forskellen mellem aktiernes børskurs og tegningskursen på udnyttelsestidspunktet, som skal lægges til grund i en situation som den foreliggende, hvor der går flere år mellem tildelingen af tegningsretterne og udnyttelsen af disse. Højesteretsdommen og cirkulæret angår således nogle særlige medarbejderaktieordninger, hvor udnyttelsen af tegningsretterne sker meget kort tid efter tildelingen. DSVs synspunkt om (jf. DSVs subsidiære påstand), at kontraktforholdet mellem DSV og ICG kan bedømmes således, at en del af det pengebeløb, som DSV har modtaget, skal anses som vederlag for tegningsretterne med den virkning, at DSV har tilbagebetalt lånet til overkurs, indebærer i givet fald, at overkursen ville svare til værdien af tegningsretterne på tildelingstidspunktet, og DSV har derved indirekte erkendt, at tegningsretternes værdi på tildelingstids-

4 - 4 - punktet i oktober 2000 er afgørende. Synspunktet om en opdeling har imidlertid ingen støtte i parternes aftale, og der kan derfor ikke ske en sådan opdeling. Det honorar kaldet back end fee, som DSV i henhold til aftalen om mezzaninlånet betalte til ICG, må efter aftalens indhold og i overensstemmelse med DSVs egen opfattelse og argumentation under landsskatteretssagen betragtes som en integreret del af tegningsretterne. Dette støttes også af revisors redegørelse af 22. december 2006 til brug for Landsskatterettens behandling af sagen. Derfor må den skattemæssige behandling af DSVs betaling af honoraret følge den skattemæssige behandling af tildelingen af tegningsretterne. Fradragsbegrænsningsreglen i kursgevinstlovens 7, stk. 2, bliver aktuel, hvis det lægges til grund, at DSV har haft et fradragsberettiget tab vedrørende tegningsretterne. Det gælder, uanset om tabet skal opgøres på grundlag af tegningsretternes værdi på udnyttelsestidspunktet, således som landsretten har lagt til grund, eller om fradraget bliver mindre, fordi det er tegningsretternes værdi på tildelingstidspunktet, der er afgørende. Derfor er det formentlig en fejl, at landsretten har afsagt dom i sagen i stedet for at anvende kendelse som afgørelsesform. DSV A/S har navnlig anført, at DSV ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens 26, stk. 4, har ret til at medregne værdien af de aktietegningsretter, som ICG modtog i forbindelse med ydelsen af mezzaninlånet på 750 mio. kr., og af det back end fee, som skulle betales til ICG, når ICG udnyttede tegningsretterne. Når et selskab vælger som en del af prisen for et lån at udstede en tegningsret til aktier, skal tab på tegningsretten skattemæssigt behandles som tab på lånet. Dette følger af Højesterets dom i UfR , idet der ikke er forskel på, om tegningsretter benyttes som et lønaccessorium eller som en del af prisen for at opnå et lån. I førstnævnte situation er tab på tegningsretten fradragsberettiget efter statsskatteloven som driftsomkostning (lønudgift), og i sidstnævnte situation er tab på tegningsretten fradragsberettiget efter kursgevinstloven som tab på lånet. Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på aktietegningsretter er ikke reguleret i aktieavancebeskatningsloven, der alene omfatter afståelse og ikke udstedelse af tegningsretter. DSVs tab i forbindelse med lånet fra ICG skal opgøres som forskellen mellem forpligtelsens værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen, jf. ligningsvejledningen for 2000, pkt. A.D Værdien ved påtagelsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien

5 - 5 - af det nettolåneprovenu, som ICG udbetalte til DSV i henhold til låneaftalen, mens værdien ved frigørelsen/indfrielsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien af samtlige forpligtelser, som DSV har påtaget sig som betingelse for at opnå lånet hos ICG, og som DSV derfor har måttet opfylde for at blive frigjort i henhold til aftalen. Værdien skal således fastsættes på grundlag af den samlede økonomiske belastning, som gældsforpligtelsen har påført DSV, dvs. ikke kun af ICGs pengekrav. Tab på et obligationslån er f.eks. fradragsberettiget efter kursgevinstloven, selv om skyldneren vælger at indfri lånet ved at levere obligationer til kreditor, hvilket er det typiske ved realkreditlån. Begrebet låneomkostninger skal forstås i en langt bredere betydning end begrebet handelsomkostninger, som anvendes ved kapitalgevinstbeskatningens avanceopgørelser. Som låneomkostninger skal således ikke kun anses accessoriske udgifter til tredjemand, men også skyldnerens betalinger til kreditor, som indgår i den samlede pris for lånet. Det er tegningsretternes værdi på udnyttelsestidspunktet, der skal anvendes for at fastsætte gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen, idet DSV, indtil tegningsretterne var udløbet, først blev frigjort for sine forpligtelser i henhold til låneaftalen, når ICG havde udnyttet tegningsretterne. Dette er også i overensstemmelse med Told- og Skattestyrelsens cirkulære nr. 6 af 20. januar Hvis Højesteret ikke er enig heri, må tegningsretternes værdi i overensstemmelse med det almindelige retserhvervelsesprincip fastsættes på det tidspunkt, hvor ICG erhvervede endelig ret til tegningsretterne, det vil sige på tildelingstidspunktet. Hvis Højesteret finder, at tab på aktietegningsretterne ikke kan medregnes ved fastsættelsen af gældens værdi, gøres det til støtte for den subsidiære påstand gældende, at en del af det beløb på 750 mio. kr., som ICG lånte DSV, må anses som betaling for tegningsretterne. Hvis der skattemæssigt skelnes mellem DSVs tildeling af aktietegningsretter og tilbagebetaling af lånet, må der således foretages en tilsvarende opdeling af ICGs udbetaling. En sådan opdeling ændrer ikke ved, at lånet skulle indfries af DSV med 750 mio. kr., men opdelingen indebærer, at gældens værdi ved påtagelsen reduceres med tegningsretternes værdi på tildelingstidspunktet, og at DSV derfor ved at indfri lånet til overkurs med 750 mio. kr. led et kurstab svarende til tegningsretternes værdi. En sådan opdeling af et vederlag, der dækker flere aktiver, som undergives en forskellig skattemæssig behandling, er i overensstemmelse med principper i anden skattelovgivning for opdeling af købesummer m.v., når købesummen udgør betaling

6 - 6 - for flere aktiver, jf. eksempelvis afskrivningslovens 45, stk. 2, og ejendomsavancebeskatningslovens 4. Uanset om tabet vedrørende aktietegningsretterne kan medregnes ved fastsættelsen af gældens størrelse, udgør honorarbeløbet ( back end fee ) i henhold til aftalens pkt et gældsforhold i kursgevinstlovens forstand, selv om betalingsforpligtelsen var betinget af udnyttelse af aktietegningsretterne. Der må i så fald ske en opdeling af aktietegningsretterne og back end fee. Forpligtelsens værdi ved påtagelsen er 0 kr., mens den ved indfrielsen må fastsættes til det faktisk betalte beløb, idet DSV først blev frigjort på betalingstidspunktet. Supplerende sagsfremstilling I en redegørelse af 22. december 2006 fra DSVs revisor til brug for Landsskatterettens behandling af sagen hedder det bl.a.: Pari-pari lån I henhold til den indgåede låneaftale har DSV lånt et beløb på 750 mio. kr. Heraf skal 450 mio. kr. tilbagebetales i danske kroner, mens 300 mio. kr. skal tilbagebetales i euro med euro. Vi henviser til låneaftalens afsnit 3 og 10 om lånets tilbagebetaling. Der er således indgået aftale om tilbagebetaling af præcis det beløb, der er lånt med tillæg af renter. Landsskatteretten anfører, at back end fee er udtryk for en indeksreguleret hovedstol, jf. kursgevinstlovens 7, stk. 1 og 2, således at lånet indfries til en forud fastsat overkurs. Vi er ligesom SKAT ikke enige i dette synspunkt. Der er ikke tale om en regulering af hovedstolen eller regulering efter et indeks. Omkostningerne til tegningsretterne og back end fee skal betales helt uafhængigt af tilbagebetalingen af lånet. For så vidt angår back end fee udgør dette enten 48,15 kr. eller 0 kr. pr. tegningsret, afhængig af om tegningsretterne udnyttes eller ej, og uden sammenhæng med lånets tilbagebetaling. Betaling af back end fee kan således ikke siges at udgøre en indeksregulering af hovedstolen, hverken i sproglig eller skattemæssig forstand. Intet i låneaftalen tilsiger, at det lånte beløb skal indeksreguleres, eller at lånet i øvrigt skal tilbagebetales til overkurs. I nærværende sag var det uvist, om back end fee ville blive betalt (hvilket forudsatte udnyttelse af tegningsretterne). Det kunne således forekomme, at nogle af tegningsretterne blev udnyttet, mens andre (eller alle) udløb uudnyttede. Back end fee ville dermed

7 - 7 - udgøre 0 kr., ca. 76 mio. kr. eller et beløb der imellem. Der foreligger således ikke en aftale om tilbagebetaling af lånet til en forud fastsat overkurs, hvorfor undtagelsesbestemmelsen i 7, stk. 2 ikke finder anvendelse. Hvis det som anført af Landsskatteretten skulle lægges til grund, at back end fee udgør en del af lånets tilbagebetaling, ville back end fee således være fradragsberettiget som et kurstab ved lånets tilbagebetaling efter hovedreglen i kursgevinstlovens 6. Vi må imidlertid fastholde, at der er tale om et pari-pari lån, det vil sige at gælden er stiftet og indfriet til pari. Der skal altså tilbagebetales 1 kr. for hver 1 kr., der er lånt, og 1 euro for hver 1 euro, der er lånt. Det fremgår af TfS 2003, 449 V, at låneomkostninger afholdt i forbindelse med paripari lån er fradragsberettigede. Back end fee en integreret del af tegningsretterne Tværtimod er det vores opfattelse, at forholdene omkring lånets optagelse og ydelsen af tegningsretterne klart viser, at back end fee er en integreret del af tegningsretterne, hvilket vil blive underbygget i det følgende. Under forhandlingerne med ICG blev det aftalt, at ICG som delvis vederlag for at yde lånet skulle have tegningsretter, der skulle kunne udnyttes til tegning af aktier til kurs 200. Vi henviser til DSV s bestyrelsesreferat af 31. august 2000, punkt 7, hvor købet af DFDS Dan Transport Group blev drøftet. Følgende fremgår af referatet under omtalen af finansieringen af købet: Mødet med fire pensionskasser blev gennemgået: ATP, PFA, LD og Mercury Assets. De stillede samlet kr. 750 mio. til rådighed som egenkapital til tegnet kurs 200. Derudover var et equity selskab, der hed ICG fra London, der stillede yderligere kr. 750 mio. til rådighed efter nærmere fastsatte betingelser, hvor ca. kr. 350 mio. skulle konverteres til aktier, når det passer dem til kurs 200. Forhandlingerne vedr. betingelserne på dette punkt som bankfinansieringsforhandlinger er ikke tilendebragt. Tilsagnet ligger der. (vores understregning). På daværende tidspunkt udgjorde børskursen på DSV s aktier kurs 200. Det bemærkes, at ovenstående uddrag af bestyrelsesreferatet er fra før den endelige låneaftale faldt på plads. Efter den endelige låneaftale fik DSV udbetalt et lån på 750 mio. kr. Herudover har ICG som led i udnyttelsen af tegningsretterne indbetalt yderligere 248,15 kr. pr. tegningsret til DSV. De endelige lånedokumenter blev underskrevet den 19. oktober 2000, og tegningsretterne blev ligeledes udstedt denne dag, hvor kursen på DSV s aktier var steget til kurs 248,15. Det blev aftalt at fastholde kurs 200, men således at tegningskursen udgjorde 248,15 kr. kombineret med, at DSV samtidig med udnyttelsen og betinget af denne skulle betale et kontant beløb på 48,15 kr. til ICG. Vi henviser til låneaftalens afsnit 11.3, som er citeret oven for.

8 - 8 - Reelt udgjorde tegningskursen 200 kr. pr. aktie, men formelt blev det aftalt, at tegningskursen skulle udgøre 248,15 kr. kombineret med en betaling af et back end fee fra DSV på 48,15 kr. Baggrunden var de selskabsretlige regler om fortegningsret til hidtidige aktionærer, jf. aktieselskabslovens 40b (om tegningsretter), 30 (om fortegningsret), 79 (om kvalificeret majoritet). Vi henviser til A/S-loven med kommentarer, 6. udgave, note 6 til 30, hvor det anføres: Tillægges tegningsretten andre end medarbejdere i selskabet eller dettes datterselskab, og sker tegningen til favørkurs, vil beslutningen kræve 9/10 majoritet efter 79, stk. 2, nr. 1, om vedtægtsændring, hvorved aktionærernes ret til udbytte eller udlodning formindskes. Det vil altså kræve kvalificeret flertal på generalforsamlingen, hvis tegningsretterne blev tildelt til kurs 200. I denne forbindelse bemærkes, at der i relation til aktieselskabslovens terminologi alene foreligger favørkurs, når tegningskursen er mindre end den aktuelle værdi af aktierne på tidspunktet for beslutningen om udstedelse af tegningsretterne. Skattemæssigt foreligger der favørkurs, når der betales et vederlag for tegningsretterne, der er mindre end tegningsretternes markedsværdi, jf. nærmere herom nedenfor. Som nævnt betaltes intet vederlag for tegningsretterne. Som følge af de selskabsretlige regler blev det derfor besluttet at anvende en tegningskurs på 248,15 kr. og samtidig aftale, at ICG modtog en kontant betaling på 48,15 kr. for hver udnyttet tegningsret, således at den reelle tegningskurs fortsat udgjorde 200 kr. Det er en udtrykkelig betingelse for opnåelse af back end fee på 48,15 kr., at tegningsretterne udnyttes. Udnyttes tegningsretterne ikke, bortfalder back end fee. Vi henviser til låneaftalens afsnit Dette begivenhedsforløb viser med al tydelighed, at back end fee har en klar og entydig sammenhæng med tegningsretterne, der er ydet i forbindelse med lånets optagelse. Vi gør opmærksom på, at SKAT i sin udtalelse er enig heri. Under punkt 3 i sin udtalelse fastholder SKAT i overensstemmelse med sin tidligere opfattelse, at back end fee er en del af tegningsretterne, hvilket vi er enige i. Dette begrunder SKAT nærmere således: At det af hensyn til selskabsretlige regler var nødvendigt indsætte bestemmelsen om back end fee, som vel at mærke kun ville forfalde til betaling, såfremt tegningsretterne blev udnyttet At den reelle virkning er, at ICG kan tegne til kurs 200 At betalingen af back end fee er helt afhængig af tegningsretternes udnyttelse At forpligtelsen til at betale back end fee er uafhængig af lånets tilbagebetaling og følgelig ikke bortfalder, selvom lånet bliver endeligt afviklet SKAT konkluderer:

9 - 9 - Henset til ovenstående er det således fortsat SKATs opfattelse, at fee et er en integreret del af tegningsretterne og således ikke tilknyttet ICG-lånet som antaget af LSRs kontor. Dette er vi helt enige i. Realiteten er, at tegningsretterne er tildelt til kurs 200 på et tidspunkt, hvor kursen på DSV s aktier udgjorde 248,15 kr. på tilsvarende måde som i Coloplastsagen. Supplerende om retsgrundlaget I bemærkningerne til 1 og 5 i forslag nr. L 19 fremsat den 2. oktober 1985 til lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (Folketingstidende , till. A, sp. 583 og sp. 587) hedder det bl.a.: Til 1 I denne bestemmelse foreslås det, at gevinster og tab på obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter lovforslagets regler. Bestemmelsen omfatter som udgangspunkt alle fordringer, uanset deres art. Det er således uden betydning på hvilken måde, kravet er opstået. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. Til 5 Bestemmelsen fastslår i hvilket omfang gevinster og tab hos skyldnere skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter bestemmelserne i dette lovforslag. Det fastslås som udgangspunkt, at de skattepligtige, der omfattes af 2 (selskaber m.v.), skal medregne alle kursbevægelser på såvel fordringshaversiden som på skyldnersiden. Forholdene for øvrige skattepligtige reguleres af de grundlæggende bestemmelser i statsskattelovens 4-6. Dette indebærer, at kursgevinst og -tab på gæld som udgangspunkt ikke påvirker den skattepligtige indkomst. I bemærkningerne til 1, nr. 18, i lovforslag nr. L 6 fremsat den 27. december 1990 om ændring af bl.a. den ovenfor nævnte lov (Folketingstidende , till. A, spalte 141) hedder det bl.a.: 2) En ret udstedt af et selskab, som berettiger erhververen til at tegne nyudstedte aktier mv. eller konvertible obligationer i selskabet, er en tegningsret omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Det foreslås, at sådanne retter fortsat skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven regler. Betegnelsen warrant anvendes ofte synonymt

10 med option (køberet). I nogle tilfælde dækker begrebet dog den særlige køberet, som en aktietegningsret er. Hvis dette er tilfældet, vil warrant en fortsat skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler. I bemærkningerne til 1 i forslag nr. L 194 fremsat den 13. marts 1997 til lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven) er der med en henvisning til beskrivelsen i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 4-6, redegjort for, at anvendelsesområdet for den hidtidige kursgevinstlov videreføres (Folketingstidende , till. A, side 4071f). Højesterets begrundelse og resultat Intermediate Capital Group Plc. ydede ved aftalen af 18. oktober 2000 DSV A/S en lånefacilitet på 750 mio. kr. på nærmere aftalte vilkår angående omkostninger, forrentning, tilbagebetaling mv. Om tilbagebetaling var aftalt, at faciliteten senest skulle være tilbagebetalt fuldt ud 8 år efter udbetalingsdagen tillige med renter, omkostninger og andre skyldige betalinger i henhold til aftalen. Faciliteten blev indfriet før tid i Aftalen af 18. oktober 2000 angav i et særskilt punkt som betingelse for, at ICG stillede faciliteten til rådighed for DSV, at ICG skulle tildeles aktietegningsretter (warrants) i selskabet. Tegningsretterne skulle være udnyttet inden 2017, dog senest 30 hele kalendermåneder efter fuld tilbagebetaling af lånet på 750 mio. kr. Tegningskursen var fastsat til 248,15 kr. pr. aktie svarende til markedskursen den 16. oktober 2000, men tildelingskursen var reelt 200, da det tillige var aftalt, at ICG skulle modtage back end fee på 48,15 kr. pr. tegningsret, i det omfang tegningsretterne blev udnyttet. ICG udnyttede i perioden fra den 4. februar 2004 til den 7. marts 2005 de tildelte tegningsretter til udnyttelseskursen og modtog den til tegningsretterne knyttede back end fee. DSV har opgjort et tab herved til kr. inklusive back end fee på kr. DSV ønsker fradragsret efter kursgevinstloven for det samlede beløb, subsidiært for back end fee, idet det gøres gældende, at der er tale om tab ved frigørelse for gæld enten i form af låneomkostninger eller kurstab. Efter dagældende 26, stk. 4 (nu stk. 3), i kursgevinstloven opgøres gevinst eller tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen

11 for gælden. Til værdien ved påtagelsen kan ifølge forarbejderne til bestemmelsen tillægges omkostninger i forbindelse med erhvervelse/stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter. Tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og indfrielse fradrages i den faktiske afståelses- eller indfrielsessum. Når henses til karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i bestemmelsens forarbejder, finder Højesteret, at der skal være tale om omkostninger, som kan henføres til selve gældens etablering eller indfrielse. Da de beløb, som DSV ønsker fradrag for, ikke er omkostninger af denne karakter, kan der ikke gives DSV medhold i, at det opgjorte tab er låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand. Med hensyn til, om DSVs omkostninger i forbindelse med de tildelte tegningsretter er fradragsberettigede efter kursgevinstloven som kurstab, finder Højesteret, at kursgevinstloven efter dens ordlyd og forarbejder skal forstås således, at den regulerer den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved frigørelse for pengegæld. Loven regulerer ikke den skattemæssige behandling af tegningsretter til aktier mv., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Lånet til DSV og tildelingen af aktietegningsretter i DSV må efter deres karakter anses for to separate ordninger, hvis skattemæssige behandling er reguleret af forskellige regelsæt. De to ordninger er alene knyttet til hinanden ved, at tildeling af de pågældende aktietegningsretter i mezzaninaftalen er gjort til en betingelse for ydelse af lånet. Betingelsen vedrørende aktietegningsretterne påvirkede således ikke lånets værdi, hverken ved låneoptagelsen eller ved indfrielsen. På den baggrund kan der ikke gives DSV medhold i, at DSVs opgjorte tab vedrørende tegningsretterne kan anses for kurstab i kursgevinstlovens forstand. Det anførte gælder tilsvarende for DSVs omkostninger ved opfyldelse af forpligtelsen til at betale back end fee, idet Højesteret på baggrund af mezzaninaftalen af 18. oktober 2000 tiltræder, at forpligtelsen til at betale disse beløb må anses for en integreret del af DSVs forpligtelser i henhold til de tildelte tegningsretter og derfor skattemæssigt må behandles som tegningsretterne. Selv om det fremgik af aftalen af 18. oktober 2000, at ydelsen af lånefaciliteten var betinget af tildeling af tegningsretter, indebar vilkåret herom ikke, at der skete en nedsættelse af det aftalte låneprovenu. Der er heller ikke i øvrigt holdepunkter i parternes aftale for at antage, at en

12 del af det udbetalte beløb i realiteten skal anses som vederlag for tegningsretterne. Tilbagebetalingen af lånet med 750 mio. kr. må således anses som tilbagebetaling af lånet til pari og ikke som udtryk for tilbagebetaling til overkurs. Da der herefter ikke er fradragsret efter kursgevinstloven for det af DSV opgjorte tab, tager Højesteret Skatteministeriets principale påstand til følge. Under hensyn til sagens omfang og værdi skal DSV i sagsomkostninger for landsret og Højesteret til Skatteministeriet betale kr. til dækning af udgifter til advokatbistand og kr. til dækning af retsafgifter, i alt kr. Thi kendes for ret: Skatteministeriet frifindes. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal DSV A/S inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.