HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 26. oktober 2015

Transkript

1 HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 26. oktober 2015 Sag 259/2014 Professionshøjskolen University College Nordjylland (advokat Lene Damkjær Christensen) mod Kristelig Fagforening som mandatar for A (advokat Finn Schwarz) Biintervenient til støtte for Professionshøjskolen University College Nordjylland: Moderniseringsstyrelsen (advokat Lene Damkjær Christensen) Kristelig Fagforening som mandatar for A har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen. Professionshøjskolen University College Nordjylland (UCN) har protesteret herimod. I påkendelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Jon Stokholm, Poul Dahl Jensen, Michael Rekling og Jens Kruse Mikkelsen. Den foreliggende sag A blev ansat som markedsføringskoordinator ved UCN den 15. august Ved finansloven for 2011 blev UCN pålagt en række besparelseskrav. Kravene førte til, at UCN på et ledelsesmøde den 19. september 2011 traf beslutning om, at man agtede at afskedige fem medarbejdere, herunder A.

2 - 2 - Den 6. oktober 2011 fortalte A til Søren Samuelsen, som var udviklingsdirektør hos UCN, at hun var gravid. I et høringsbrev af 26. oktober 2011 til A meddelte UCN, at man påtænkte at afskedige hende som følge af de besparelseskrav, skolen var blevet pålagt. Ved brev af 28. november 2011 blev A opsagt til udgangen af februar Den 23. januar 2012, dvs. i perioden mellem opsigelsestidspunktet og fratrædelsestidspunktet, blev en stilling som Akademisk medarbejder i tidsbegrænset stilling til Sygeplejerskeuddannelsen slået op. A blev ikke omplaceret til stillingen. UCN har ikke for Højesteret gjort gældende, at hun ikke var kvalificeret til stillingen. Sagen angår, om UCN ved afskedigelsen af A har overtrådt ligebehandlingslovens 9. Det er UCN, der efter lovens 16, stk. 4, har bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i graviditeten. Et spørgsmål i den forbindelse er, om UCN havde pligt til f.eks. at omplacere A til stillingen Akademisk medarbejder i tidsbegrænset stilling til Sygeplejerskeuddannelsen som er én blandt flere konkrete stillinger, der er påberåbt for Højesteret eller om forpligtelsen til at forsøge omplacering ophørte på opsigelsestidspunktet. Ved dom af 20. juni 2013 frifandt Retten i Aalborg UCN. Det hedder i byrettens begrundelse bl.a.: Arbejdsopgaverne i den opslåede stilling som akademisk medarbejder til Sygeplejerskeuddannelsen var blandt andre at varetage funktionen som sekretær for sygeplejerskeuddannelsens nationale ledernetværk, administrativt ansvar for uddannelsens udviklingsgruppe og revision af uddannelsens organisering. Stillingen blev besat med en person med samme uddannelsesmæssige baggrund som sagsøgeren, men den pågældende havde efter forklaringen afgivet af Jonna Frølich erhvervsmæssig erfaring inden for området, herunder med ledelsesstøtte, høringssvar, analysearbejde mv. Det må antages, at kun en del af stillingen lå inden for sagsøgerens fagområde og erhvervsmæssige erfaring, og at stillingen i givet fald ville forudsætte en oplæring af sagsøgeren. Stillingen var tidsbegrænset, og sagsøgeren ville alene have kunnet varetaget stillingen i en del af perioden. Ved dom af 3. juni 2014 ændrede Vestre Landsret denne afgørelse og pålagde UCN at betale ,53 kr. i godtgørelse til A med bl.a. følgende begrundelse:

3 - 3 - En arbejdsgivers forpligtelse til at søge en ansat, der er omfattet af 9 i ligebehandlingsloven, omplaceret, ophører ikke ved afskedigelsen af den pågældende, men er gældende frem til udløbet af opsigelsesperioden. Det gælder også i en situation som den foreliggende, hvor UCN først blev bekendt med As graviditet, efter at beslutningen om at afskedige hende var truffet. Vedrørende stillingen som akademisk medarbejder til sygeplejerskeuddannelsen lægger landsretten efter bevisførelsen til grund, at A, B, der blev ansat i stillingen, og formentlig også den medarbejder, som tidligere havde været ansat i stillingen, stort set havde ens uddannelser. Landsretten finder ikke, at Bs erhvervserfaring, herunder fra det sundhedsfaglige område, har haft et omfang eller en karakter, som var større eller bedre end As erfaringer fra sin ansættelse på UCN og fra sit praktikophold på Aalborg Sygehus i forbindelse med hendes studium. UCN burde have sikret sig, at man havde tilstrækkelige oplysninger om As kvalifikationer, og hun skulle herefter være gjort opmærksom på den ledige stilling som akademisk medarbejder. Den omstændighed, at A havde set stillingsopslaget, men valgte ikke at søge stillingen, medfører ikke, at UCN har været fritaget for sin forpligtelse til at søge A omplaceret i stillingen. Efter det anførte har UCN ikke ført bevis for, at afskedigelsen af A og den manglende omplacering af hende var uden sammenhæng med, at hun var gravid, jf. ligebehandlingslovens 16, stk. 4. Hun er derfor berettiget til godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens 16, stk. 2. Anmodning om præjudiciel forelæggelse Kristelig Fagforening har anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om fortolkning af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (ligebehandlingsdirektivet). Kristelig Fagforening har formuleret følgende spørgsmål: 1. Indebærer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til efter meddelelsen af opsigelsen og i den resterende opsigelsesperiode at undersøge muligheder for og tilbyde omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende i den resterende opsigelsesperiode opståede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksomhed? 2. Indebærer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbin-

4 - 4 - delse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til efter meddelelsen af opsigelsen og i den resterende opsigelsesperiode at undersøge muligheder for og tilbyde omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende opståede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksomhed, hvis arbejdsgiveren inden opsigelsesperiodens udløb er bekendt med, at en stilling vil blive opslået kort tid efter opsigelsesperiodens udløb? 3. Såfremt EU-Domstolen finder, at spørgsmål 1 og/eller 2 kan besvares bekræftende, indebærer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) tillige en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til ved sin undersøgelse af muligheder for og tilbud om omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende opslåede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksomhed, at foretage sådanne tilpasninger af en ledig stilling, at den gravide medarbejder under hensyn til egne kvalifikationer kan varetage stillingen, såfremt disse tilpasninger ikke medfører en uforholdsmæssig byrde for arbejdsgiveren. Anbringender Kristelig Fagforening har navnlig anført, at parterne er uenige om, hvorvidt ligebehandlingsdirektivet som implementeret ved ligebehandlingsloven indebærer en sanktioneret forpligtelse til omplacering efter opsigelsestidspunktet samt i givet fald omfanget af en sådan forpligtelse for arbejdsgiveren. Det er korrekt, at en omplaceringspligt hverken fremgår udtrykkeligt af særdirektivet eller ligebehandlingsdirektivet. EU-Domstolens praksis viser imidlertid, at Domstolen ikke fortolker direktivernes beskyttelsesområde snævert, jf. f.eks. sag C-438/99, Melgar, sag C-109/00, Tele Danmark, og sag C-460/06, Paquay. Den EU-retlige beskyttelse mod direkte forskelsbehandling, sagligheds- og proportionalitetsafvejningen ved indirekte forskelsbehandling, den omvendte bevisbyrde mv. er udtryk for, at EU finder det nødvendigt at beskytte kvinder, herunder navnlig gravide kvinder. Dette er f.eks. udtrykt i erklæring 28 til Amsterdamtraktaten, den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder artikel 21 og 23 sammenholdt med artikel 15, stk. 1, samt ved muligheden for nationalt at vedtage specifikke fordele for f.eks. gravide, jf. TEUF artikel 157, stk. 4. Det er denne generelle EU-retlige beskyttelse, der hjemler den særlige EU-retlige omplaceringsforpligtelse, og det er netop fortolkningstvivlen herom, der kan begrunde en præjudiciel forelæggelse af de foreslåede spørgsmål for EU-domstolen.

5 - 5 - UCN har anført, at der ikke i forhold til denne sag er rimelig tvivl om fortolkningen af ligebehandlingsdirektivet. Kristelig Fagforening har ikke redegjort for, hvilke bestemmelser i direktivet der skulle indeholde en forpligtelse til at omplacere gravide medarbejdere til ledige stillinger, der opstår i løbet af eller efter opsigelsesperioden. At der skulle gælde en sådan forpligtelse efter EU-retten, har da heller ingen støtte i særdirektivet, ligebehandlingsdirektivet eller i EU-Domstolens praksis. Hjemlen i ligebehandlingsdirektivets artikel 3, jf. TEUF artikel 157, stk. 4, til på nationalt plan at vedtage specifikke fordele for f.eks. gravide, er ikke udnyttet. En gravid kvinde, der er blevet opsagt, er derfor som alle andre berettiget til at søge eventuelle nye ledige stillinger hos samme arbejdsgiver, og en undladelse af at genansætte en gravid i en stilling, hun har søgt, udgør naturligvis forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsdirektivet, såfremt undladelsen er begrundet i kvindens graviditet, jf. f.eks. sag C-438/99, Melgar, præmis Retsgrundlag Særdirektivet I Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (særdirektivet), hedder det bl.a.: Artikel 10 Forbud mod afskedigelse For at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende: 1) Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af arbejdstagere som defineret i artikel 2 i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.

6 - 6-2) Når en arbejdstager som defineret i artikel 2 afskediges i den periode, der er nævnt i stk. 1, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse af afskedigelsen. 3) Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at beskytte arbejdstageren som defineret i artikel 2 mod følgerne af en afskedigelse, som ville være ulovlig efter nr. 1. Ligebehandlingsdirektivet Ligebehandlingsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006), der er en sammenskrivning af syv nu ophævede direktiver om ligebehandling af mænd og kvinder på beskæftigelsesområdet, indeholder bl.a. følgende bestemmelser: Artikel 2 Definitioner 2. I dette direktiv omfatter forskelsbehandling: c) enhver form for dårligere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet eller barselorlov som defineret i direktiv 92/85/EØF. Artikel 3 Positive foranstaltninger 1. Medlemsstaterne kan opretholde eller vedtage foranstaltninger i overensstemmelse med traktatens artikel 141, stk. 4, for i praksis at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder på arbejdsmarkedet. Artikel 14 Forbud mod forskelsbehandling 1. Der må i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse, samt løn, som omhandlet i traktatens artikel 141.

7 - 7 - Artikel 19 Bevisbyrde 1. Medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retssystemer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at når personer, der betragter sig som krænket, fordi ligebehandlingsprincippet ikke er anvendt over for dem, over for en domstol eller en anden kompetent myndighed påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der har været tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. 2. Stk. 1 er ikke til hinder for, at medlemsstaterne indfører regler for bevisførelse, der er gunstigere for klager. Artikel 141, stk. 4, i Amsterdamtraktaten, der er henvist til i artikel 3, stk. 1, i ligebehandlingsdirektivet, fremgår nu af Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) artikel 157, stk. 4. Ligebehandlingsloven Særdirektivet og ligebehandlingsdirektivet er gennemført i dansk ret ved ligebehandlingsloven. Af ligebehandlingsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 645 af 8. juni 2011 med senere ændringer, fremgår bl.a.: 2. Enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser. 9. En arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden mindre gunstig behandling, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær, har været fraværende efter barsellovens 6-14, har fremsat anmodning om ændringer efter denne lovs 8 a, stk. 2, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption. 16. Afskediges en lønmodtager i strid med 9, skal afskedigelsen underkendes, såfremt der nedlægges påstand herom, medmindre det i særlige tilfælde efter en afvejning af parternes interesse findes åbenbart urimeligt at kræve ansættelsesforholdet opretholdt eller genoprettet. Stk. 4. Såfremt en afskedigelse eller en anden mindre gunstig behandling finder sted under graviditet, fravær efter barsellovens 6-11, 13 og 14 og i varslingsperioder efter

8 - 8 - barsellovens 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrundet i disse forhold. Stk. 5. Afskediges en lønmodtager i de i barsellovens 6-14 nævnte perioder, har lønmodtageren krav på en skriftlig, fyldestgørende begrundelse for afskedigelsen. 16 a. Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. 2-5, 9 og 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Højesterets begrundelse og resultat Ligebehandlingsdirektivet stiller krav om, at bl.a. gravide medarbejdere ikke må behandles dårligere end andre medarbejdere, herunder i forbindelse med afskedigelse, og direktivet indeholder i den forbindelse en regel om delt bevisbyrde. Ligebehandlingsdirektivet indeholder ikke en pligt til positiv særbehandling af gravide medarbejdere, herunder i forhold til at undersøge muligheden for omplacering som alternativ til afskedigelse. Spørgsmålet om omplacering kan imidlertid indgå i den bevisvurdering, som det tilkommer de nationale domstole at foretage som led i vurderingen af, om forbuddet mod forskelsbehandling af gravide er overtrådt. På den baggrund er det Højesterets foreløbige vurdering, at fortolkningen af de EU-retlige bestemmelser, der har betydning for sagens afgørelse, ikke giver anledning til en sådan tvivl, at der er behov for at forelægge spørgsmål herom for EU-Domstolen. Anmodningen om forelæggelse tages derfor ikke til følge. Thi bestemmes: Anmodningen fra Kristelig Fagforening som mandatar for A om forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen tages ikke til følge.