CHRISTIAN BERGQVIST, JESPER KALTOFT & SUNE TROELS POULSEN FUSIONS KONTROL I DANMARK JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG

Transkript

1 CHRISTIAN BERGQVIST, JESPER KALTOFT & SUNE TROELS POULSEN FUSIONS KONTROL I DANMARK JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG

2 Fusionskontrol i Danmark

3 Christian Bergqvist Jesper Kaltoft Sune Troels Poulsen Fusionskontrol i Danmark Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012

4 Christian Bergqvist, Jesper Kaltoft, Sune Troels Poulsen Fusionskontrol i Danmark 1. udgave, 1. oplag 2012 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2012 ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: Telefax: forlag@djoef.dk

5 Indhold Indhold Forord H30 17H30 18H32 19H32 20H33 21H33 Kapitel 1. Om fusionskontrol Oversigt Fusioner omfattet af konkurrenceloven Virkningen af at en fusion er omfattet af konkurrenceloven Begrundelser for fusioner og disses mulige virkninger Formålet med fusionskontrol Regelgrundlaget Konkurrenceloven med tilhørende bekendtgørelser Udviklingen i konkurrencelovens regler om fusionskontrol Reglernes anvendelse og fortolkning, forholdet til EU-retten Fusionskontrollens genstand et markeds struktur Forudgående kontrol sikrer markedets struktur Indgreb eller ej en konkret vurdering Afgrænsning i forhold til konkurrencelovens 6 og Fusionskontrol og andre konkurrenceregler forskelle Accessoriske begrænsninger... 7B6.3. Etablering af joint ventures... 87B6.4. Køb af minoritetsaktieposterf... 97B6.5. Dominerende virksomheders opkøb af konkurrenter... 08B6.6. Dominerende virksomheders køb af minoritetsaktieposter... 18B6.7. Fusioner og omstruktureringer gennemført ved lov... Kapitel 2. Fusionsbegrebet... 81B1. Hvad er en fusion... 23H35 28B1.1. Fusionsbegrebet indledende bemærkninger... 24H35 38B1.2. Varige ændringer af virksomheders uafhængighed... 25H36 91B2. Hvornår foreligger der en fusion... 26H37 48B2.1. Fusionsbegrebet... 27H37 58B2.2. Sammensmeltning... 28H39 68B2.3. Kontrol afgørende indflydelse på en uafhængig virksomheds drift... 29H40 2H35 5

6 78B2.4. Muligheden for kontrol er tilstrækkelig... 30H42 8B2.5. Ulovbestemte undtagelser... 31H43 98B2.6. Lovbestemte undtagelserf... 32H44 291B Kreditinstitutters erhvervelse af kontrol... 3H44 391B Konkurs og lignende... 34H45 491B Finansielle holdingselskaber... 35H46 02B3. Kontrolændring elementer i vurderingen... 36H46 09B3.1. Kontrolerhververen hvem er den nye udøver af kontrol... 37H47 591B En eller flere virksomheder opnår kontrol over en økonomisk uafhængig virksomhed... 38H47 691B Enkeltpersoner og staten... 39H48 791B3.1.3 Særlig om investeringsfonde... 40H48 19B3.2. Kontrolmidlet hvordan der kan opnås kontrol... 41H49 891B Aktiemajoriteten... 42H50 91B Minoritetsaktieposter... 43H51 02B Ejeraftaler og andre aftaler... 4H53 102B Optioner... 45H55 29B3.3. Kontrollens genstand hvad skal der opnås kontrol over... 46H56 39B3.4. En varig ændring af kontrollen et krav om en vis permanensf... 47H59 49B3.5. Flere transaktionerf... 48H60 202B Flere retligt sammenhængende transaktioner... 49H60 302B Flere transaktioner udgør én samlet fusion... 50H62 59B3.6. Der skal foreligge en endelig aftale... 51H64 12B4. Hvem har del i kontrollen enekontrol og fælles kontrol... 52H64 69B4.1. EnekontrolF... 53H65 79B4.2. Fælles kontrolf... 54H66 402B Hvorvidt der foreligger del i kontrollen... 5H67 502B Hvorvidt kontrollen er fælles... 56H67 602B En konkret vurdering... 57H69 89B4.3. Kvalitative ændringer af kontrolf... 58H70 2B5. Selvstændigt fungerende joint venturesf... 59H72 9B5.1. Hvad er et joint venture... 60H73 01B5.2. Selvstændigt fungerende joint venturesf... 61H74 702B Fælles kontrol... 62H74 802B En selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner... 63H75 902B Joint venturet skal være etableret på et varigt grundlag. 64H82 6

7 Kapitel 3. Jurisdiktion... 65H85 32B1. Generelt om omsætningstærskler... 6H85 101B1.1. Ingen formodning om skadelighed for konkurrencen... 67H86 201B1.2. Omsætningstærskler et spørgsmål om anmeldelsespligt og stand still... 68H87 301B1.3. Det relevante tidspunkt for afgørelse af jurisdiktion... 69H88 401B1.4. Omsætningstærsklernes niveau et kompromis... 70H89 42B2. De enkelte omsætningstærskler... 71H90 501B2.1. Omsætningstærsklerne i konkurrencelovens 12, stk. 1, nr H91 601B2.2. Omsætningstærsklerne i konkurrencelovens 12, stk. 1, nr H92 701B2.3. Omsætningstærsklerne i fusionskontrolforordningenf... 74H94 52B3. De deltagende virksomhederf... 75H96 801B3.1. Generelt om deltagende virksomheder... 76H96 901B3.2. Typeeksempler på deltagende virksomheder... 7H98 62B4. Beregning af de deltagende virksomheders omsætningf 78H100 01B4.1. Den samlede nettoomsætning ved salg til tredjemand... 79H101 1B4.2. Årsregnskabet anvendes ved beregning af omsætningen... 80H102 21B4.3. Koncernomsætningen skal medregnes... 81H B Tilknyttede virksomheder... 82H104 12B Deltagende virksomheder, tilknyttede virksomheder og beregning af omsætning... 83H B Omsætningen for alle varer og tjenesteydelser skal medregnes... 84H B Statsejede virksomheder... 85H109 31B4.4. Salg af dele af en virksomhed... 86H110 41B4.5. Flere transaktioner mellem samme parter inden for to år... 87H112 72B5. Den geografiske placering af omsætningen... 8H113 51B5.1. Geografisk fordeling varer... 89H114 61B5.2. Geografisk fordeling tjenesteydelser... 90H115 82B6. Beregningsregler for kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder samt forsikringsselskaberf... 91H116 92B7. Omfordeling af kompetencenf... 92H118 71B7.1. Generelt om omfordeling... 93H B Baggrund for reglerne om omfordeling af kompetencen... 94H B Regelgrundlag og fremgangsmåde... 95H B Supplerende kriterier som grundlag for henvisning... 96H B Konsekvenser af henvisning... 97H123 81B7.2. Henvisning af en fusion fra Kommissionen til Konkurrencerådet... 98H123 7

8 812B Materielle betingelser for henvisning af en fusion til Konkurrencerådet... 9H B Fremgangsmåden ved henvisning til Konkurrencerådet før anmeldelse... 10H126 02B Fremgangsmåden ved henvisning til Konkurrencerådet efter anmeldelse H127 91B7.3. Henvisning af en fusion fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til Kommissionen H128 12B Henvisning til Kommissionen før anmeldelse H128 2B Henvisning til Kommissionen efter anmeldelse H129 Kapitel 4. Anmeldelsen - pligten, indgivelsen og implementeringsforbuddet H133 03B1. Princippet om forudgående kontrol H133 13B2. Indgivelsen af anmeldelsen H B2.1. Anmeldelse til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen H B2.2. De anmeldelsespligtige H135 21B2.3. Tidspunktet for anmeldelse... 10H137 23B3. Anmeldelsens indgivelse og indhold... 1H B3.1. Generelt... 12H B3.2. Almindelig anmeldelse... 13H B3.3. Mulighed for forenklet anmeldelse... 14H B3.4. Forenklet behandling uden forenklet anmeldelse... 15H B3.5. Krav om almindelig anmeldelse trods umiddelbar opfyldelse af betingelserne for forenklet anmeldelse... 16H B3.6. Krav om almindelig anmeldelse trods indgivelse af fuldstændig forenklet anmeldelse... 17H B3.7. Anmeldelse i tilfælde af henvisning fra Kommissionen til Konkurrencerådet... 18H B3.8. Ændrede forhold efter anmeldelsen... 19H152 3B4. Indhentelse af supplerende oplysninger H B4.1. Generelt H B4.2. Kontrolundersøgelser... 12H154 31B4.3. Mundtlige indlæg for Konkurrencerådet H155 43B5. ImplementeringsforbuddetFF H B5.1. Begrundelsen for forbuddet H B5.2. Undtagelser H B5.3. Dispensationsadgang H B5.4. Indholdet af implementeringsforbuddet H B5.5. Sanktioner ved overtrædelse af implementeringsforbuddet H161 8

9 Kapitel 5. Behandlingsprocessen H165 53B1. Indledning H165 63B2. Hovedparten af alle anmeldte fusioner bliver hurtigt godkendt H166 73B3. Kompetencefordelingen mellem Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i fusionssager... 13H167 83B4. Centrale led i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens arbejde H B4.1. Afgrænsning af de(t) relevante marked(er) H B4.2. Juridiske vurderinger H B4.3. Parternes argumenter for godkendelse af fusionen H B4.4. Høring H B4.5. Tilsagn H170 93B5. Forhåndsdrøftelser H171 41B5.1. Generelt H B5.2. Emner for forhåndsdrøftelser H172 32B Kontrolskifte og omsætningsberegning H172 42B Anvendelse af forenklet procedure... 14H173 52B Udeladelse af oplysninger H173 62B Behandling på engelsk H173 72B Markedsafgrænsning H174 82B Henvisning H B5.3. Afviklingen af forhåndsdrøftelserne H174 04B6. Anmeldelsens fuldstændighed H175 14B7. Fase I H176 24B8. Fase II H178 34B9. Forenklet behandlingsprocedure H B9.1. Generelt H B9.2. Anvendelsen af den forenklede behandlingsprocedure... 15H B9.3. Indholdet af den forenklede behandlingsprocedure H180 4B10. Høring og meddelelse om betænkeligheder H181 54B11. Ingen beslutning inden for fristerne H183 64B12. Forlængelse af tidsfrister H B12.1. Ved nye eller reviderede tilsagn H B12.2. På fusionsparternes anmodning eller med deres samtykke H B12.3. Ved begæring om henvisning til Kommissionen H B12.4. Ved Konkurrenceankenævnets hjemvisning af en fusion til fornyet behandling? H B12.4. I andre tilfælde? H186 74B13. Tilbagekaldelse H187 51B13.1. Af godkendelsesbeslutninger... 16H B13.2. Af godkendelsesbeslutninger efter forenklet procedure H189 9

10 751B13.3. Opløsning af allerede gennemførte fusioner H B13.4. Foreløbige foranstaltninger H194 84B14. Offentlighed H B14.1. Generelt H B14.2. Offentliggørelse af en anmeldt fusion H B14.3. Offentliggørelse af afgørelser H B14.4. Offentlighed i forhold til Konkurrencerådets medlemmer H197 94B15. Aktindsigt H198 05B16. Klageadgang H B16.1. Til Konkurrenceankenævnet... 17H B16.2. Til domstolene H B16.3. Klagefrister H202 61B16.4. Værneting H B16.5. Rette sagsøgte H B16.6. Opsættende virkning H204 Kapitel 6. Den materielle bedømmelse H207 15B1. Det materielle bedømmelseskriterium H B1.1. Udviklingen i det materielle bedømmelseskriterium og den tilknyttede teori H208 92B Begrebet effektiv konkurrence og anvendelsen af økonomisk teori H B1.2. Bevisbedømmelsen og analyserammen H B Bedømmelsen af ukomplicerede fusioner... 18H B Konkurrencerådets skønsbeføjelse ved vurderingen af fusioner H218 25B2. Horisontale fusioner H B2.1. Ikke-koordinerede virkninger ved horisontale fusioner H B Høje markedsandele H224 32B Fusionen omfatter produkter med en høj substitutionsgrad H B Kunderne har begrænsede muligheder for at skifte leverandør H B Konkurrenterne kan ikke reagere på prisstigninger via en udvidelse af udbuddet H B Den fusionerede virksomhed kan udelukke konkurrenterne H B Fusionen eliminerer en betydelig konkurrencemæssig faktor H234 10

11 832B Andre forhold som understøtter evnen til at udøve markedsmagt H B2.2. Koordinerede virkninger ved horisontale fusioner... 19H B Koordinerede virkninger i praksis... 20H B Etablering af koordineringsbetingelser H B Kontrol af afvigelser via en høj grad af gennemsigtighed i markedet H B Disciplinære foranstaltninger rettet mod afvigelser H B Reaktioner fra tredjemand, herunder potentielle konkurrenter og kunder H B2.3. Effektivitetsgevinster ved horisontale fusioner H B2.4. Adgangsbarrierer og potentiel konkurrence H253 35B3. Ikke-horisontale fusioner H B3.1. Safe habour for ikke-horisontale fusioner H B3.2. Ikke-koordinerede virkninger ved vertikale fusioner H258 42B Evnen og incitamentet til at gennemføre inputforeclosure H B Evnen og incitamentet til at gennemføre kundeforeclosure... 21H B Den mærkbare begrænsning af konkurrencen og forbrugerskaden H B Indsigt i konkurrenternes omkostninger H270 71B3.3. Ikke-koordinerede virkninger ved konglomeratfusioner H B Evnen og incitamentet til at gennemføre en leveragestrategi H B Den mærkbare begrænsning af konkurrencen og forbrugerskaden H B3.4. Koordinerede virkninger ved vertikale fusioner og konglomeratfusioner H B3.5. Effektivitetsgevinster ved ikke-horisontale fusioner H B Effektivitetsgevinster ved vertikale fusioner H B Effektivitetsgevinster ved konglomeratfusioner... 20H280 45B4. Joint ventures... 21H B4.1. Risikoen for spillover effects... 2H B Stifterselskaberne forbliver aktive på samme marked som joint venture-selskabet... 23H B Moderselskaberne forbliver aktive upstream eller downstream... 24H B Stifterselskaberne forbliver aktive på et nabomarked... 25H287 11

12 52B Fritagelse efter konkurrencelovens 8 ved eventuelle konkurrenceproblemer ved et joint venture... 26H288 5B5. Failing firm... 27H289 65B6. Modvirkende købermagt... 28H290 Kapitel 7. Betinget godkendelse... 29H293 75B1. Konkurrencerådets godkendelse eller forbud H B1.1. Den betingede godkendelse som begreb tilsagn, vilkår og påbud H294 85B2. Den materielle udformning af tilsagn og tilsagnspakker H B2.1. Strukturelle tilsagn afvikling af aktiviteter og frasalg af aktiver... 23H B Strukturelle tilsagn kan omfatte andet end egentligt frasalg H B Det (klassiske) strukturelle tilsagn frasalg af aktiviteter H B Et levedygtigt aktivitetsområde H B En egnet køber og vurderingen heraf H B Skærpelse af kravene til implementeringen H B Alternative afhændelsestilsagn salg af kronjuvelerne. 239H B2.2 Adfærdsmæssige tilsagn H B Adfærdstilsagn som støtte for et strukturelt tilsagn H B Adfærdstilsagn som selvstændigt instrument H B Imødegåelse af risikoen for informationsudveksling H B Tilsagn vedrørende den fremtidige samhandel... 24H320 62B Meddelelse af licens, åbning af tekniske standarder og udlevering af tekniske oplysninger H B Indrømmelse af tredjepartsadgang til netværk og tjenester H B Korrektion af markedsfejl og konkurrencebarrierer H B Imødegåelse af risikoen for krydssubsidiering og andet misbrug H B Afhjælpning af konsekvenserne af konkurrenceproblemer H B Sikring af et joint ventures selvstændige forretningsprofil H B Adfærdstilsagn fremadrettet H B2.3. Tilsagn i oligopolistiske sager H338 95B3. Implementeringen af tilsagn og vilkår H B3.1. Tidsrammen for fremlæggelsen af tilsagnspakker H342 12

13 372B Tilsagnspakker under prænotifikationsdrøftelser... 25H B3.2. Fremlæggelsen af forslag til tilsagn og analysen heraf H B Markedshøring vedrørende fremlagte forslag til tilsagn. 257H B Det materielle bedømmelseskriterium H B Bedømmelsen af tilsagn i fase I overfor tilsagn i fase II 259H B3.3. Implementeringen af tilsagn H346 72B Implementeringen af et strukturelt tilsagn H B Implementeringen af et adfærdsmæssigt tilsagn H350 06B4. Ændringer i afgivne tilsagn H353 16B5. Tilbagekaldelse af en godkendelse H355 Kapitel 8. Accessoriske begrænsninger H357 26B1. Begrebet accessorisk begrænsning og dets baggrund... 26H357 81B1.1. Begrebets afgrænsning samt anvendelsen af EU-praksis H359 36B2. Anmeldelse og behandling af accessoriske begrænsninger H360 46B3. Det materielle indhold af accessoriske begrænsninger H B3.1. Prækontraktuelle begrænsninger H B3.2. Postkontraktuelle forpligtelser under standstill perioden H B3.3. Postkontraktuelle begrænsninger efter endelig godkendelse H B Bestemmelser vedrørende opdelingen af aktiver erhvervet i fællesskab H B Konkurrenceklausuler i tilknytning til virksomhedsoverdragelser H B Konkurrenceklausuler i tilknytning til etableringen af selvstændigt fungerende joint ventures H B Fortrolighedsforpligtelser og andre former for klausuler H B Licensaftaler i tilknytning til virksomhedsoverdragelser og joint ventures... 27H B Aftaler om køb, levering eller andre former for samarbejde H380 Kapitel 9. Fusionskontrol i Grønland og på Færøerne H385 56B1. Indledning H385 6B2. De grønlandske regler om meddelelsespligt H385 76B3. De færøske regler om fusionskontrol H388 Bilag H391 Domsregister H411 Stikordsregister H435 13

14 Forord Reglerne om fusionskontrol blev indført i konkurrenceloven med virkning fra 1. oktober 2000 og har dermed været gældende i mere end 11 år. Siden reglernes indførelse har konkurrencemyndighederne truffet mere end 100 afgørelser, hvoraf adskillige er betinget af opfyldelsen af vilkår. En fusion er blevet forbudt. I 2010 blev konkurrencelovens omsætningstærskler for anmeldelsespligt sænket markant, og langt flere fusioner er derfor nu omfattet af anmeldelsespligt efter konkurrenceloven. Vi har fundet det hensigtsmæssigt at udarbejde en systematisk fremstilling af gældende ret, som kan være til hjælp ved vurderingen af, om en virksomhedstransaktion udgør en fusion, der skal anmeldes til konkurrencemyndighederne, og om fusionen kan forventes godkendt umiddelbart eller på grundlag af en eller flere betingelser. Bogen er baseret på konkurrencelovens regler om fusionskontrol, konkurrencelovens forarbejder og konkurrencemyndighedernes praksis. Til belysning af konkurrencelovens regler om fusionskontrol har vi inddraget Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (EU- fusionskontrolforordningen) og praksis fra Kommissionen og EU-Domstolen. Vi har kun undtagelsesvis medtaget materiale offentliggjort efter 1. oktober Bogen afspejler den proces, som anmeldelsen og behandlingen af en fusion gennemløber, og den er opdelt i ni kapitler. I kapitel 1 introducerer vi reglerne om fusionskontrol. I kapitel 2 og 3 analyserer vi reglerne om anmeldelsespligt for fusioner. I kapitel 4 og 5 analyserer vi de frister og procedurer, som finder anvendelse på anmeldelsespligtige fusioner. I kapitel 6, 7 og 8 analyserer vi den materielle behandling af en fusion, herunder om godkendelsen af en fusion skal betinges af vilkår. I tilknytning hertil analyserer vi, om en aftale, der er knyttet til fusionen, kan anses for accessorisk til fusionen. I kapitel 9 gennemgår vi reglerne om fusionskontrol i Grønland og på Færøerne. Forfatterne er Christian Bergqvist, lektor, Ph.d., Center for European Studies in Economic Law (CESEL), Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, hvor han har specialiseret sig i fusionskontrol og konkurrenceret. Jesper Kaltoft, advokat og partner i Bech-Bruun Advokatfirma, hvor han har specialiseret sig i fusionskontrol, konkurrenceret og udbudsret. Sune Troels Poulsen, lektor, Ph.d., Center for European Studies in Economic Law (CE- SEL), Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, hvor han har specialiseret sig i fusionskontrol, konkurrenceret, udbudsret og statsstøtteret. Stud. jur. Anders Schulz, stud. jur. Asbjørn Andersen, stud. jur. Niels Kristian Friis Juhl og stud. jur. Josephine Toft-Jørgensen har med stor flid og omhu udarbejdet bogens registre, og vi vil gerne benytte denne mulighed for at takke for deres indsats. 14