Kapitel 1. Familien og familieretten. 1.1 Indledning

Transkript

1 Kapitel 1 Familien og familieretten 1.1 Indledning Formålet med dette kapitel er at præsentere den brede ramme for familierettens placering i dagens samfund. Det er samtidig håbet, at der herved gives et metodisk redskab, som kan anvendes ved forståelsen, analysen og vurderingerne af familierettens formål, indhold og udfordringer. Familiens betydning i retlig henseende kommer til udtryk i såvel den danske lovgivning som i internationale konventioner, herunder menneskerettighedskonventioner, der blandt andet beskytter familielivet, og FN s konvention om børns rettigheder. Vigtigheden af familien for den enkelte og for samfundet er åbenbar. For det danske samfund er det et fællesgode, at der fødes børn, og dette er en forudsætning for fællesgodet social tryghed, endda i en meget direkte demografisk forstand, idet samfundet ikke kan gå videre uden en næste generation. I undersøgelse efter undersøgelse er det desuden påvist, hvilken stor betydning en velfungerende familie har både for børns udvikling og for voksnes velfærd. Når danskerne spørges, hvad der er vigtigst for dem, fremhæver omkring 2/3 da også familien. Familieretten vil få betydning for alle mennesker på et eller andet tidspunkt i deres liv. I særlig grad vil familieretten føles i det daglige liv af de ca. to mio. ægtefæller og den halve mio. samlevere samt deres børn. Den praktiske betydning af familieretten er således åbenbar. De professionelle aktører på området er især lovgiverne, der afstikker rammerne for familielovgivningen; administrationen, der udsteder bekendtgørelser og cirkulærer, træffer en række afgørelser og udfolder forligsbestræbelser ud fra gældende regelsæt; dommerne, der afsiger domme i familiesager og dermed fortolker og udfylder loven ved retspraksis; advokater, der rådgiver om fx konfliktløsning og udarbejder aftaler bl.a. med konfliktforebyggende formål; samt retsvidenskaben, der analyserer retsstillingen og fremdrager og systematiserer de generelle, overordnede principper samt påpeger uhensigtsmæs- Formål Betydning Aktører

2 2 1.2 Familiebegrebet og familiemønstret sigheder og retspolitiske behov, hvorved der søges både de lege lata og de lege ferenda at indpasse nye livsforhold i reguleringen eller omvendt tilpasse reglerne til nye livsforhold. Afgrænsning I denne bog er redegørelsen mest udførlig, når det gælder familieformueretlige spørgsmål, mens der i mere skitsemæssig form redegøres for retsforholdet mellem børn og forældre samt reglerne om ægteskabets stiftelse og ophør. Socialretlige og skatteretlige regler samt de internationale aspekter i nutidens globaliserede samfund er kun i meget begrænset omfang inddraget. Da der nødvendigvis må tages hensyn til den sociale virkelighed, familieretten skal virke i, præsenteres i det følgende helt basale sociologiske og statistiske oplysninger om familien samt overordnede overvejelser om familierettens formål og særpræg. Udfordringerne for familieretten i et fremtidsperspektiv drøftes kort i kapitel 10 om retspolitik. I sociologisk forstand er familiebegrebet et meget bredt og omfattende begreb, hvor nogle lægger vægten på, at familien er den sociale institution og gruppe, som omhandler og tager sig af børns opvækst, mens andre først og fremmest anskuer familien som et sæt af relationer, nemlig ægteskabet/parforholdet, foræl- Familiebegrebet retligt sociologisk 1.2 Familiebegrebet og familiemønstret Familien er ikke noget klart afgrænset begreb, idet det er historisk og kulturelt betinget, ligesom begrebet benyttes forskelligt inden for forskellige fagdiscipliner 1. I snæver forstand betragtes en familie i det danske samfund som en kernefamilie bestående af far, mor og børn. I videste forstand omfatter familiebegrebet samhørighed via blodets bånd, dvs. slægtskab, via bofællesskab, dvs. ægtepar, samlevende og husstandsmedlemmer, eller via anden form for nær tilknytning i personlig eller økonomisk forstand, herunder nærtstående og forsørgere. Det retlige familiebegreb udgøres af de retsfaktorer om et familietilhørsforhold, som i lovgivningen udløser en retsvirkning af personlig eller økonomisk art. Det retlige familiebegreb suppleres imidlertid af andre. 1 Se herom nærmere Linda Nielsen: Familiebegrebet i lovgivningen (1998).

3 Kapitel 1 Familien og familieretten 3 dreskabet og søskendeskabet, og som en enhed, der varetager en række funktioner. Herudover benyttes familiebegrebet i vort hverdagssprog ud fra en mere psykologisk indfaldsvinkel, fx min barndomsfamilie, min egen familie, som jeg bor sammen med, eller den nærmeste slægt, som samles ved familiesammenkomster. Det psykologiske familiebegreb, som anvendes af privatpersoner, kan benyttes dels i snæver forstand omfattende den faste partner (ægtefælle eller samlever) og børn i hjemmet, dels i bredere forstand med sigte på forældre, søskende, slægtninge, svogre og svigerinder mfl. Familiemønstret har ændret sig markant igennem de senere år og er i international sammenhæng meget specielt. Kvindernes erhvervsdeltagelse er meget betydelig set både i et historisk og i et internationalt perspektiv. I langt de fleste ægteskaber og parforhold arbejder begge fuldtids, også mens børnene er små. Mænd og kvinder har imidlertid ikke samme indtjening, og kvinderne anvender stadig mere tid end mændene på hus-og omsorgsydelser, dog sådan at forskellen mindskes i disse år. Antallet af samlivsforhold uden ægteskab er øget væsentligt igennem en længere årrække. I 1974 levede ca sammen uden at være gift, sv.t. ca. 8 % af samtlige parforhold. I 2012 var antallet knap personer, sv.t. 22 % af samtlige parforhold. Dette betyder bl.a., at der må tages stilling til, i hvilket omfang ugifte samlivsforhold ønskes inddraget i regulering på de forskellige områder. Desuden betyder det, at antallet af børn født af ugifte forældre er markant næsten halvdelen af samtlige børn hvilket er afspejlet i de lovændringer, der er indført på dette område igennem de senere år. Antallet af skilsmisser er igennem de senere årtier øget drastisk. Tilbage i 1930 erne var der årligt ca skilsmisser, sv.t. fire skilsmisser pr bestående ægteskaber. I 1960 erne var tallet øget til skilsmisser, sv.t. seks skilsmisser pr bestående ægteskaber, og i år 2011 var tallet knap skilsmisser årligt, der nærmer sig 13 pr bestående ægteskaber. Dette har blandt andet medført, at der er en lang række enlige forsørgere. Når ægtefæller og samlevere efter samlivsbrud flytter sammen i nye samlivsforhold eller ægteskaber, opstår de såkaldt nye psykologisk Familiemønstret to-indkomstfamilien samlivsforhold flere skilsmisser sammenbragte familier

4 4 1.3 Familiens funktioner familier ofte med sammenbragte børn i form af dine, mine og vores børn. Disse udgør en særlig udfordring i relation til familieretten. Andre kulturer Antallet af familier med rødder i andre kulturer end den danske er igennem de senere år stærkt øget. Disse familier har bl.a. gennemsnitligt flere børn og opfatter ofte familiebegrebet på en anden måde, fx i form af større forpligtelser over for forældre, ligesom der ofte er tale om et mere traditionelt kønsrollemønster, som binder mødrene mere til hjemmet 2. Disse familiegrupper har ikke sat sig nævneværdige spor i familielovgivningen, men udgør en klar udfordring for domstole og praksis. 1.3 Familiens funktioner Indhold Fælles funktioner nedtones Familiens funktioner må i dag siges først og fremmest at være centreret om følgende: Den reproduktive funktion, nemlig at der fødes børn, og at familien drager omsorg for og opdrager disse børn. Den seksuelle funktion, som igennem tiden har været genstand for en væsentlig liberalisering. Den økonomiske funktion, som omfatter såvel erhvervssiden som forbrugssiden, og som på erhvervssiden er individualiserede, mens forbrugssiden i hovedsagen stadig er baseret på opfattelsen af familien som en enhed. Familiens fritidsfunktioner, som omfatter fællesskab om fritidsaktiviteter, ferier mv. Og endelig den følelsesmæssige funktion, hvor familien ideelt set er et sted, hvor tryghed, omsorg og samværsværdier kan trives. De fælles funktioner i nutidens familie er udsat for en nedtoning i forhold til den samlede mængde af livsaktiviteter. Både det arbejdsmæssige og det sociale fællesskab er mindsket gennem årene, og der er skabt opdeling mellem arbejdsliv og privatliv 3 i de fleste familier. Endvidere er børnepasningen delvis overtaget af offentlige børneinstitutioner, og pasningen af syge og gamle er i høj grad overtaget af offentlig pleje mv. Disse forhold har 2 Se Mette Deding, Vibeke Jacobsen: Indvandreres arbejdsliv og familieliv (2006), Socialforskningsinstituttet 06:31. 3 Som følge heraf opstår vanskelige spørgsmål om balancen mellem familieliv og arbejdsliv. På denne baggrund nedsatte familieministeren i 2006 en Familie-og arbejdslivskommission, der i 2007 udgav rapporten Chance for balance et fælles ansvar med en lang række anbefalinger.

5 Kapitel 1 Familien og familieretten 5 haft som konsekvens, at den moderne familie primært fungerer som et fællesskab om børn, forbrug, følelser og seksualitet og i langt mindre omfang end tidligere omfatter egentligt arbejdsfællesskab. Det er blevet sagt, at familien er blevet delvist tømt for funktioner, og nogle har påpeget, at den dermed er blevet emotionelt overbelastet. Familiens forsørgelse har ændret sig på en måde, som reducerer familieforsørgelsen til en medforsørgelse. Det gælder i forhold til forsørgelse fra det offentlige, hvor velfærdsstatens sociale ydelser i form af folkepension, førtidspension, efterløn, dagpenge ved sygdom og arbejdsløshed, kontanthjælp mv. til en vis grad har erstattet familien i relation til sikringen af den enkeltes forsørgelse. Herved mindskes nødvendigheden af indbyrdes økonomisk solidaritet mellem familien i bred forstand og til dels også mellem ægtefæller. Forsørgelsen er ikke først og fremmest et familieanliggende, men en blanding af et offentligt og et individuelt anliggende. Familien er placeret i spændingsfeltet mellem familien som et fællesskab, der i en vis udstrækning skal fungere som en enhed, og familien som individer, hvor familiemedlemmerne bliver stadig mere individualiserede. En balance mellem disse fællesskabsværdier og individværdier udgør en vanskelig udfordring for fremtidens familieforhold og familieret. Forsørgelse Perspektivering 1.4 Familierettens formål og særpræg Det helt grundlæggende formål med familieretten er at understøtte familiens succes i den forstand, at der både af hensyn til den enkelte og af hensyn til samfundet ønskes børn, der kan føre samfundet videre, samt fællesskaber, der i personlig og økonomisk henseende kan tage vare på omsorgen for børnene og for hinanden. Disse ønskelige funktioner i familien søges understøttet retligt med inddragelse af den sociale virkelighed, som familieretten skal fungere i. Familieretten tilgodeser samtidig et socialt system, der afbalancerer de interessekonflikter, der udspringer af familieformen. Det gælder både i forhold til det offentlige og i det indbyrdes forhold i familien. Familiefællesskabet afspejles i forhold til samfundet, både hvad angår rettigheder, fx til orlov ved barsel, pengeydelser Familierettens formål børn socialt system

6 6 1.4 Familierettens formål og særpræg til børn mv. samt serviceydelser i form af daginstitutioner, skoler, plejehjem osv., og forpligtelser, fx til omsorg for og forsørgelse af familiemedlemmer. I familiens interne forhold søges opnået en balance mellem selvstændighed, ligestilling og fællesskab. balance Familiemedlemmerne har hver deres interesser og liv på en lang række områder, og der ønskes samtidig ligestilling mellem familiens voksne medlemmer og inddragelse af børns interesser og meninger. Men dette skal indpasses i familien som et fællesskab, jf. nedenfor. Ud fra disse formål kan man sige, at familierettens formål er ud fra en sær blanding af etik og jura kunsten at sætte livets mangfoldighed på formler ved hjælp af regler, retspraksis mv. Der må herved tages hensyn til familiens og dermed familierettens særpræg. Familierettens særpræg følelsesmæssige bånd omsorg og samværsværdier I forhold til mange andre retsdiscipliner har familieretten en række særpræg, som må tages i betragtning, når man udformer familielovgivning, afsiger og fortolker domme i familiesager samt opstiller aftaler i familien og fortolker dem. Familieretten præges markant af, at den skal regulere forholdet mellem personer, hvor de følelsesmæssige bånd er stærke. Lovgivningen gælder ikke blot et økonomisk og praktisk forhold, men et livsforhold. Følelserne kan være positive eller negative situationen er højst forskellig, alt efter om der er tale om tiden omkring ægteskabets indgåelse eller omkring en separation eller skilsmisse. Forholdet mellem forældre og børn kan også være præget af alt fra harmoni til konfliktfyldte modsætninger. Også de mere sociale omsorgsopgaver, der varetages i familien, giver familien et særpræg. Uanset velfærdssystemets udbygning er de sociale netværk af betydning for omsorg, personlige relationer mv. I familiefællesskabet søges fortrolighed, tillid, kærlighed indbefattet sex, venskab, anseelse, at være noget for andre, en alliance med en anden person, som vil tro på en, være loyal og hjælpe med at gøre livet tilfredsstillende, og som man selv vil behandle tilsvarende. Dette fællesskab med samværsværdier findes typisk men ikke nødvendigvis udelukkende i familien og bevirker, at familien i social henseende er speciel.

7 Kapitel 1 Familien og familieretten 7 Uanset at ægtefæller i almindelighed opfatter sig som selvstændige personer med individuelle rettigheder, bevirker fællesskabet i familien, at der ofte udøves, hvad man kan kalde fællesskabsadfærd. Denne består i hensyntagen til hele familiens behov og deraf følgende afkald på rendyrket individualistisk tilgang til det, man foretager sig. Afgørende er ikke blot hvad er godt for mig, men hvad er godt for os ud fra en følelse af omsorg for familiefællesskabet. Herved adskiller familieadfærden sig fra adfærden i fx forretningsmæssige forhold. Fællesskab er ønskeligt set fra samfundets side, hvilket er særlig oplagt i børnefamilierne, men også gælder familier uden børn. Også i økonomisk forstand opfatter familien sig ofte som en enhed; man tænker ikke så meget på, hvem der tjener hvad, som på hvad familiens samlede indkomst er, ligesom man ikke overvejer det nøje, hvem der står som ejer af aktiver og passiver, men ser på familiens samlede situation. Typisk sammenblandes økonomi og forbrug. Familieretten omfatter en række spændingsfelter, hvoraf især to er markante. For det første afvejningen mellem fællesskab og individualisme, hvor man ønsker at løse cirklens kvadratur i form af både selvstændighed, ligestilling og fællesskab. For det andet regulering og kontraktfrihed, hvor væsentlige spørgsmål opstår i relation til reguleringens rolle, herunder lovens funktion mht. påvirkning af normer, beskyttelse af værdier og personer, samt konfliktløsning og konfliktforebyggelse. økonomisk enhed fællesskabsadfærd Spændingsfelter 1.5 Familielovgivningen Familieretten tildeler familiemedlemmer særlige rettigheder og forpligtelser over for hinanden og over for omverdenen i personlig og økonomisk henseende. Herved skabes retlige rammer for familien, herunder hvordan de økonomiske forhold er mellem ægtefællerne, hvem der har forældremyndigheden over børnene, hvem der arver hvem i familien osv., idet lovgivningen har taget stilling hertil dog ofte med mulighed for at indgå (andre) aftaler. Traditionelt har beskrivelsen været centreret om ægtefæller og børn med fokus på det indbyrdes forhold de traditionelt privatretlige områder. Gennem de senere år er også samlivsforhold og registrerede partnere omfattet. I dag er det offentlige indslag i fa- Familierettens indhold Familierettens genstand

8 8 1.5 Familielovgivningen milieretten betydeligt, herunder reglerne om skat, sociale ydelser, pension mv. Kendskab til andre retsdiscipliner end de traditionelt familieretlige er derfor nødvendigt for at få et helhedssyn. Ægteskab Samlivsforhold Den traditionelle familielovgivning er centreret om ægteskabet. Indgåelse af ægteskab og opløsning af ægteskab er nærmere reguleret i den ene af hovedlovene om ægteskab, lov nr. 256 af 4. juni 1969 om ægteskabs indgåelse og opløsning med senere ændringer, i det følgende betegnet som Æ1. Ægteskabet medfører en række forskellige retsvirkninger, der dels regulerer det indbyrdes forhold mellem parterne, dels parterne over for omverdenen. Reglerne herom findes i den anden hovedlov om ægteskab, lov nr. 56 af 18. marts 1925 om ægteskabets retsvirkninger med senere ændringer, i det følgende betegnet som Æ2. Bodelingsreglerne fremgår dels af Æ2, dels af ægtefælleskifteloven, i det følgende betegnet ÆFSL. Mens de processuelle regler om ægtefælleskifte er helt nye med ikrafttræden 1. marts 2012 og meget udbyggede, er de materielle regler om bodeling stærkt forældede, og der er da også i 2011 nedsat et udvalg, Retsvirkningslovsudvalget, der skal komme med forslag til et nyt regelsæt. Ud over den klassiske centrale privatretlige ægteskabslovgivning findes en række offentlige retsvirkninger, særlig af social-og skatteretlig karakter, fx regler om kontanthjælp, folkepension, førtidspension, offentligretlig forsørgelsespligt, personskat, pensionsbeskatning, boafgift, boligsikring osv. Ved hver af disse lovgivninger skal det afgøres, hvilken betydning det skal tillægges, om der er tale om et familietilhørsforhold ægteskab, samlivsforhold, forældreskab, forældremyndighed osv. Tilsvarende gælder skattelovgivningens regler om, hvilken betydning det skal have for skatteberegningen, skattebetalingen og hæftelsen, at der er tale om et familietilhørsforhold. Andre områder har lignende problemstillinger, herunder fx spørgsmålet om, hvem der er berettiget til pension i henhold til en tjenestemandspension eller anden arbejdsmarkedspensionsordning mv., eller hvornår der kan ske gældssanering osv. Samlivsforhold uden ægteskab har taget et sådant talmæssigt omfang, at de for alvor hører med i det familieretlige billede. Der er ikke lovgivet sammenhængende om ugifte samlivsforhold, men gennemført enkeltstående lovgivning på en række områder, herunder mht. forældremyndighed og lejlighed. Herudover har retspraksis taget stilling til spørgsmål om kompensationskrav

9 Kapitel 1 Familien og familieretten 9 ved samlivsophævelse. Trods forslag i Betænkning 1473/2006 om arvelovgivning om at indføre legale arveregler for ugifte samlevende blev resultatet i den nye arvelovgivning fra 2008 kun regler om mulighed for at oprette udvidet samlevertestamente. Som den første lovgivning af sin art i verden gennemførtes ved lov nr. 372 af 7. juni 1989 regler om registreret partnerskab. Reglerne indebar, at to personer af samme køn ved at registrere deres partnerskab i meget vid udstrækning kunne få deres forhold bragt ind under ægteskabslovgivningens retsvirkninger. Der er siden sket en gradvis tilnærmelse af partnerskab til ægteskab, og i 2012 har to personer af samme køn fået adgang til at indgå ægteskab og dermed opnå fuld ligestilling med par af forskelligt køn på det familieretlige område. Se nærmere om retsvirkningerne kapitel 4. Reglerne om børns retsstilling i familien findes især i børneloven, lov nr. 460 af 7. juni 2001 med senere ændringer, Bl, der indeholder regler om faderskab og moderskab, dvs. hvordan det kan fastslås, hvem der er juridisk far og mor til et barn; adoptionsloven, lovbkg. nr. 928 af 14. september 2004 med senere ændringer, Adl, der fastsætter den nærmere fremgangsmåde, der skal følges ved adoption, betingelserne for at kunne adoptere og retsvirkningerne af adoption; lov om børns forsørgelse, lovbkg. nr. 352 af 15. maj 2003 med senere ændringer, Bfl, der indeholder regler om børns forsørgelse og børnebidrag; lov nr. 499 af 6. juni 2007 om forældreansvar, forældremyndighed og samvær, Fml, samt regler om offentligretlig forsørgelsespligt, børnetilskud, børnefamilieydelse, skat, boafgift osv. Den traditionelle familielovgivning bygger på et familieprincip, hvorved familien anses som en enhed i en række relationer. Der gælder således en række særregler for ægtefæller, herunder gensidig forsørgelsespligt, formuefællesskab, arveret mv., og en række særregler om forholdet mellem forældre og børn. I den offentligretlige lovgivning, herunder store dele af socialretten og skatteretten, er der i vidt omfang gennemført et individualprincip, som betyder, at en person i økonomisk henseende vurderes uafhængig af civilstand eller tilhørsforhold til familie mv. Hermed udlignes retlige forskelligheder mellem ægtepar og ugifte samlevende og mellem familier og enlige, idet et hoved er et hoved, uanset om det sidder på en enlig, en samlevende eller en gift person. Registreret partnerskab Børn Familieprincip Individualprincip

10 Familierettens udfordringer Dualisme Denne udvikling har bevirket, at der er opstået en dualistisk familieret. I nogle henseender ses på fællesskabet, mens der i andre ses på individet. Samtidig er en række specialregler i lovgivningen igennem de senere år indrettet sådan, at de ikke blot omfatter ægtefæller, men også ugifte samlevende. Familieprincippet har fået en lillebror i form af et samlivsprincip. Desuden anvender lovgivningen i en række henseender andre begreber, fx fælles husstand, fælles bopæl eller lignende, som det relevante familiebegreb. Herved har familieretten fået flere facetter, således at den er pluralistisk. 1.6 Familierettens udfordringer Ved indgåelse af ægteskab får ægtefællerne som led i den familieretlige pakkeløsning en række fællesskabsregler, som omfatter: Pakkeløsning Fælles forældremyndighed og forældreansvar over for fælles børn hvilket også i vid udstrækning tilkommer ugifte samlevende med fælles børn. Forsørgelse, der er obligatorisk og kan ske via penge eller arbejde i hjemmet og som ved skilsmisse eventuelt kan afløses af ægtefællebidrag. Formuefællesskab, der er deklaratorisk sådan at parterne kan aftale særeje og som ved skilsmisse og død afløses af bodeling med ligedeling af fællesejet. Arveret i form af tvangsarv, legal arv, ret til uskiftet bo samt mulighed for yderligere testamentsarv samt pensionsret. Denne pakkeløsning af fællesskabsregler var fremsynet, da den blev indført i sin grundform i 1920 erne. Spørgsmålet er imidlertid, om den også i sin grundform og nærmere udmøntning passer til den hverdag, familierne har i dag? Formål Den retlige ramme for familien må sammenholdes med de familieformer, familiefunktioner, forsørgelsesmønstre og formuetyper, der findes i dag. Dette skal ske ud fra formålet med familieretten og kan udkrystalliseres på følgende måde: understøtte familiens succes uanset hvilken form familien vælger. vægte fællesskabet i familien og dermed tage hensyn til fællesskabsadfærd.

11 Kapitel 1 Familien og familieretten 11 tage hensyn til omsorgen og de nære følelsesmæssige bånd i familien. sætte familiernes mangfoldighed på regler, men respektere individuelle forhold. tilgodese ønsket om at kunne indrette sine familieforhold efter egne ønsker. sigte mod letforståelige regler, der kan virke i praksis og giver forudsigelighed. Som på mange andre områder forekommer disse mål hver for sig ønskelige, men vanskelighederne opstår, fordi det ikke altid kan lade sig gøre at tilgodese dem samtidigt. Der må derfor foretages en afvejning. Afvejning Et par eksempler kan illustrere dette: Hvis man tager hensyn til fællesskabsadfærd og fx har regler om forsørgelsespligt, ægtefællebidrag og tvangsarv, kan den ægtefælle, der ikke har lyst til disse pligter fremføre, at der ikke hermed tages hensyn til, at han/hun skal kunne indrette sine familieforhold efter egne ønsker. Men hvis man undlader at tage hensyn til fællesskabsadfærd kan den ægtefælle, der ønsker dette, påpege, at der ikke tages hensyn til ønsker om fællesskab, omsorg og børn, men lægges op til egoisme. Tilsvarende gælder debatten om, hvorvidt der bør indføres regler om kompensation e.l., når ugifte samlevende går fra hinanden. Herved vægtes ønsket om at sætte familiernes mangfoldighed på regler, og der tages hensyn til omsorgen i familien, men det kan også med rette påpeges, at fravalget af ægteskab dermed ikke respekteres. Også ved regeludformningen er der modsatrettede hensyn. Regler i form af skøn, der betinger fx et ægtefællebidrag af behov, kan være letforståeligt, men ikke give forudsigelighed, da dette kan fortolkes på mange måder. Omvendt vil en regel, der altid giver ret til ligedeling af fælleseje eller altid giver arveret på halvdelen, ikke nødvendigvis tage hensyn til de individuelle forhold i familien. Der er især to balancepunkter, som udgør den familieretlige udfordring: Udfordring 1. Spændingsfeltet mellem fællesskab og individualisme 2. Lovregler for hvem, om hvad og hvor bindende? De regler, som i dag gælder for familierne, er baseret på ønsket om selvstændighed, ligestilling og fællesskab. Disse begreber har imidlertid en anden betydning i dag, end da reglerne blev indført

12 Familierettens udfordringer tilbage i starten af 1900-tallet, og der er en række balancepunkter knyttet til dem Selvstændighed Det stærke ønske om selvstændighed var et opgør med patriarkatet, og ønsket var at give hustruen råderum ved fx at indføre principperne om særråden og særhæften i Æ2. I dag er dette en selvfølge, og dilemmaerne knyttet til selvstændighed er til dels nogle andre: Individualitet Selvbestemmelse Selvstændighed kan ses som et ønske om, at der ses på en ægtefælles individuelle forhold, uanset det fællesskab, ægteskab og samliv er udtryk for. Herved bliver selvstændigheden et modstykke til fællesskab og familieprincip. Et hoved er et hoved uanset om det sidder på en enlig, en samlever eller en ægtefælle. I forhold til det offentlige kan ægtefællerne have et fælles ønske om dette, hvorved fx forsørgelsespligten mindskes. Men i parternes indbyrdes forhold vil de i almindelighed have modsatrettede interesser, da den økonomisk stærke kan ønske individualitet, mens den økonomisk svage kan ønske fællesskabsregler. Hertil kommer, at selvstændighed kan ses som selvbestemmelse. Parterne kan ønske i forhold til samfundet selv at kunne bestemme, fx hvornår de vil være omfattet af fællesskabsregler og hvornår ikke. Og hver af parterne kan ønske sig selvbestemmelse i forhold til den anden. Også graden af fællesskabsregler og muligheden for at fravige de legale regler ved aftaler mellem ægtefællerne kan ses som et udslag af selvstændighedstanken Ligestilling Også princippet om ligestilling af ægtefællerne var et opgør med patriarkatet, og også dette anses i hvert fald som princip som en selvfølge i dag. Ganske vist er der stadig langt til ligeløn, men principperne om ligestilling har vundet stor udbredelse. Men også her er der dilemmaer, idet ligestillingen kan vedrøre forskellige livsforhold. Penge kontra omsorg Der kan være tale om ligestilling og ligeværd af pengeindtjening med hus-og omsorgsarbejde, sådan som der var meget fokus på

13 Kapitel 1 Familien og familieretten 13 ved indførelsen af Æ2, og sådan som det er kommet til udtryk i Æ2 2 om forsørgelse. Der kan imidlertid også være tale om ligestilling af ægteskab med samliv uden ægteskab ud fra et synspunkt om, at det i dag er almindeligt accepteret, at familierne indretter sig på forskellig vis. Om man ønsker et lovformeligt ægteskab, et ægteskab mellem personer af samme køn eller et samlivsforhold uden ægteskab eller andet udgør ens eget valg. Det er derfor nærliggende at søge at indrette lovgivning og praksis sådan, at familiebegrebet skal være bredt og inkluderende, hvorved parterne har frihed til at vælge formen for deres samliv. Endelig kan ligestilling være mellem forskellige religioner, kulturer o.l., således at disse forskelligheder ikke bare anerkendes, men ligestilles. Dette er kommet på dagsordenen og vil antagelig udgøre en væsentlig del af den familieretlige debat i årene, der kommer. Ægteskab kontra samliv Kultur Fællesskab Det traditionelle udgangspunkt har været de fællesskabsregler, der er skitseret ovenfor. Disse kan imidlertid også udkrystalliseres i en række problemstillinger: Hvilket grundlag skal evt. regler om fællesskab baseres på? Skal det være en ægteskabskontrakt, fælles børn eller faktisk samliv? Ved aftalen, således som vi kender det fra ægteskabet, har begge parter jo klart erklæret, at de godtager fællesskabsreglerne både under ægteskabet og ved separation, skilsmisse og død. Pakkeløsningen med fællesskabsregler er en del af ægteskabskontrakten, når der ikke er indgået særskilte aftaler. Men man kan jo også hævde, at det afgørende ikke er aftalen, men det faktisk levede liv at samlivet og fællesskabet er det bærende element for fællesskabsreglerne, og at ugift samliv derfor også bør være omfattet af (nogle) fællesskabsregler. Desuden kan reglerne tænkes at være afhængige af det faktiske fællesskab, der udfoldes i den enkelte familie i stedet for standardløsninger. Herved kan der ses på berigelsessynspunkter og medvirkenssynspunkter og på det samlivsskadesynspunkt, som har vundet indpas på en række områder. Aftale kontra samliv Standard kontra konkret

14 Planen for fremstillingen Indhold Lovens funktion Hvilket indhold skal fællesskabsreglerne have? Skal de omfatte de klassiske elementer, omtalt ovenfor, eller skal disse ændres måske begrænses i visse henseender. Det vil være nærliggende at tænke reglerne ind i den sociale virkelighed, som viser, hvilket fællesskab der typisk er i dag og mellem hvem. Skal fællesejet være altomfattende? Og skal deleafvisning af pensioner fastholdes, når de udgør en meget væsentlig del af ægtefællers formue i dag? Endelig er der en del mere værdi-orienterede og lovtekniske spørgsmål ifm. udformning af fællesskabsregler. Lovens funktion er bl.a. at beskytte personer og værdier, at påvirke normer og at medvirke til konfliktløsning og konfliktforebyggelse. I denne forbindelse har det betydning, om reguleringen er egnet til at bidrage til virkeliggørelsen af formålet med familieretten familiens succes samt om reglerne bliver udformet som klare regler eller regler, der i høj grad bygger på skøn. 1.7 Planen for fremstillingen På baggrund af det anførte vil fremstillingen beskrive og analysere fællesskabsreglerne ud fra de to hovedhensyn om fællesskab kontra individualisme, og om præceptive lovregler kontra kontraktsfrihed. I kapitel 2 beskrives og analyseres fællesskabsregler i forhold til børn, herunder i hvilket omfang forholdet mellem forældre og børn har inkluderet forskellige samlivsformer. I kapitel 3 beskrives de basale fællesskabsregler for ægtepar, og det analyseres, hvilket nærmere formål de forsøger at varetage. I kapitel 4 beskrives og analyseres andre familieformer i forhold til deres fællesskabsregler eller mangel på samme. I kapitel 5 beskrives mere detaljeret reglerne om formuefællesskab, herunder de almindelige formueretlige principper, som de i høj grad bygger på. I kapitel 6 beskrives og analyseres reglerne om råden og hæftelse, ud fra de forhold familien lever under i dag.

15 Kapitel 1 Familien og familieretten 15 I kapitel 7 beskrives og analyseres mulighederne for særeje, herunder særlig de beskyttelsesregler og aftalebegrænsninger, reguleringen tilbyder. I kapitel 8 beskrives og analyseres reglerne om bodeling. Da de er yderst beskedne, inddrages retspraksis og almindelige formueretlige principper i betydeligt omfang. I kapitel 9 beskrives og analyseres mulighederne for at indgå aftaler på familierettens område. Dette er yderst stedmoderligt behandlet i reguleringen, og en række afklaringer søges tydeliggjort. I kapitel 10 fremsættes en række fremtidsvisioner på baggrund af de foretagne analyser.