Orientering om den nye selskabslov Kapitalselskabets ledelse m.v.

Transkript

1 Oktober 2009 Orientering om den nye selskabslov Kapitalselskabets ledelse m.v.

2 Side 2 Kapitalselskabets ledelse m.v. Reglerne om kapitalselskabets ledelse er ændret indenfor følgende områder: Valg af ledelsesstruktur, ledelsens opgaver og sammensætning Valg af tilsynsrådet, regler om udtræden af tilsynsrådet og valg af formand Beslutningsdygtigheden i bestyrelse og tilsynsrådet, herunder anvendelse af suppleanter og fuldmagter Skriftlige og elektroniske møder i bestyrelse og tilsynsråd Sprog Bestyrelsens og tilsynsrådets forretningsorden Tavshedspligt Kapitaltab Valg af ledelsesstruktur Efter Loven kan et kapitalselskab overordnet ledes efter to forskellige ledelsesstrukturer: 1. En ledelsesstruktur, hvor selskabet ledes af en bestyrelse, der træffer beslutninger om dispositioner af usædvanlig art eller stor betydning, og hvor bestyrelsen enten ansætter en direktion eller udpeger en eller flere personer blandt sine egne medlemmer til at forestå den daglige ledelse af selskabet. I begge tilfælde betegnes personer, som forestår den daglige ledelse, direktører, og de udgør samlet selskabets direktion. Bestemmelsen indeholder den ledelsesstruktur, som i dag er obligatorisk for aktieselskaber, og som er kendetegnet ved, at selskabets ledelsesmæssige opgaver er fordelt på to selskabsretlige organer; en bestyrelse som varetager den overordnede og strategiske ledelse, og en direktion der varetager den daglige ledelse, og hvor bestyrelsen påser, at direktionen forestår den daglige ledelse på behørig vis og efter bestyrelsens retningslinjer. Såfremt alle medlemmer af direktionen tillige er medlem af bestyrelsen, ses lighedspunkter til ledelsesstrukturen i engelske selskaber, der ledes efter en "en-strenget" ledelsesmodel. Efter denne ledelsesmodel ledes selskabet af ét selskabsretligt organ i form af en bestyrelse ("board of directors"). Den daglige ledelse udøves herefter af enkelte medlemmer af bestyrelsen ("executive directors"), mens de øvrige medlemmer varetager den overordnede og strategiske ledelse af selskabet ("non-executive directors"). Da bestemmelsen trods muligheden for personsammenfald opretholder bestyrelsen og direktionen som to selskabsorganer, kan bestemmelsen næppe siges at indføre den rent en-strengede ledelsesmodel i dansk ret. 2. En ledelsesstruktur, hvor selskabet ledes af en direktion. I aktieselskaber ansættes direktionen af et tilsynsråd, der ligeledes fører tilsyn med direktionen. Denne ledelsesmodel er kendt som den 2-strengede ledelsesmodel og anvendes navnlig i Tyskland. Den to-stregede ledelsesstruktur er kendetegnet ved, at selskabets ledelse er adskilt fra tilsynsfunktionerne, idet ledelsen og tilsynet varetages af to uafhængige selskabsretlige organer. Efter Loven har

3 Side 3 anpartsselskaber ikke pligt til at udpege et tilsynsråd eller have en bestyrelse, medmindre medarbejderne i anpartsselskabet har benyttet reglerne om medarbejderrepræsentation. For anpartselskaber medfører Loven, at det ikke længere er muligt at lade selskabet lede af en bestyrelse alene. For aktieselskabet må valgfriheden mellem ledelsesstrukturerne ses i lyset af, at ledelsesstrukturen for selskaber svarende til det danske aktieselskab ikke er harmoniseret i EU. Loven beholder således den eksisterende ledelsesmodel for aktieselskabet samtidig med at den to-strengede ledelsesstruktur indføres i dansk ret. Ledelsens sammensætning Den gældende aktieselskabslov indeholder regler, som har til formål at sikre bestyrelsens uafhængighed af direktionen. Disse regler er videreført for aktieselskaber, som ledes af en bestyrelse. Det følger således af Loven, at flertallet af bestyrelsens medlemmer i aktieselskaber skal bestå af personer, der ikke er direktører i selskabet, ligesom bestyrelsesformanden og næstformanden for bestyrelsen i et aktieselskab ikke må være direktør i selskabet. Disse lovkrav til sikring af bestyrelsens uafhængighed er ikke udstrakt til at gælde for anpartsselskaber. For selskaber hvor ledelsesstrukturen udgøres af en direktion og et tilsynsråd, foreskriver Loven, at et medlem af direktionen ikke kan være medlem af tilsynsrådet. For disse selskaber gælder der således et absolut forbud mod personsammenfald. Af bemærkningerne fremgår dog, at tilsynsrådet i tilfælde af et direktionsmedlems forfald kan udpege et af sine medlemmer til at varetage hvervet som medlem af direktionen. Så længe den pågældende udøver dette hverv, suspenderes vedkommendes hverv som medlem af tilsynsrådet. Som begrundelse for muligheden for udpegning og suspension henvises til, at muligheden for at udpege et medlem af tilsynsrådet i tilfælde af et direktionsmedlems forfald tilsvarende eksisterer efter SEforordningens art. 39 i Rådets forordning nr. 2157/2001 af 8. oktober 2001 om statut for det europæiske selskab. I selskaber der har aktier optaget til handel på et reguleret marked og i statslige aktieselskaber, må formanden for bestyrelsen eller tilsynsrådet ikke udføre hverv for selskabet, der ikke er en del af hvervet som formand. En bestyrelsesformand kan dog, hvor der er et særligt behov herfor, udføre opgaver, som den pågældende bliver anmodet om at udføre af og for bestyrelsen. Forbuddet mod en arbejdende bestyrelsesformand er således udvidet til også at omfatte formanden for tilsynsrådet, men er i øvrigt lempet, idet bestemmelsen giver mulighed for at bestyrelsesformanden kortvarigt kan deltage i selskabets daglige ledelse i særlige tilfælde, hvor der kan være et rimeligt behov herfor. Bestyrelsens opgaver For selskaber som ledes af en bestyrelse, videreføres de gældende regler for bestyrelsens opgaver. Bestemmelsen om bestyrelsens opgaver er dog sprogligt moderniseret. Bestyrelsen skal varetage den overordnede og strategiske ledelse samt sikre en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed. Bestyrelsen skal derudover påse, at (i) bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter kapitalselskabets forhold er tilfredsstillende, (ii) der er etableret de fornødne procedu-

4 Side 4 rer for risikostyring og interne kontroller, (iii) bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold, (iv) direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer, og (v) kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelige likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og kapitalselskabet er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. Tilsynsrådets opgaver Efter Loven skal tilsynsrådet påse, at (i) at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter kapitalselskabets forhold er tilfredsstillende, (ii) der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, (iii) tilsynsrådet løbende modtager den fornødne rapportering om selskabets finansielle forhold, (iv) direktionen udøver sit hverv på en behørig måde, og (v) kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelige likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og kapitalselskabet er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. Bestemmelsen om tilsynsrådets opgaver er således næsten enslydende med bestemmelsen om bestyrelsens opgaver. Af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår, at tilsynsrådet varetager samme kontrolfunktion som bestyrelsen, idet forskellen på et tilsynsråd og en bestyrelse alene ligger i det forhold, at tilsynsrådet ikke har ansvar for selskabets overordnede ledelse. Af samme grund har medlemmer af tilsynsrådet ikke generelt repræsentationsret eller adgang til at tegne selskabet. Tilsynsrådet kan dog repræsentere kapitalselskabet i situationer, hvor der anlægges sag mod et eller flere medlemmer af kapitalselskabets direktion, hvor der anlægges sag mod selskabet af et medlem af selskabets direktion, og i situationer hvor direktionens medlemmer enten er inhabile, eller af andre grunde ikke kan repræsentere selskabet. Direktionens opgaver Aktieselskabslovens regler om direktionens opgaver videreføres for selskaber som ledes af en bestyrelse og en direktion, idet direktionen i disse selskaber varetager den daglige ledelse af selskabet. I selskaber, der ledes af en direktion, varetager direktionen som følge heraf alle ledelsesopgaver i selskabet. Valg af tilsynsrådet Tilsynsrådet skal i aktieselskaber bestå af mindst 3 personer. I aktieselskaber skal flertallet af medlemmerne af tilsynsrådet vælges af generalforsamlingen. Vedtægterne kan tillægge offentlige myndigheder eller andre ret til at udpege et eller flere medlemmer af tilsynsrådet. Der skal forud for en generalforsamling, hvor der skal vælges medlemmer til tilsynsrådet, gives oplysninger om de opstillede personers ledelseserhverv i andre erhvervsvirksomheder, bortset fra 100 % ejede datterselskaber.

5 Side 5 Medlemmerne af tilsynsrådet vælges for den periode, der fremgår af vedtægterne. Ligesom for bestyrelsesmedlemmer skal valgperioden dog ophøre ved slutningen af en ordinær generalforsamling, senest 4 år efter valget. I bemærkningerne til Loven fremgår, at der ikke gælder noget forbud mod genvalg efter periodens udløb. Medlemmer af bestyrelsens og tilsynsrådets udtræden og valg af formand De gældende regler for bestyrelsesmedlemmers udtræden og valg af formand er videreført i Loven og udstrækkes til også at gælde for medlemmer af tilsynsrådet. Dette betyder, at et medlem af tilsynsrådet til enhver tid kan udtræde. Meddelelse om udtræden skal gives til tilsynsrådet. Hvis medlemmet er valgt af andre end generalforsamlingen, skal der tillige gives meddelelse til den, som har udpeget den pågældende. Et medlem af tilsynsrådet kan til enhver tid afsættes af den, som har valgt eller udpeget den pågældende. Såfremt et medlem af tilsynsrådet udtræder, overtages medlemmets plads af dennes suppleant. Er der ingen suppleant til at indtræde i medlemmets sted, påhviler det de øvrige medlemmer af tilsynsrådet at sørge for, at der afholdes valg af nyt medlem for den resterende valgperiode. Hører valget under generalforsamlingen, kan valg af nyt medlem dog udskydes til næste ordinære generalforsamling, hvor valg til tilsynsrådet skal finde sted, hvis tilsynsrådet er beslutningsdygtig med de tilbageværende medlemmer og suppleanter. Tilsynsrådet vælger selv sin formand, medmindre andet er bestemt i vedtægterne. Ved stemmelighed afgøres valget ved lodtrækning. Beslutningsdygtigheden i bestyrelsen og tilsynsrådet Bestyrelsen og tilsynsrådet er beslutningsdygtig, når over halvdelen af samtlige medlemmer er repræsenteret, for så vidt der ikke efter vedtægterne stilles større krav. Samtlige medlemmer skal så vidt muligt have haft adgang til at deltage i sagens behandling, inden der træffes beslutning i tilsynsrådet. Har et medlem forfald, og er der valgt en suppleant, skal der gives denne adgang til at træde i medlemmets sted, så længe forfaldet varer. Medmindre andet er besluttet i bestyrelsen eller tilsynsrådet eller fastsat i vedtægterne, kan et medlem i enkeltstående tilfælde give fuldmagt til et andet medlem i stedet for at indkalde en suppleant, hvis dette er betryggende henset til emnet for drøftelserne. Bestemmelsen viderefører quorum-reglen i aktieselskabslovens 57 for bestyrelsen og tilsynsrådet, idet det er præciseret, at quorumkravet vurderes ud fra repræsenterede medlemmer og ikke som tidligere ud fra medlemmer, som er til stede på mødet. Dette betyder, at ikke tilstedeværende medlemmer af bestyrelse og tilsynsråd som udgangspunkt tælles med, ved vurderingen af om quorumkravet er opfyldt, såfremt medlemmerne er repræsenteret ved fuldmagt på mødet. Af Loven fremgår, at fuldmagter kun bør tælles med, hvis det er betryggende i lyset af drøftelserne. I bemærkningerne til Loven anføres det, at det vil være uhensigtsmæssigt at tælle fuldmagterne med, hvis der er tale om beslutninger af usædvanlig karakter eller beslutninger med omfattende konsekvenser for selskabet, kapitalejere eller kreditorer. Emnets karakter kan således bevirke, at fuldmagt ikke bør gives til et andet medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet, selvom der er tale om et enkeltstående tilfælde. Formanden skal på den baggrund konkret vurdere, om der er behov for at udskyde diskussionen til et nyt møde. Af bemærkningerne fremgår udtrykkeligt, at brug af fuldmagt ikke svækker ansvaret for det enkelte bestyrelsesmedlem.

6 Side 6 I bemærkningerne anbefales det endvidere, at der tages stilling til brugen af fuldmagter i bestyrelsen eller tilsynsrådets i forretningsordenen. Skriftlige og elektroniske møder i bestyrelse og tilsynsråd Bestyrelsesmøder og møder i tilsynsrådet kan afholdes skriftligt, i det omfang dette er foreneligt med udførelsen af bestyrelsens eller tilsynsrådets hverv. Hvilke beslutninger, der kan behandles skriftligt, afhænger af det enkelte selskabs karakter. Skriftlig behandling af anliggender i bestyrelsen eller tilsynsrådet kan eksempelvis ske via elektroniske medier, telefax eller fysisk via brev eller bud. Hvis der er truffet beslutninger ved skriftlig behandling, skal der i nødvendigt omfang følges op herpå, ligesom beslutningerne skal indføres i protokollen. I modsætning til elektroniske møder gælder der ikke et krav om, at alle deltagere i mødet skal være til stede samtidig. Ifølge bemærkningerne bør der derimod ved afholdelse af skriftlige møder angives et sluttidspunkt, således at beslutninger ikke træffes over uforholdsmæssigt lange perioder, idet der derved opstår risiko for, at forholdene vedrørende de emner, hvorom der skal træffes beslutning, ændrer sig væsentligt. Ethvert medlem af bestyrelsen eller af tilsynsrådet eller en direktør kan uanset ovenstående forlange, at der afholdes et møde, hvor der sker en mundtlig drøftelse. Den ændrede formulering af reglerne om skriftlige møder betyder, at det pågældende bestyrelsesmedlem m.v. ikke længere har krav på afholdelse af et fysisk møde, idet en mundtlig drøftelse på et telefonmøde eller en videokonference ifølge bemærkningerne er tilstrækkelig til at opfylde Lovens krav. Som udgangspunkt kan det ved simpelt flertal generelt besluttes, at visse typer sager skal behandles skriftligt, medmindre vedtægterne foreskriver andet. Lovens bestemmelser om afholdelse af møder i bestyrelsen og tilsynsrådet finder med de fornødne afvigelser tilsvarende anvendelse på skriftlige møder. Dette indebærer bl.a., at bestyrelsen eller tilsynsrådet er beslutningsdygtig på et skriftligt møde, når over halvdelen af samtlige medlemmer har deltaget i behandlingen, og taget stilling til anliggendet forudsat at så vidt muligt alle medlemmer har haft adgang til at deltage i behandlingen. Dette forudsætter ifølge bemærkningerne, at der skal være udsendt en indkaldelse til samtlige mødeberettigede. Ifølge bemærkningerne er det ikke en forudsætning, at samtlige de mødeberettigede aktivt har tilkendegivet at have modtaget mødeindkaldelsen. Dette indebærer endvidere, at en direktør som udgangspunkt har ret til at deltage i et skriftligt møde i bestyrelse eller tilsynsråd. Reglerne om elektroniske møder i aktieselskabsloven er videreført i Loven og omfatter herefter både bestyrelsesmøder og møder i tilsynsrådet, idet veto-retten for det enkelte bestyrelsesmedlem, medlem af tilsynsråd og den enkelte direktør er ændret således, at den pågældende alene kan forlange, at der afholdes et møde, hvor der sker en mundtlig drøftelse, jf. ovenfor. I bemærkningerne til Loven er anført, at bestyrelsen og tilsynsrådet nøje må overveje, hvilke anliggender der er egnede til behandling på et elektronisk møde, og hvilke der egner sig bedst til et fysisk møde. Det fremhæves, at forhold som tillid og medlemmernes personlige kendskab til hinanden spiller en væsentlig rolle i arbejdet i bestyrelse og tilsynsråd, samt at dette antageligvis bedst opnås ved, at medlemmerne med jævne mellemrum afholder møder med fysisk deltagelse.

7 Side 7 Lovens bestemmelser om afholdelse af møder i bestyrelsen og tilsynsrådet finder med de fornødne afvigelser tilsvarende anvendelse på elektroniske møder. Dette indebærer, at en direktør som udgangspunkt har ret til at deltage i samt ytre sig på et elektronisk møde i bestyrelsen eller tilsynsrådet. Ifølge bemærkningerne indebærer dette endvidere, at protokollen kan udarbejdes og underskrives m.v. elektronisk. Ligeledes kan udarbejdelsen og fremlæggelsen af revisionsprotokollen på mødet i bestyrelsen eller tilsynsrådet ske elektronisk, hvis mødet afholdes elektronisk. Ifølge bemærkningerne skal revisors underskrift på revisionsprotokollen og medlemmerne af bestyrelsens eller tilsynsrådets underskrifter på tilførsler til revisionsprotokollen i så fald være forsynet med digital signatur eller en anden tilsvarende elektronisk signatur. Sprog Bestyrelsesmøder afholdes som udgangspunkt på dansk. Møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet kan dog afholdes på et andet sprog end dansk, hvis flertallet beslutter det, og der samtidigt gives mulighed for simultantolkning til og fra dansk for samtlige deltagere. Møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet kan dog afholdes på norsk, svensk og engelsk uden samtidig simultantolkning, hvis dette sprog er angivet som koncernsprog i selskabets vedtægter. Tilsvarende kan dokumenter til brug for arbejdet i bestyrelsen eller tilsynsrådet udformes på svensk, norsk eller engelsk uden oversættelse, såfremt det pågældende sprog er angivet som koncernsprog i selskabets vedtægter. Hvis norsk, svensk eller engelsk ikke er angivet som koncernsprog i selskabets vedtægter, kan ethvert medlem forlange simultantolkning, idet det kræver enighed i bestyrelsen og tilsynsrådet, hvis der skal træffes beslutning om anvendelse af et andet sprog end dansk. Tilsvarende kan ethvert medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet, hvis norsk, svensk eller engelsk ikke er angivet som koncernsprog i selskabets vedtægter, kræve oversættelse til dansk af dokumenter udformet på et andet sprog end dansk, når dokumenterne skal anvendes i arbejdet i bestyrelsen eller tilsynsrådet. Bestyrelsens og tilsynsrådets forretningsorden Såvel bestyrelse og tilsynsråd skal træffe regler for udførelse af deres arbejde i en forretningsorden. Loven indeholder en forenklet beskrivelse af kravene til forretningsordens indhold, idet mindstekravene i aktieselskabslovens 65, stk. 7, til forretningsordenen i selskaber, der har aktier optaget til notering på en fondsbørs, og statslige aktieselskaber, er erstattet af en mere overordnet beskrivelse af kravene til forretningsordenen, som gælder for samtlige selskaber, hvor der er en bestyrelse eller et tilsynsråd. Af Loven fremgår, at der ved udformningen af forretningsordenen skal tages udgangspunkt i selskabets virksomhed og behov. I den forbindelse bør bestyrelsen eller tilsynsrådet særligt overveje, om forretningsordenen skal indeholde bestemmelser om konstitution, arbejdsdeling, tilsyn med den daglige ledelse, føring af bøger, protokoller mv., tavshedspligt, suppleanter, regnskabskontrol, underskrivelse af revisionsprotokol og sikring af tilstedeværelsen af det nødvendige grundlag for revision.

8 Side 8 Formålet med bestemmelsen er at fremme en individuel udarbejdelse af forretningsordenen, således at forretningsordenen afspejler det enkelte selskabs behov. Tavshedspligt Efter Loven må medlemmer af bestyrelsen og tilsynsrådet, direktører, vurderingsmænd og granskningsmænd samt disses medhjælpere og suppleanter ikke uberettiget videregive, hvad de under udførelsen af deres hverv har fået kendskab til. Bestemmelsen har til formål at kodificere gældende ret, og der er ikke tilsigtet en udvidelse af de eksisterende regler om tavshedspligt. Af bemærkningerne til Loven fremgår, at alle ledelsesmedlemmer vurderes ens i forhold til reglerne om tavshedspligt. De medarbejdervalgte medlemmer af bestyrelse eller tilsynsråd vurderes dermed ikke lempeligere i forhold til øvrige ledelsesmedlemmer. Omkring tavshedspligtens materielle afgrænsning fremgår følgende af Lovens bemærkninger: "Særligt hvad angår møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet og tavshedspligten for medlemmerne af disse organer, vil det være inden for bestyrelsens eller tilsynsrådets almindelige kompetence at træffe beslutning om, hvorvidt der skal ske orientering eller i øvrigt gives oplysning om et anliggende i fortrolighed til udvalgte kapitalejere og investorer. Det er et krav, at dette sker i kapitalselskabets interesse, således at oplysningen ikke skader kapitalselskabet. Et eksempel på en situation, hvor man typisk vil træffe en beslutning om muligheden for drøftelser med interessenter uden for bestyrelsen eller tilsynsrådet, er, hvis der forestår en fusion. De af bestemmelsen omfattede personer er personligt ansvarlige, hvis kapitalselskabet påføres skade som følge af en tilsidesættelse af tavshedspligten. Hvis en ubeføjet videregivelse omfatter f.eks. forretningshemmeligheder, vil der tillige kunne blive tale om strafansvar." Kapitaltab Det centrale ledelsesorgan i et kapitalselskab, dvs. bestyrelsen eller direktionen i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, skal sikre, at generalforsamling afholdes, senest 6 måneder efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Som noget nyt er et anpartsselskab i kapitaltab, hvis selskabets egenkapital udgør mindre end kr., uanset størrelsen af den tegnede kapital. Som følge heraf vil selskaber, som har tegnet en selskabskapital på mindst kr., fortsat være forpligtet til at indkalde til generalforsamling, når egenkapitalen udgør mindre en halvdelen af den tegnede selskabskapital, mens selskaber, der har tegnet en selskabskapital på under kr. fremover vil være forpligtede til at indkalde generalforsamlingen, når egenkapitalen udgør mindre end kr. På generalforsamlingen skal det centrale ledelsesorgan redegøre for kapitalselskabets økonomiske stilling og om fornødent stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder om kapitalselskabets opløsning.