KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE

Transkript

1 J.nr.: 1093 Klager: Enfant Terrible ApS v/ advokat Joachim Ørum Petersen Sirius advokater Holmens Kanal København K Indklagede: Thomas Gade Andersen Ellebrinken Lystrup Parternes påstande: Klagerens påstand Indklagede tilpligtes at overdrage domænenavnet enfantterrible.dk til klager. Indklagedes påstand Frifindelse. Dokumenter: Der er for nævnet fremkommet klageskrift af 22. november 2006 med 6 bilag (1-6), svarskrift af 8. december 2006 med 2 bilag (A og B), replik af 12. december 2006 og duplik af 31. december Registreringsdato: Domænenavnet enfantterrible.dk er registreret den 27. januar Sagsfremstilling: Klager har siden den 1. september 1993 drevet virksomhed med salg af børnetøj af eksklusiv kvalitet under navnet Enfant Terrible. Virksomheden har siden opstarten været drevet fra en forretning på Strandvejen 189, 2900 Hellerup. Per 1. oktober 2005 blev virksomheden omdannet til et anpartsselskab med navnet Enfant Terrible ApS. Klager har som dokumentation for klagers virksomhed fremlagt diverse kopier af annoncer mv., herunder en artikel om klagers virksomhed, som har været bragt i avisen Villabyerne i 1993 og 1994, jf bilag 2. Dette bilag indeholder endvidere en udateret kopi fra SPROGHJØRNET i Politiken, hvori en læser efter at have bemærket en tøjforretning til børn med navnet Enfant Terrible 1

2 spørger: Hvorfra stammer for resten det velkendte begreb. I artiklen anføres blandt andet følgende herom: Begrebet et skrækkeligt barn er naturligvis lige så gammelt som børnene selv. Men de særlige betydninger, der ligger i det franske enfant terrible, er af nyere dato Som bilag 3 har klager fremlagt kopi af forsiden for klagers årsregnskab for Som bilag 4 er fremlagt en kopi af brev af 14. juni 1993 fra KTAS til klager vedrørende oprettelse af telefon. Indklagede har oplyst, at han ikke er erhvervsdrivende, og at domænenavnet enfantterrible.dk er registreret til brug for en hjemmeside om indklagedes datter og familie. Indklagede valgte domænenavnet enfantterrible.dk, fordi indklagede mente, at betegnelsen enfant terrible passede godt som en beskrivelse af sin datter, og at det derfor var et oplagt domænenavn til en hjemmeside om datteren. Indklagede har om brugen af domænenavnet enfantterrible.dk oplyst følgende: Jeg har brugt enfantterible.dk til at publicere billeder og film af min datter og søn, samt billeder og film fra familieture. Min familie bor spredt rundt i landet og det er derfor en god og nem måde for bl.a. bedsteforældre at se hvordan det går børnebørnene etc.. Derudover har jeg også solgt ud af min datters aflagte tøj fra hjemmesiden. Fremover er min intention at fortsat benytte domænet til en hjemmeside om min familie. Indklagede har oplyst, at han ikke var bekendt med klagers virksomhed, da han registrerede domænenavnet enfantterrible.dk, og at domænenavnet ikke har været anvendt på en måde, som kunne give anledning til forveksling med klagers kendetegn eller butik. Indklagede har yderligere oplyst følgende: Det fremgår tydeligt at hjemmesiden tilhører privatpersoner, og at de ting der bliver solgt fra siden udelukkende er private ejendele. Hjemmesiden lå i starten hos en udbyder der hedder webbyen.dk, der er kendt for at hoste private hjemmesider. Siden var ikke (og har aldrig været) at forveksle med en professionel hjemmeside ligesom siden aldrig har indeholdte kontaktoplysninger som adresse, tlf. nr. og cv nr. som en virksomhed har på sin hjemmeside. Det salg der har været på hjemmesiden har udelukkende været privatsalg. Det tøj der blev solgt på hjemmesiden var min datters aflagte tøj. Hjemmesiden har altså fungeret ligesom et opslag man finder på opslagstavlen i ex. den lokale brugsforening. Indklagede har anført, at udtrykket enfant terrible er alment kendt og brugt, at en søgning på betegnelsen i Google DK resulterer i henvisninger, og at betegnelsen desuden er i den danske retskrivningsordbog. 2

3 Klager blev i sensommeren 2006 opmærksom på, at der på hjemmesiden under domænenavnet enfantterrible.dk blev solgt brugt børnetøj. Klager rettede ved brev af 13. oktober 2006, jf. bilag 5, henvendelse til indklagede og påpegede, at klager havde erhvervet varemærkeret til betegnelsen Enfant Terrible, og at indklagedes brug af domænenavnet enfantterrible.dk krænkede klagerens varemærkeret. Klager anmodede på denne baggrund indklagede om at overføre domænenavnet til klager. Indklagede afviste ved af 1. november 2006, jf. bilag 6, at efterkomme klagers anmodning. Klager har oplyst, at indklagede er ophørt med at sælge børnetøj på hjemmesiden efter klagers henvendelse. Sekretariatet har konstateret, at en søgning på enfant terrible i Google resulterer i henvisninger. Ved gennemgang af de første 50 henvisninger kan det konstateres, at der heriblandt er én henvisning, som relaterer sig til klager, mens de øvrige henvisninger blandt andet relaterer sig til forskellige musikudgivelser og andre kunstneriske værker samt til hjemmesider, hvor betegnelsen anvendes som et almindeligt begreb, herunder på Internetencyklopædien Wikipedia under da.wikipedia.org, hvor følgende fremgår: Enfant terrible er fransk og betyder "forfærdeligt barn". Et enfant terrible er et barn med en udpræget ukonventionel opførsel eller tankegang som er pinlig for familie og omgivelser. Udtrykket anvendes sjældent om børn, det vil normalt anvendes om en voksen som bevidst eller ubevidst gør eller siger noget der provokerer flertallet. Sekretariatet har ved opslag den 24. november 2006 på domænenavnet enfantterrible.dk taget følgende kopi: Der er ikke set ændringer i brugen af domænenavnet, mens klagesagen har verseret. Ved en søgning på i Internet Archive under archive.org taget følgende kopi: 3

4 Siderne, der kunne linkes til på hjemmesiden, er ikke registreret i Internet Archive. Sekretariatet har ved søgning i Patent- og Varemærkestyrelsens database kunnet konstatere, at klager har ansøgt om registrering af ordmærket Enfant Terrible i klasserne 20, 25 og 28. Ansøgningen er fortsat til undersøgelse og vurdering i styrelsen. Sekretariatet har konstateret, at domænenavnet enfant-terrible.dk er registreret den 10. november 2006, og at domænenavnet den 15. februar 2007 anvendtes til følgende hjemmeside: Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at klager siden 1993 har haft kendetegnsrettigheder og varemærkeret til betegnelsen Enfant Terrible, jf. varemærkelovens 3, stk. 1, nr. 2, 4

5 at domænenavnet enfantterrible.dk er identisk med klagers varemærke, og at indklagedes registrering og brug af domænenavnet enfantterrible.dk til salg af brugt børnetøj indebærer en krænkelse af klagerens varemærkeret og kendetegnsrettigheder, jf. varemærkelovens 4, stk. 1, og markedsføringslovens 18, at indklagedes registrering og brug af domænenavnet enfantterrible.dk til salg af brugt børnetøj har haft til formål at skabe forbindelse til klagers eksisterende kundekreds med henblik på at drage fordel af den goodwill og det renommé, som er knyttet til klager og klagers varemærke, at dette er udtryk for illoyal markedsadfærd, som er i strid med god domænenavnsskik, jf. domænelovens 12, stk. 1, samt almindelige retsgrundsætninger, og at det forhold, at indklagede efter klagers henvendelse har ændret indholdet på hjemmesiden under enfantterrible.dk ikke ændrer ved, at klager skal have overført domænenavnet enfantterrible.dk, særligt fordi klager må anses for at have bedre ret til domænenavnet, fordi indklagede ikke ses at have nogen legitim interesse i domænenavnet, og fordi det har væsentlig betydning for klagers virksomhed, at klager får overført domænenavnet. Indklagede har gjort gældende: at indklagede har registreret og brugt domænenavnet enfantterrible.dk i god tro, at det omtvistede domænenavn kun har været anvendt til privatsalg af brugt tøj, at indklagede er bosat i Østjylland, mens klagers butik ligger på Sjælland, at betegnelsen enfant terrible er en del af det sproglige fælleseje, og at klager derfor ikke kan opnå varemærkeret til denne betegnelse, at indklagede således ikke har krænket klagerens rettigheder, jf. til støtte herfor klagenævnets afgørelser i sag nr. 436 og 911 vedrørende henholdsvis domænenavnet barco.dk og champ.dk. Nævnets bemærkninger: Da indklagede har oplyst, at domænenavnet enfantterrible.dk alene har ikke-erhvervsmæssig betydning for ham, er klagenævnet tiltrådt af to medlemmer, som repræsenterer henholdsvis forbruger- og erhvervsinteresser, jf. bestemmelsen i 1, stk. 2, i nævnets forretningsorden om behandlingen af sager, som involverer forbrugerkrav. Klager har siden 1993 gjort brug af Enfant Terrible som betegnelse for sin virksomhed med salg af børnetøj af eksklusiv kvalitet. Klager er derfor beskyttet imod, at andre erhvervsdrivende gør brug af denne eller lignende betegnelser på en måde, som er egnet til at fremkalde forveksling med klagers virksomhed, jf. markedsføringslovens 18, som er sålydende: 18. Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lignende, som ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres." Indklagede har oplyst, at han alene valgte domænenavnet enfantterrible.dk på grund af navnets generiske betydning, idet formålet udelukkende var at lave en privat hjemmeside om hans datter, som er et enfant terrible. Indklagede har endvidere oplyst, at det børnetøj, som har været udbudt til salg på siden, alene har været tøj, som datteren er vokset fra. Indklagedes forklaring støttes af det indhold, som har været lagt ud på hjemmesiden. 5

6 Nævnet lægger på denne baggrund til grund, at indklagede alene har gjort brug af domænenavnet enfantterrible.dk på grund af navnets generiske betydning og alene til private formål, da salg af familiens eget brugte tøj normalt vil have et så begrænset omfang, at det ikke kan betragtes som erhvervsmæssigt. Nævnet finder det derfor ikke godtgjort, at indklagedes registrering og brug af domænenavnet enfantterrible.dk er sket i strid med klagerens kendetegnsrettigheder. Da det endvidere ikke er godtgjort, at indklagede har været bekendt med klager eller klagers virksomhed, og da indklagede har en loyal og anerkendelsesværdig interesse i at gøre brug af domænenavnet enfantterrible.dk, er der heller ikke grundlag for at antage, at indklagedes registrering og brug af domænenavnet strider mod god domænenavnsskik, jf. herved 12, stk. 1, i lov nr. 598 af 24. juni 2005 om internetdomæner, der særligt tildeles Danmark (domæneloven), som er trådt i kraft pr. 1. juli 2005, og som også finder anvendelse på domænenavnsregistreringer, der er foretaget før lovens ikrafttræden, jf. lovens 27, stk. 1 og 2. Nævnet træffer herefter følgende A F G Ø R E L S E: Der kan ikke gives klageren, Enfant Terrible ApS, medhold i, at indklagede, Thomas Gade Andersen, skal overdrage domænenavnet "enfantterrible.dk" til klageren. Dato: 14. marts 2007 Knud Wallberg Lene Pagter Kristensen (Formand) Jens Schovsbo Jeppe Juul Tom Togsverd 6