17. maj 2013 Sag 12/17849 Deres ref. Ja/th Klage over Energitilsynets afgørelse af 29. august 2005 om DONG Gas Distributions A/S åbningsbalance Næstved Varmeværk A.m.b.A har den 20. december 2012 klaget over Energitilsynets afgørelse af 29. august 2005 om DONG Gas Distribution A/S åbningsbalance. Sekretariat for Energitilsynet vurderer, at Næstved Varmeværk hermed anmoder om genoptagelse af sagen om DONG Gas Distribution A/S åbningsbalance fra 2005. Sekretariatet for Energitilsynet Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Tlf. 41 71 54 00 Mail post@energitilsynet.dk Web www.energitilsynet.dk Indstilling/ afgørelse På baggrund af nedenstående sagsfremstilling og vurdering afviser sekretariatet for Energitilsynet, at genoptage sagen om DONG Gas Distributions åbningsbalance fra 2005. Sagsfremstilling Næstved Varmeværk A.m.b.A har den 20. december 2012 anmodet om at få genoptaget Energitilsynets afgørelse af 29. august 2005 om DONG Gas Distribution A/S åbningsbalance. Sekretariat for Energitilsynet godkendte den 28. august 2005 (pkt.16 og 20 i afgørelsen) en regulatorisk åbningsbalance pr. 1. januar 2005 for DONG Gas Distribution A/S på 3.970 mio. kr., herunder en egenkapital på 34 mio kr. og ikke på 288 mio kr., som anmeldt. Der henvises til kapitel 8 i den dagældende indtægtsrammebekendtgørelse, nr. 38 af 14. januar 2005. Anmeldelsen var revisorpåtegnet (pkt. 43 i afgørelsen) og skete i medfør af 25 i indtægtsrammebekendtgørelsen (nr. 38 af 14. januar 2005). Sekretariatet vurderede (pkt. 6-9), at de regulatoriske åbningsbalancer opdeler selskabernes aktiver og passiver i hhv. anlægsaktiver på aktivsiden og nettogæld, egenkapital samt hensættelser til sløjfning og bortskaffelse af naturgasdistributionsanlæg (også kaldet abandonment) på pas-
2/7 sivsiden. Aktivsiden bestemmes residualt og svarer til størrelsen på et selskabs samlede passiver. Videre anførte Sekretariatet, at baggrunden for opgørelsen af selskabernes regulatoriske åbningsbalancer er, at selskaberne frem til 31. december 2002 var integrerede selskaber, som både drev forsynings- og distributionsvirksomhed. Med henblik på at sikre den mest retvisende adskillelse af de to aktiviteters økonomier, skal der udarbejdes og godkendes regulatoriske åbningsbalancer for naturgasdistribution alene. Endvidere anførtes, at en helt central problemstilling vedrørende de regulatoriske åbningsbalancer består i at opgøre, hvor stor en del af et selskabs samlede nettogæld kan henføres til distributionsaktiviteterne ved selskabsopsplitningen. Det er forrentning og afdrag på nettogælden, der indgår i indtægtsrammen, og som udgør næsten 70 pct. af indtægtsrammen. Høring Nærværende sag har ikke været forelagt Næstved Varmeværk i høring, da Sekretariatet for Energitilsynet ikke anser Værket for part i sagen. Nærværende sag har ikke været forelagt DONG Gas Distribution i høring, da sagen ikke genoptages. Lovgrundlag I det følgende angives de bestemmelser i love og bekendtgørelser m.v., der har relevans for de betragtninger og vurderinger, som fremgår i det efterfølgende kapitel, hvor sagsfremstillingens fakta vurderes i lyset af lovgrundlaget. Gennemgangen er tilrettelagt kronologisk og med udgangspunkt i retskildehierarkiet, således at love og bekendtgørelser citeres før retspraksis. Indtægtsrammebekendtgørelsen nr. 38 af 14. januar 2005 (historisk): Kapitel 8 Opgørelse af reguleringsmæssige åbningsbalancer 25. Distributionsselskaberne skal udarbejde åbningsbalancer for distributionsaktiviteterne pr. den 1. januar 2005. Stk. 2. Selskaberne anmelder foreløbige åbningsbalancer til Energitilsynet senest 15. februar 2005 og endelige åbningsbalancer senest den 1. juni 2005. Åbningsbalancerne skal være påtegnet af en statsautoriseret eller registreret revisor. Energitilsynet træffer afgørelse om, hvorvidt de anmeldte åbningsbalancer kan godkendes. 26. Ved udarbejdelsen af et selskabs reguleringsmæssige åbningsbalance for distributionsaktiviteterne værdisættes anlægsaktiverne som summen af nettogælden, hensættelser til abandonment og egenkapitalen, jf. bilag 3 og 27 stk. 1. Stk. 2. Den nettogæld, der henføres til distributionsaktiviteterne, kan maksimalt udgøre det beløb, der fremkommer ved en opgørelse efter principperne i bilag 3. Stk. 3. I virksomheder med forpligtelser over for en kommune som følge af kommunens betaling af tjenestemandspension optjent inden den 31. december 1999, hvortil
3/7 der ikke er hensat midler, optages den aktuarmæssigt opgjorte forpligtelse som gæld til kommunen i åbningsbalancen. Stk. 4. I virksomheder, som hæfter for gældsforpligtelser i medfør af 60 a, stk. 1, i lov om naturgasforsyning opgives eventualforpligtelsen i en note til åbningsbalancen. Stk. 5. Energitilsynet kan fastsætte regler om opgørelsen af abandonment og omfanget heraf. 27. Egenkapitalen opgøres i den reguleringsmæssige åbningsbalance som indskudskapital. Maksimal pris bekendtgørelsen, nr. 579 af 22. juni 2000 (historisk) 1. Hver måned beregner Energistyrelsen en reguleringsoliepris. Reguleringsolieprisen beregnes på basis af priser, inkl. alle statsafgifter, for køb af 1.000 liter fyringsgasolie frit leveret i tankbil fra de til enhver tid værende fire største olieselskaber. Der udregnes et simpelt gennemsnit af de nævnte listepriser og foretages en vægtning over tid efter det antal dage, listepriserne har været gældende i reguleringsperioden. Reguleringsperioden påbegyndes den 16. i en kalendermåned og afsluttes den 15. i den følgende kalendermåned. 2. Den maksimale gennemsnitlige pris, ekskl. merværdiafgift, der er gældende i en måned for 1 Nm 3 naturgas med en nedre brændværdi på 39,6 MJ/Nm 3, beregnes således, at den samlede udgift til køb af naturgas, inkl. faste afgifter og lignende, ved et forbrug på 1.800 Nm 3 naturgas pr. år sva~rer til den i 1 sidst fastsatte reguleringsoliepris for 2.000 liter fyringsgasolie. Den maksimale og den faktiske naturgaspris reguleres fra og med den 1. i hver måned. Stk. 2. Hvis den nedre brændværdi for naturgas er forskellig fra 39,6 MJ/Nm 3, ændres den maksimale pris pr. Nm 3 naturgas forholdsmæssigt. 3. Den maksimale naturgaspris som nævnt i 2 reguleres for betaling for tilslutning til naturgasnettet, hvor der er opkrævet tilslutningsafgift. Regulering foretages over for den til enhver tid værende ejer, lejer eller andelshaver af ejendommen, jf. lov om naturgasforsyning 9, stk. 3. Stk. 2. Der foretages fradrag i den maksimale naturgaspris for betaling for tilslutning til naturgasnettet efter stk. 1 over en periode på fem år fra det tidspunkt, hvor tilslutning til naturgasnettet foretages. Stk. 3. Fradrag efter stk. 2 udgør 20 pct. pr. år af den samlede betaling for tilslutningen. Fradraget reguleres med udviklingen i nettopristallet fra tidspunktet, hvor betaling for tilslutning finder sted, til det tidspunkt, hvor der foretages fradrag i den maksimale naturgaspris. 4. Foreligger der i løbet af året ikke mulighed for at foretage fradrag for betaling for tilslutning i den maksimale naturgaspris efter 3 som følge af manglende gaskøb, foretages der ikke fradrag i den maksimale naturgaspris. I det omfang der ikke helt eller delvist kan foretages fradrag i den maksimale naturgaspris i perioden fortabes muligheden for fradrag i den maksimale naturgaspris. Stk. 2. Der reguleres ikke efter 3 i beregningen af den maksimale naturgaspris for betaling for etablering af stikledning af en længde ud over 20 løbemeter fra skel. 5. Reguleringsolieprisen, den maksimale naturgaspris og den faktiske naturgaspris for en måned er offentligt tilgængelige. 6. Bekendtgørelsen gælder ikke for naturgasforbrugere, der gør brug af retten til valg af leverandør. 7. Bekendtgørelsen træder i kraft den 1. juli 2000. Stk. 2. Samtidig bortfalder bekendtgørelse nr. 654 af 2. september 1998. Klagenævnets afgørelse partsstatus i sagen om Bedsted Kraftvarmes tariffer af 24. september 2010 (J.nr.: 1021-256) Klager har som varmeforbruger indgået aftale med Bedsted Fjernvarme
4/7 A.m.b.a. om levering af varme. Energitilsynets tilsynssag angår tariferingen af den faste afgift generelt for forsyningsområdets varmekunder. Henset til den forholdsmæssige størrelse, som den faste afgift udgør ud af den samlede varmeregning, kan det ikke udelukkes, at klager har en væsentlig interesse i tariferingen af den faste afgift og dermed i tilsynssagen. På den anden side skal interessen i sagen udover at være væsentlig også være individuel. Energiklagenævnet finder efter en konkret vurdering, at klager ikke har en sådan individuel interesse i sagen, at det kan begrunde partsstatus. Energiklagenævnet har herved lagt vægt på, at Energitilsynets tilsynssag berører alle varmeforbrugere i forsyningsområdet, der betaler fast afgift. Kredsen af varmeforbrugere, der berøres af Energitilsynets tilsynssag, er derfor omfattende. Det kan ikke på baggrund af sagens oplysninger lægges til grund, at klager vil blive særligt berørt i forhold til de øvrige varmeforbrugere. Dette understøttes af, at klagers ejendom er et enfamilieshus med tilknyttede erhvervsdele, der ikke anvendes. Klager er således ikke storkunde hos Bedsted Fjernvarme A.m.b.a. (forbrugere med et ekstraordinært stort forbrug). Klagers interesse i Energitilsynets generelle sag vedrørende Bedsted Fjernvarme A.m.b.a. s tarifering af faste afgifter er således ikke individuel. Det forhold, at det var klagers henvendelse til Energitilsynet, der gav anledning til, at tilsynet undersøger det pågældende forhold nærmere, ændrer ikke ved, at klagers interesse i sagen ikke kan anses for tilstrækkelig individuel. Da klager ikke har en individuel interesse i sagen, kan klager ikke anses som part i Energitilsynets generelle sag vedrørende Bedsted Fjernvarme A.m.b.a. s faste afgifter. Klagenævnets afgørelse pligt til at realitetsbehandle henvendelser om afvisning af at rejse tilsynssag af 31. januar 2013, jf. bilag til afgørelsen (J.nr. 1021-12-146-41) Energiklagenævnet har i en række sager taget stilling til, om Energitilsynet har pligt til at realitetsbehandle henvendelser og klager, som tilsynet modtager. Der kan bl.a. henvises til Energiklagenævnets afgørelse af 15. december 2008, j.nr. 1021-21. Af denne afgørelse fremgår bl.a. følgende: [ ] Energiklagenævnets bemærkninger Energitilsynet er nedsat i medfør af elforsyningsloven 78. Af bestemmelsens stk. 1 fremgår, at der til varetagelse af tilsyns- og klagefunktion på energiområdet nedsættes et Energitilsyn. Det fremgår endvidere af elforsyningslovens 80, at Energitilsynet kan behandle og afgøre sager på eget initiativ eller på grundlag af en anmeldelse eller en klage. Varmeforsyningsloven og de øvrige love, som Energitilsynet fører tilsyn med, indeholder ikke på samme måde som elforsyningsloven specifikke bestemmelser om Energitilsynets tilsyns- og klagefunktion. Det er dog Energiklagenævnets opfattelse, at de generelle bestemmelser i elforsyningslovens 78 og 80 om Energitilsynets funktioner og nedsættelse finder anvendelse på Energitilsynet som sådan, uafhængig af, hvilket lovområde Energitilsynet konkret behandler sager efter. Energiklagenævnet har herved lagt vægt på, at Energitilsynet blev nedsat med hjemmel i elforsyningsloven, og at det derfor er naturligt, at generelle bestemmelser om Energitilsynets funktioner m.v. findes i elforsyningsloven. Det følger ligeledes af ordlyden af elforsyningslovens 78, stk. 1, at Energitilsynet varetager tilsyns- og klagefunktioner på energiområdet.
5/7 Tilsynsmyndigheder har efter almindelig forvaltningsretlig praksis som sådan ikke pligt til at behandle alle klager. Det er fast antaget vedrørende tilsynsordninger, hvor én forvaltningsmyndighed fører tilsyn/kontrol med en anden forvaltningsmyndighed. Det samme må antages at være udgangspunktet i forhold til et lovbestemt tilsyn med en erhvervssektor som Energitilsynets virksomhed er udtryk for medmindre en konkret fortolkning af den enkelte tilsynsbestemmelse måtte ændre herved. Dette udgangspunkt, hvorefter en tilsynsmyndighed ikke har pligt til at behandle klager eller andre henvendelser, gælder uanset, om den person, som klager, må anses for at have en væsentlig og individuel interesse i det forhold, der klages over (partsstatus/klageberettiget til Energitilsynet). Der henvises herved til Folketingets Ombudsmands udtalelse i Folketingets Ombudsmands Beretning 1990, side 83 ff. (FOB 1990.83). Udtalelsen findes bl.a. på det fælles statslige retsinformationssystem, www.retsinfo.dk under betegnelsen FOU 1990.83. For så vidt angår en nærmere fortolkning af de generelle tilsynsbestemmelser i elforsyningslovens 78, stk. 1, og 80 finder Energiklagenævnet, at disse ikke pålægger Energitilsynet en pligt til at behandle klagesager. Energiklagenævnet har herved navnlig lagt vægt på, at det af elforsyningslovens 80 følger, at Energitilsynet bl.a. på baggrund af en klage kan tage en sag op. Energiklagenævnet skal i det hele henvise til Elforsyningsloven med kommentarer af Bent Ole Gram Mortensen, 2. udgave 2004, Jurist- og Økonomforbundets forlag side 439 ff. Energiklagenævnet finder endvidere, at anvendelsen af udtrykket klagefunktion i elforsyningslovens 78, stk. 1, ikke uden en nærmere præcisering i lovens forarbejder med tilstrækkelig klarhed pålægger Energitilsynet en egentlig pligt til at behandle klager. Energiklagenævnet bemærker hertil, at lovgivningen på det energiretlige område kan indeholde særskilte bestemmelser, som i konkrete tilfælde medfører en pligt for Energitilsynet til at behandle klager (f.eks. varmeforsyningslovens 23 k, stk. 4). En sådan pligt følger dog som anført ovenfor ikke af de generelle tilsynsbestemmelser i elforsyningslovens 78, stk. 1, og 80. En tilsynsmyndighed som Energitilsynet har alene pligt til at realitetsbehandle henvendelser/klager, i hvilke der rejses konkret begrundet mistanke om, at der enten foreligger en lovovertrædelse af nogen betydning eller er udvist en ulovlig adfærd. Heraf følger, at en myndighed som minimum må foretage en vurdering af, om en henvendelse/klage rejser en sådan mistanke. Der henvises herved til FOB 1990.83 (se nærmere ovenfor), hvori det i en sag vedrørende Monopoltilsynet og Industriministeriet udtales, at det næppe er muligt at præcisere omfanget af pligten til at behandle konkrete sager nærmere end til, at der på den ene side ikke er pligt til at behandle alle klager eller andre henvendelser, hvor der er påstand om, at loven overtrædes, mens der på den anden side er pligt til at realitetsbehandle henvendelser, hvor der rejses konkret begrundet mistanke om, at der foreligger en lovover Klagenævnets afgørelse - genoptagelse af SEAS åbningsbalance - af 27. januar 2011 (j.nr. 1011-10-1-42) En myndighed kan i visse tilfælde genoptage behandlingen af en sag. Det gælder navnlig i tilfælde, hvor der i forbindelse med en anmodning om genoptagelse fremkommer nye faktiske oplysninger af så væsentlig betydning for sagen, at der er en vis sandsynlighed for, at sagen ville have fået et andet udfald, hvis oplysningerne havde foreligget i forbindelse med myndighedernes oprindelige stillingtagen til sagen. Derudover kan sagen bl.a. genoptages, hvis der er mangler ved den oprindelige afgørelse, herunder ikke uvæsentlige behandlingsfejl. Reglerne om genoptagelse følger af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger og er beskrevet nærmere i den forvaltningsretlige litteratur. Nævnet kan bl.a. henvise til Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2. udgave (2002), side 915 ff. Klager har som professionel aktør, i lighed med de øvrige transmissionsselskaber, selv valgt metoden for vurderingen af netaktivernes restlevetid og derved værdiansættelsen
6/7 af netaktiverne. Hertil kommer, at der er gået mere end 8 år, før der anmodes om en genoptagelse, hvilket nok kunne være sket i 2004-2005, hvor Elkraft System lavede deres analyse. Under disse omstændigheder, og når henses til, at efterregulering for en nu snart ca. 10-årig periode med de eventuelle konsekvenser en sådan efterregulering må antages at medføre, og af de af Energitilsynet i øvrigt anførte grunde kan Energiklagenævnet tiltræde, at Energitilsynet ikke har imødekommet klagers anmodning om genoptagelse af klagers åbningsbalance pr. 1. januar 2000. Vurdering Ad partsstatus: Det er indledningsvis Sekretariatets vurdering, at Næstved Varmeværk ikke er part i sagen. Energiklagenævnet har i flere sager taget stilling til, hvem der kan anses for at være part i en klagesag. Det følger heraf, at der kræves en væsentlig og individuel interesse i, at afgørelsen ændres for at opnå partsstatus. Værket har som kunde hos DONG Gas Distribution efter Sekretariatets vurdering en interesse i DONG Gas Distributions fastsatte priser. En interesse skal imidlertid - udover at være væsentlig - også være individuel, jf. bl.a. Energiklagenævnets afgørelse om Bedsted kraftvarme, J.nr.: 1021-256. Sekretariatet finder efter en konkret vurdering ikke, at Værket har en individuel interesse i sagen. Sekretariatet lægger herved vægt på, at prisen opkræves hos alle DONG Gas Distributions kunder i denne køberkategori. Således anser sekretariatet ikke Værket for at være part i den generelle sag om DONGs åbningsbalance. Ad genoptagelse: Endvidere finder Sekretariatet ikke på baggrund af Værkets henvendelse grund til at genoptage sagen om DONG Gas Distributions åbningsbalance. Energitilsynet har for det første ikke pligt til at realitetsbehandle henvendelser og klager, som tilsynet modtager, jf. senest bilaget til Energiklagenævnets afgørelse af 31. januar 2013, jf. bilag til afgørelsen, J.nr. 1021-12-146-41. Det følger heraf, at en tilsynsmyndighed som Energitilsynet alene har pligt til at realitetsbehandle henvendelser/klager, i hvilke der rejses konkret begrundet mistanke om, at der enten foreligger en lovovertrædelse af nogen betydning eller er udvist en ulovlig adfærd. Sekretariatet vurderer, at henvendelsen/ klagen ikke rejser en sådan mistanke, se nedenfor om maksimal pris bekendtgørelsen. Sekretariatet lægger for det andet særligt vægt på, at afgørelsen om åbningsbalancen er truffet i 2005 over 7 år før indsigelsen er fremsendt til Energitilsynet, og at en indsigelse herimod burde være fremkommet langt tidligere, jf. også klagenævnets afgørelse om SEAS åbningsbalance, jnr. 1011-10-1-42.
7/7 Ad maksimal pris bekendtgørelsen: Endelig bemærker Sekretariatet, at den økonomiske regulering af naturgasdistributionsselskaberne frem til 2005 var baseret på et maksimal pris princip, jf. bkg. 579 af 22. juni 2000 (nu ophævet), som bl.a. indebar, at gælden i årene efter investeringen kun vanskeligt kunne nedbringes. Sekretariatet anerkender, at naturgasdistributionsselskaberne således har skubbet gældsafviklingen foran sig men bemærker, at det er et resultat den dagældende regulering. Afgørelse På baggrund af ovennævnte sagsfremstilling og vurdering afviser sekretariatet for Energitilsynet, at genoptage sagen om DONG Gas Distributions åbningsbalance fra 2005. Klagevejledning Eventuel klage over denne afgørelse kan indbringes for Energiklagenævnet. Klagen skal være skriftlig og være kommet frem til klagenævnet inden 4 uger efter dette brev er modtaget. Klagen sendes til: Energiklagenævnet Frederiksborggade 15 1360 København K Tlf: 33 95 57 85 Fax: 33 95 57 99 E-mail: ekn@ekn.dk Energiklagenævnets kontortid kan have betydning for, om klagen er modtaget i rette tid. Læs mere på klagenævnets hjemmeside, www.ekn.dk, under menuen "Klagebehandling". På Energiklagenævnets hjemmeside findes også klagenævnets forretningsorden, der bl.a. indeholder bestemmelser om: hvilke love, der giver klageadgang til nævnet nævnets sammensætning formandens opgaver indgivelse af klage gebyr oplysninger, der indgår i sagerne afgørelser Eventuelle spørgsmål kan rettes til undertegnede. Kopi af afgørelsen er samtidig sendt til Dong Gas distribution A/S.