Energi & Miljø A d v o k a t f i r m a

Transkript

1 J.nr.: ID nr. 17 Bilag 6 Udbudsretlige problemstillinger 23, oktober 2008 Skolebakken 7, 1. tv Århus C Telefon: Fax: CVR:

2 1. Sammenfatning og anbefaling EU-udbudsretlige problemstillinger Udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet? Koncerninterne aftaler Tilbudsloven...7 2/7

3 1. Sammenfatning og anbefaling Et kommunalt ejet forsyningsselskab er et offentligretligt organ og dermed underlagt tilbudsloven og EU-udbudsprocedure ved indkøb af varer, tjenesteydelser, bygge- og anlægsopgaver. EU-udbudsprocedure finder anvendelse, såfremt indkøbet overstiger de såkaldte tærskelværdier. Tilbudsloven finder anvendelse på indkøb af bygge- og anlægsopgaver, hvor værdien er under tærskelværdierne i EU s udbudsdirektiver. Indkøb af varer og tjenesteydelser der overstiger kr. men er under tærskelværdien i EU s udbudsdirektiver, er omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Selskaber, der driver vandforsyning, er underlagt forsyningsvirksomhedsdirektivet, mens selskaber, der driver spildevandforsyningsvirksomhed er underlagt udbudsdirektivet. Selskaber der driver såvel vand- som spildevandsforsyning er underlagt forsyningsvirksomhedsdirektivet. Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder højere tærskelværdier end udbudsdirektivet og nogle lempelige regler i forbindelse med kontraktindgåelsen bl.a. med mulighed for udbud efter forhandling. På den baggrund kan det anbefales, at der etableres et selskab, der driver såvel vand- som spildevandsforsyningsvirksomhed, idet såvel vand- som spildevandsforsyningen herved har mulighed for at benytte forsyningsvirksomhedsdirektivet. Hvis der mellem Nordfyns Kommune og Odense Kommune etableres en selskabsmodel (model 3), hvor der etableres et serviceselskab, skal der indgås aftale mellem serviceselskabet og henholdsvis spildevandsselskab om drift og vedligeholdelse af vand- og spildevandsforsyningen. Aftaler mellem serviceselskab og spildevandsselskab vil efter gældende EU-udbudsregler med vis sandsynlighed ikke kunne betegnes som inhouse aftaler. Aftalerne vil derfor være udbudspligtige. I forhold til tilbudsloven gælder samme inhouse regel, og aftaler mellem forsyningsselskab og serviceselskab vil være omfattet af kravet om licitation. Samme problemer med udbudspligt af servicekontrakter vil være gældende, hvis holdingselskabet udgør serviceselskabet. Aftalen mellem serviceselskabet og vandforsyningsselskabet vil derimod kunne være fritaget for udbudspligt i medfør af den særlige undtagelsesregel i forsyningsdirektivets artikel 23 om koncerninterne aftale. Ligeledes, hvis der etableres et kombineret vand- og spildevandsselskab. Som følge af, at der er risiko for, at aftalerne mellem serviceselskab og spildevandsforsyningsselskabet er udbudspligtige er en model for samarbejde mellem Odense Kommune og Nordfyns Kommune, hvorved der etableres særskilte selskaber for vand, spildevand og service, uhen- 3/7

4 sigtsmæssig. Enten skal samarbejdet etableres uden serviceselskab eller alene med et serviceselskab og et kombineret vand og spildevandsselskab. 2. EU-udbudsretlige problemstillinger Kommunalt ejede selskaber der driver vand- og spildevandsforsyning er omfattet af definitionen på ordregivende myndigheder, som denne indgår i EU s udbudsdirektiver. Det indebærer, at opgaver, som selskabet ønsker udført eksternt, skal udbydes efter EU udbudsprocedurer, såfremt opgavens værdi overstiger de såkaldte tærskelværdier. 2.1 Udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet? De EU-retlige udbudsprocedurer er indeholdt i to direktiver; udbudsdirektivet vedrørende fremgangsmåderne for henholdsvis indkøb af varer, udførelse af tjenesteydelser og udførelse af bygge- og anlægsopgaver 1, samt forsyningsvirksomhedsdirektivet, 2 der fastlægger en række særregler, der skal følges i forbindelse med visse forsyningsselskabers indgåelse af kontrakter om indkøb. Udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet angiver en række såkaldte tærskelværdier for udbud af kontrakter. Dvs. at offentlige kontrakter, der overstiger et vist beløb, skal udbydes. Hvorvidt en udbudspligtig opgave skal følge udbudsprocedurerne i udbuds- eller forsyningsvirksomhedsdirektivet afhænger af, hvilke aktiviteter det pågældende selskab udøver. Såfremt et kommunalt ejet selskab udelukkende omfatter spildevandsforsyningsaktiviteter, er det reglerne i udbudsdirektivet, der skal følges. Udbudsdirektivets tærskelværdier for indkøb af varer og tjenesteydelser er DKK. Til kategorien tjenesteydelser hører vedligeholdelse og reparation. Udbudsdirektivets tærskelværdi for bygge- og anlægskontrakter er DKK. De mulige udbudsformer omfatter offentligt udbud, hvor alle interesserede kan byde, begrænset udbud med prækvalifikation, hvor kun prækvalificerede leverandører kan afgive et egentligt tilbud, samt projektkonkurrence og konkurrencepræget dialog. 1 Europaparlamentets og Rådet direktiv 2004/18/EF. 2 Europaparlamentets og Rådet direktiv 2004/18/EF. 4/7

5 I de tilfælde, hvor et kommunalt ejet forsyningsselskab omfatter såvel vand- som spildevandsforsyningssaktiviteter, er indkøb, der relaterer sig til forsyningsnettet og forsyning med vand, samt bortledning og rensning af spildevand omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 6, stk. 2. Forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier for indkøb af tjenesteydelser og varekøb er højere end udbudsdirektivet. Vareindkøb og tjenesteydelser skal udbydes, når indkøbet overstiger DKK. Bygge og anlægsarbejder skal udbydes, når kontrakterne udgør DKK. Forsyningsvirksomhedsdirektivet omfatter, foruden de allerede ovenfor nævnte udbudsformer, mulighed for etablering af kvalifikationsordning og udbud med forhandling. Udbud med forhandling omfatter en mere fleksibel kontraktstildelingsproces end tildeling af kontrakt på baggrund af afgivet tilbud. Samlet er det for et kommunalt ejet forsyningsselskab mere attraktivt at være underlagt forsyningsvirksomhedsdirektivet, idet tærskelværdierne er højere, færre aftaler vil være underlagt udbudspligt og kontrakttildelingsprocessen er mere fleksibel. De fordele, der er forbundet med at være underlagt forsyningsvirksomhedsdirektivet, indebærer, at det kan være hensigtsmæssigt at lade kommunale forsyningsselskaber drive såvel vand- som spildevandsforsyning inden for samme juridiske enhed. 2.2 Koncerninterne aftaler Hvis Nordfyns Kommune og Odense Kommune etablerer et samarbejde, hvorved der etableres et særskilt serviceselskab, der udfører driften og vedligeholdelsen af vand- og spildevandforsyningen, skal der indgås aftale mellem henholdsvis vandforsyningsselskabet, spildevandforsyningsselskabet og serviceselskabet, jf. model 3 beskrevet i hovednotatet. Efter stoploven kræves det, at aftalerne er skriftlige og på markedsvilkår. Hvorvidt aftalen mellem serviceselskabet og spildevandforsyningsselskabet vil kunne indgås uden krav om EU-udbud, hvis aftalens værdi overstiger tærskelværdien i udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, er meget tvivlsomt. Aftalen mellem serviceselskabet og spildevandsforsyningsselskabet vil være underlagt udbudsdirektivet. Udbudsdirektivet undtager alene aftaler, der kan betegnes som inhouse aftaler fra udbudspligt. Hvilke aftaler, der kan betegnes som inhouse aftaler, er fastlagt ved domstolspraksis fra EF-domstolen. 5/7

6 De relevante EF-Domstols domme, der kendes under følgende navne Teckal, C-107/97, Stadt Halle, C-26/03, Parking Brixen, C-458/03, og Carbo Termo C-340/04, fokuserer på indkøberens kontrol over leverandøren, ejerforhold, og omfanget af leverandørens samarbejde med ordregiveren. Udgangspunktet for EF Domstolens bedømmelse af in house ydelse blev fastlagt med EF Domstolens dom i Teckal sagen. Der opstilles her to kriterier et kontrolkriterium og et opgaveudførelseskriterium der skal være opfyldt, for at der foreligger en in-house situation. Kriterierne indebærer at: Det offentligretlige organ, der ønsker at foretage et indkøb, skal have kontrol over den adskilte juridiske person (leverandøren), der modsvarer den kontrol, der føres med egne interne tjenestegrene, samt Leverandøren skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med det eller de offentligretlige organ(er), der ejer leverandørvirksomheden. Kontrolkriteriet kan eksempelvis opfyldes, hvis en kommune gennem ejerbeføjelser har kontrol over det selskab, hvor en opgave ønskes udført. Det blev i Stadt Halle sagen slået fast, at der skal være 100 % kommunalt ejerskab af leverandørselskabet for at in-house undtagelsen er anvendelig. I Carbo Termo dommen var fokus rettet mod karakteren af ordregiverens kontrolbeføjelser. Har en kommune eller et kommunalt selskab eksempelvis kontrol over leverandøren, hvis denne er organiseret som et kommunalt fællesskab? Svaret på dette må søges i fællesskabets vedtægter, herunder om enkeltkommuner kan blokere for vedtagelse af en beslutning i fællesskabet. Klagenævnet for Udbud har taget stilling til ordregiverens mulighed for negativ kontrol i en sag vedrørende det tidligere Viborg Amts Trafikselskab. Eksemplet kunne også vedrøre en leverandør, der er organiseret som holdingselskab. Endelig blev det i Carbo Termo dommen formuleret, at opfyldelsen af leverandørkriteriet indebærer, at hovedparten af leverandørens virksomhed skal leveres til ordregiveren. De opgaver, der udføres af leverandøren for andre end ordregiveren, må kun være af marginal karakter. Serviceselskabets aftale med et spildevandsforsyningsselskab vil næppe kunne betegnes som inhouse. Spildevandsforsyningsselskabet kan ikke 6/7

7 have kontrol over et andet datterselskab i koncernen. Endvidere vil det næppe kunne statueres, at serviceselskabets hovedpart af sin virksomhed leveres til spildevandsselskabet, hvis serviceselskabet tillige levere ydelser til andre spildevandforsyningsselskaber og vandforsyningsselskaber i koncernen. Hvis der i stedet for serviceselskabet etableres et holdingselskab, der tillige fungerer som serviceselskab vil de udbudsretlige udfordringer være de samme. Spildevandsforsyningsselskabet vil som et datterselskab til holdingselskabet ikke kunne anses for at have kontrol med holdingselskabet. Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder i modsætning til udbudsdirektivet en særregel i artikel 23 om koncerninterne aftaler. Efter denne regel er visse koncerninterne regler fritaget for udbudspligt. Aftaler mellem serviceselskabet og vandforsyningsselskabet alternativt et kombineret vand- og spildevandsforsyningsselskab vil antageligt kunne opfylde de betingelser, der er opstillet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 for at være aftale, der er fritaget for udbudspligt. 3. Tilbudsloven Vand- og spildevandforsyningsselskaber vil ud over EUudbudsdirektiverne tillige være underlagt tilbudsloven. Efter tilbudslovens 1 betragtes såvel vand- og spildevandforsyningsselskaber som offentligretlige organer. Tilbudsloven finder anvendelse på de af vand- og spildevandforsyningsselskabernes indkøb, der er under tærskelværdien i udbudsdirektivet. Det fremgår af Konkurrencestyrelsens vejledning til tilbudsloven, at spørgsmålet om, hvorvidt en kontrakt skal betragtes som intern (inhouse), må afgøres i overensstemmelse med EF Domstolens praksis efter udbudsdirektiverne. Dvs., at tilbudsloven skal følge den praksis, der er opstået i forbindelse med udbudsdirektiverne. En aftale mellem et serviceselskab og et spildevandsselskab vil efter den praksis, der foreligger fra EF-domstolen næppe kunne betegnes som inhouse og vil dermed være omfattet af kravet om licitation efter tilbudsloven. Århus den 23. oktober 2008 Pernille Aagaard Truelsen 7/7