ERHVERVSDRIVENDE FONDE

Transkript

1 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE Særtryk af artikel bragt i DEN DANSKE FONDSANALYSE 2014 udgivet i juni 2014 af

2 HORTENS FONDSRETLIGE ERFARING OG EKSPERTISE FONDSRETLIG ERFARING OG EKSPERTISE Horten er specialiseret inden for fondsret. Vores erfaring bygger dels på mange års repræsentation af erhvervsdrivende fonde, familiefonde og velgørende fonde samt selvejende institutioner og rådgivning om tilrettelæggelsen og struktureringen af aktiviteter, hvori fonde med fordel kan anvendes, dels på tidligere ansættelse i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (det nuværende Erhvervsstyrelsen) som registrerings- og fondsmyndighed for erhvervsdrivende fonde og omfattende deltagelse i bestyrelsesarbejde for fonde. Vores ekspertise favner alle facetter af fondsretten og fonde etableret på vidt forskellige grundlag, hvad enten der er tale om et privatretligt eller offentligretligt grundlag, f.eks. med henblik på at eje større eller mindre virksomheder eller at varetage opgaver baseret på særskilte overenskomster med det offentlige. Vi har indgående erfaring med de særlige områder, der for fonde og selvejende institutioner er underlagt tilsyn fra fondsmyndighedernes side og jævnligt kræver en nærmere til tider indgående dialog med fondsmyndighederne. FORFATTERNE Jim Øksnebjerg Partner Horten Advokatpartnerselskab Tlf Mob jim@horten.dk Torsten Hoffmeyer Partner Horten Advokatpartnerselskab Tlf Mob th@horten.dk Specialer: Fonde og foreninger Selskabs- og børsret Virksomhedsoverdragelse Jim Øksnebjerg har omfattende ekspertise og praktisk erfaring indenfor alle områder af fondsretten og selskabsretten. Herudover rådgiver Jim Øksnebjerg om strukturering og forhandling af komplekse samarbejdsformer og transaktioner, herunder virksomhedsoverdragelser og investeringer i børsnoterede og unoterede selskaber. Han har også beskæftiget sig indgående med de kontrakts- og erstatningsretlige forhold relateret til de nævnte områder, herunder bestyrelsesansvar. Jim Øksnebjerg har omfattende erfaring med fondsmyndighedens administrative praksis, herunder fra sin tidligere ansættelse i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Specialer: Fonde og foreninger Selskabs- og børsret Virksomhedsoverdragelse Torsten Hoffmeyer beskæftiger sig primært med strategisk og juridisk rådgivning til privatejede, fondsejede og børsnoterede virksomheder. I den forbindelse har han indgående erfaring med løsning af de problemstillinger, der opstår som følge af de særlige bindinger som lovgivningen og fundatsen pålægger fondsejede virksomheder. Herudover har Torsten Hoffmeyer betydelig erfaring med bestyrelsesarbejde i en række danske virksomheder og fonde, herunder C. L. Davids Fond og Samling, Léonie Sonnings Musikfond, Oluf Brønnums Fond, Incentivefonden og Ferd. og Ellen Hindsgauls Almennyttige Fond. På vores hjemmeside kan du læse flere artikler om fonde. Du kan også tilmelde dig vores nyhedsbrev, hvor vi bringer nyheder og information om relevante arrangementer. SIDE 2 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

3 INDHOLDSFORTEGNELSE INDHOLDSFORTEGNELSE Indledning...4 Kort om den historiske udvikling...5 Erhvervsfondsudvalget...6 Bestyrelsens sammensætning...6 Sidestilling af væsentlige gavegivere og bidragsydere og lignende med fondens stifter...11 Bestyrelsens virke...12 Revisors rolle...15 Uddelinger Kapitalforhold og efterfølgende erhvervelser Fusion Fondsmyndigheden m.v Årsregnskabsloven (oplysningsforpligtelser)...22 Fondsbestyrelsen bør være særligt opmærksom på: Vedtægten Behovet for ændringer kan f.eks. vedrøre oplysning om væsentlige gavegivere m.v., bestyrelsens sammensætning og beslutningsdygtighed (quorum), spørgsmålet om formandens stemme skal være udslagsgivende ved stemmelighed og udpegning af revisor. Forretningsorden for bestyrelsen Alle fondsbestyrelser skal have en forretningsorden og skal derfor sørge for udarbejdelse heraf eller evt. opdatering af den gældende forretningsorden. Fondens daglige ledelse Hvis der ikke er ansat en direktion, skal de daglige ledelsesopgaver fordeles blandt bestyrelsesmedlemmerne. Lovligheden af en eventuel aftale med en administrator bør overvejes. Aftaler med ledelsesmedlemmer Behovet for dokumentation for aftaler om andet end ledelseserhvervet bør overvejes. Uddelingspolitik og udvidede oplysningsforpligtelser Der indføres pligt til formulering af en uddelingspolitik og udvidede oplysningsforpligtelser bl.a. vedrørende transaktioner mellem fonden og dens nærtstående, herunder ledelsesmedlemmer, deres nærtstående familie og virksomheder. God fondsledelse En komité vil udstede nye anbefalinger om god fondsledelse, som fondsbestyrelsen vil skulle forholde sig. SIDE 3 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

4 INDLEDNING INDLEDNING 1 Den 3. juni 2014 vedtog Folketinget den nye lov om erhvervsdrivende fonde, som medfører væsentlige ændringer for langt de fleste af de omkring 1300 erhvervsdrivende fonde i Danmark. Den nye lov indebærer blandt andet øget åbenhed om bestyrelsens aktiviteter og uddelinger, en stramning af kravene til ledelsen og en styrkelse af fondsmyndighedens muligheder i forhold til bestyrelsen. Loven bliver betydeligt mere omfangsrig, hvilket foruden introduktionen af nye regler i høj grad hænger sammen med en generel modernisering af loven, idet en del af de i administrativ praksis udviklede regler og en del regler fra eksisterende bekendtgørelser optages i loven, ligesom erhvervsfondsloven tilpasses, således at den med respekt for fondes særlige forhold i højere grad kommer på linje med selskabsloven. Omkring 200 fonde skifter fondsmyndighed, idet Erhvervsstyrelsen bliver fondsmyndighed for samtlige erhvervsdrivende fonde. Ændringerne skal ifølge lovens forarbejder særligt ses i lyset af: At selskabslovgivningen har undergået en væsentlig modernisering, og man ønsker at opretholde et neutralitetsprincip, hvorved der tilvejebringes en sammenhængende og ligeartet retstilstand til regulering af forholdene for erhvervs mæssig virksomhed i Danmark under iagttagelse af de særlige kendetegn for den enkelte virksomhedsform, herunder fonden. At udviklingen generelt har medført et øget fokus på ansvarlighed, åbenhed og god virksomheds- og ledelseskultur. At der i de seneste år har været rejst spørgsmål vedrørende gennemsigtigheden og tilsynet med de erhvervsdrivende fonde, herunder rammerne for ledelsen, dens sammensætning og uafhængighed. At det er vigtigt for vækst og erhvervsudvikling i Danmark, at fondsmodellen også i fremtiden anses for attraktiv. 1 Indholdet af denne fremstilling kan ikke sidestilles med eller erstatte juridisk rådgivning. Redaktionen er afsluttet den 10. juni En lang række af de hidtil gældende regler er indholdsmæssigt uændrede. Det gælder f.eks., kriterierne for hvornår en fond må anses for erhvervsdrivende (som minimum en ved stiftelsen budgetteret erhvervsmæssig bruttoindtægt på kr.), kravet om en grundkapital på kr., krav om fondsmyndighedsgodkendelse af vedtægtsændringer og ekstraordinære dispositioner, medarbejderrepræsentation i bestyrelsen, og at der ikke stilles krav om bestemte minimumsuddelinger. Efter en kort introduktion til den historiske udvikling i reguleringen af fonde gennemgår denne artikel den nye erhvervsfondslovs væsentligste ændringer i forhold til den hidtidige lovgivning om erhvervsdrivende fonde. Med hensyn til ikrafttræden ligger det fast, at bestemmelsen om overgang af fondsmyndighedsopgaver fra Civilstyrelsen til Erhvervsstyrelsen træder i kraft den 1. december Ikrafttrædelsestidspunktet for resten af loven fastsættes af erhvervs- og vækstministeren, hvilket forventes at ske i takt med, at de relevante ændringer i Erhvervsstyrelsens IT-system kommer på plads, måske ved årsskiftet 2014/2015 og senest i sommeren Visse, men ikke alle, den nye erhvervsfondslovs overgangsregler for eksisterende fonde berøres nedenfor. Folketinget behandler i skrivende stund et forslag til ændring af lov om fonde og visse foreninger, som gælder for de fleste ikke-erhvervsdrivende fonde, og som forventes vedtaget senere i juni I betragtning af skattereglernes væsentlige betydning for rammevilkårene for de erhvervsdrivende fonde er det bemærkelsesværdigt, at der ikke i forbindelse med moderniseringen af reguleringen af erhvervsfondene er sket en ændring af skattereglerne, navnlig beskatningsforholdene ved fondes stiftelse og overtagelse af erhvervsvirksomheder. Det følger dog af regeringens Vækstplan DK fra 2013, at forholdene for de erhvervsdrivende fonde skal forbedres, så overtagelse af virksomheder kan ske med skattemæssig succession. Dette er i overensstemmelse med Erhvervsfondsudvalgets anbefalinger. Der er i planen afsat en årlig ramme på 300 mio. kr. fra Erhvervs- og Vækstministeren har i forbindelse med offentliggørelsen den 3. juni 2014 af vedtagelsen af den nye erhvervsfondslov henledt opmærksomheden på, at der med virkning fra 2016 (ikke 2015 som SIDE 4 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

5 KORT OM DEN HISTORISKE UDVIKLING oprindeligt påtænkt) ikke skal betales aktieindkomst af avancen hos den hidtidige ejer, når denne donerer virksomheden til fonden. Det oplyses samtidig, at regeringen vil præsentere et konkret forslag til udmøntningen af den afsatte ramme på 300 mio. kr. årligt fra KORT OM DEN HISTORISKE UDVIKLING TIDEN FREM TIL DEN FØRSTE FONDSLOV I flere århundreder har der eksisteret fondslignende konstruktioner i Danmark, herunder eksempelvis selvejende kirkelige institutioner i den tidlige middelalder. Gennem tiderne er der anvendt mange forskellige betegnelser for disse konstruktioner, f.eks. stiftelser, legater, selvejende institutioner og fonde. Allerede under enevælden indførtes tvungen offentlig registrering af nærmere bestemte former for stiftelser, og gennem århundreder har der været adgang til at opnå stadfæstelse (kongelig konfirmation) på fondes fundatser, en stadfæstelsespraksis som sidenhen blev varetaget af det ministerium, hvis forretningsområde fondens formål hørte under. Fra 1889 kunne selvejende institutioner frivilligt lade sig registrere i lokale handelsregistre oprettet i henhold til den dagældende firmalov. Stiftelser blev allerede i 1922 underlagt indkomstskattepligt efter Statsskatteloven. Dette affødte en praksis for håndtering af fonde i skattemæssig henseende, herunder udvikledes eksempelvis betingelserne for at anerkende en fondsdannelse som et selvstændigt skattesubjekt. DEN FØRSTE OG FØLGENDE FONDSLOVE Fondsbetænkningen Den 14. juli 1978 nedsatte Justitsministeriet et udvalg, som havde til formål at udarbejde et forslag til lov om fonde samt lov om erhvervsdrivende fonde. Udvalget afgav i 1982 en omfattende betænkning indeholdende redegørelser for en lang række forhold vedrørende fonde og udkast til de to love. Udvalget fandt blandt andet, at der var behov for et overblik og øget offentlighed om eksisterende fonde, herunder den betydelige kapital, som erhvervs- drivende fonde rådede over. Ved øget indblik kunne myndighederne føre nærmere tilsyn samt oplyse offentligheden om fondenes eksistens og formål. Fondsregistret Som en forløber til de to materielle fondslove indførtes fra den 1. juni 1983 lovkrav om registrering af fonde i Fondsregistret. Fondsregistret hørte under det daværende Familieretsdirektorat (som sidenhen blev til Civilretsdirektoratet og i dag er Civilstyrelsen). Der blev registreret en række oplysninger om de anmeldte fonde, men der blev ikke foretaget en legalitetskontrol, og selve registreringen var således ikke udtryk for, at den anmeldte retsdannelse rent juridisk skulle anerkendes som en fond. Lov om fonde og visse foreninger og lov om erhvervsdrivende fonde Med fondslovenes vedtagelse i 1984 indførtes en materiel lovregulering af de omfattede fonde hvad angår en række forhold, f.eks. navn, registrering, indhold af fundats, kapitalforhold, ledelse, årsregnskab og revision og uddeling af midler samt straffebestemmelser. Registrering i fondsregistret blev med virkning fra den 1. januar 1985 en gyldighedsbetingelse for nystiftede fonde, og fondsregistret foretog en juridisk prøvelse af, hvorvidt anmeldte fonde opfyldte betingelserne for at kunne anses for en fond. Spørgsmålet om en retsdannelse kunne anses for en fond blev imidlertid ikke lovreguleret og har frem til den netop vedtagne lovændring beroet på uskrevne retsgrundsætninger. Erhvervsdrivende fonde skulle fra 1. januar 1985 tillige registreres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (det nuværende Erhvervsstyrelsen). Med virkning fra 1. januar 1992 blev fondsregistret nedlagt, hvilket indebærer, at der ikke længere eksisterer et samlet register vedrørende fonde. Kravet om særskilt registrering af erhvervsdrivende fonde opretholdtes, og Erhvervsstyrelsen fører den dag i dag et register over erhvervsdrivende fonde omfattet af erhvervsfondsloven. Selskabslovgivningen har gennemgået en større modernisering i 2009 og senest ved indførelsen af SIDE 5 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

6 ERHVERVSFONDSUDVALGET iværksætterselskaber i Fondslovgivningen har dog ikke fulgt samme udvikling. I modsætning til selskabslovgivningen er fondslovgivningen ikke drevet af EU-lovgivning eller international konkurrence. Der har som følge heraf ikke været samme behov for modernisering, og fondslovene har ikke undergået væsentlige ændringer siden vedtagelsen i EU-forordning om den europæiske fond I februar 2012 fremsatte EU-kommissionen et forslag til en forordning om en Statut for den europæiske almennyttige fond. Arbejdet er dog efterfølgende gået i stå, hvorfor der ikke forventes en forordning herom foreløbig. ERHVERVSFONDSUDVALGET I foråret 2012 nedsatte Erhvervs- og Vækstministeriet Erhvervsfondsudvalget med henblik på forberedelse af en modernisering af reguleringen af de erhvervsdrivende fonde. Udvalget fik til opgave at belyse og vurdere: Om den nuværende lovgivning giver tilstrækkelig fremtidssikrede rammer for, at fondsmodellen er attraktiv og fortsat kan bidrage til vækst- og erhvervsudvikling. Hvilke konsekvenser den nyligt gennemførte modernisering af selskabslovgivningen bør have for de erhvervsdrivende fonde. Behovet for en styrkelse af reglerne vedrørende gennemsigtighed, uafhængighed, ledelse og samfundsansvar. Behovet for at styrke det offentlige tilsyn med erhvervsdrivende fonde. Udvalget fik videre til opgave at udarbejde et udkast til ændring af lov om erhvervsdrivende fonde og eventuelt udkast til anbefalinger til god fondsledelse, såfremt nogle forhold egner sig bedre til at blive reguleret via anbefalinger end ved egentlige lovregler. Som baggrund for kommissoriet blev der blandt andet henvist til, at de erhvervsdrivende fonde spiller en vigtig rolle i dansk erhvervsliv, at mangfoldigheden blandt de erhvervsdrivende fonde er stor, at udviklingen generelt har betydet øget fokus på ansvarlighed, åbenhed og god virksomheds- og ledelseskultur, at der de foregående par år var rejst spørgsmål vedrørende gennemsigtigheden og tilsynet med de erhvervsdrivende fonde, herunder rammerne for ledelsen, dens sammensætning og uafhængighed, samt at det er vigtigt for vækst- og erhvervsudviklingen i Danmark, at fondsmodellen også i fremtiden anses for attraktiv. Erhvervsfondsudvalgets rapport om fremtidens regulering af erhvervsdrivende fonde blev offentliggjort i december 2012, og den netop vedtagne erhvervsfondslov bygger hovedsageligt på denne rapport. Erhvervsfondsudvalget har endvidere udarbejdet udkast til en række anbefalinger om god fondsledelse, og en endnu ikke nedsat komité forudsættes at udstede sådanne anbefalinger. Skattereglerne var undtaget fra kommissoriet, men Erhvervsfondsudvalget anbefalede ikke desto mindre, at der skabes mulighed for skattemæssig succession ved fondes overtagelse af en bestående virksomhed. Som anført i indledningen planlægger regeringen at indføre mulighed for skattemæssig succession, men først med virkning fra BESTYRELSENS SAMMENSÆTNING SELVSTÆNDIG LEDELSE (I FORHOLD TIL STIFTER M.V.) Fondsbegrebet har hidtil været baseret på uskrevne regler udviklet over en meget lang årrække. Den nye erhvervsfondslov indeholder som noget nyt en udtrykkelig definition af en erhvervsdrivende fond, hvorved forstås en juridisk person som besidder en formue, der er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue til varetagelse af et eller flere bestemte formål, som skal kunne efterleves i en længere årrække, hvor rådighedsbeføjelserne over fonden tilkommer en i forhold til stifter selvstændig ledelse, hvor der udøves erhvervsaktivitet, og hvor ingen fysisk eller juridisk person uden for fonden har ejendomsretten til fondens formue. Det fremgår af de konkrete bemærkninger til lovforslaget, at afgørelsen af, om en organisationsform kan betragtes som en erhvervsdrivende fond, fremadret- SIDE 6 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

7 BESTYRELSENS SAMMENSÆTNING tet skal bedømmes ud fra den anførte definition, som udspringer af de uskrevne fondsretlige grundsætninger, og at definitionen i vidt omfang er udtryk for en kodificering af Erhvervsstyrelsens administrative praksis og gennemførelse af Erhvervsfondsudvalgets rapport. De forskellige elementer i fondsdefinitionen vil som hidtil skulle undergives en nærmere fortolkning. I denne henseende er det særligt interessant at se på betingelsen om en i forhold til stifter selvstændig ledelse. I henhold til skattemyndighedernes praksis før fondslovene var det for at kunne anerkendes som et selvstændigt skattesubjekt et krav, at fonden havde en selvstændig ledelse, hvilket krav normalt ansås som opfyldt, når mindst ét medlem af bestyrelsen var uvildig og uafhængig i forhold til stifter. Da en fond ikke har en eller flere ejere, som kan føre kontrol med fondsbestyrelsen, ville fraværet af et uafhængigt medlem reelt set indebære selvbåndlæggelse, hvilket ikke anerkendes af hensyn til kreditorer m.v. Omhandlede krav videreførtes i administrativ fondsretlig praksis ved afgrænsning af fonde i henhold til fondslovene. Under arbejdet i Erhvervsfondsudvalget fremførte Erhvervsstyrelsen, at der altid må foretages en konkret vurdering, og at der derfor vil kunne være konkrete omstændigheder, som fører til, at ét uafhængigt medlem ikke er tilstrækkeligt. Samtidig anførtes, at der skal være tale om et egentligt uafhængigt medlem, som vil kunne sikre bestyrelsens selvstændighed, hvilket f.eks. ikke er tilfældet, hvis det uafhængige medlem ofte vil være inhabil og derfor ofte vil være afskåret fra at deltage i bestyrelsens behandling af konkrete sager. Flere uafhængige medlemmer må anses for at give en øget tilsikring af, at bestyrelsen varetager stifters vilje og fondens formål. I overensstemmelse med Erhvervsfondsudvalgets anbefalinger indeholder de konkrete lovbemærkninger til den nye erhvervsfondslov en nærmere beskrivelse af, hvor mange bestyrelsesmedlemmer, der skal være uafhængige af stifter. Antallet relaterer sig til antallet af vedtægtsbestemte bestyrelsesmedlemmer (således ses bort fra medarbejderrepræsentanter), idet 1/3 (afrundet) af den vedtægtsudpegede del af bestyrelsen skal være uafhængige medlemmer som følger: Mindst 1 uafhængigt medlem, når bestyrelsen består af 3-4 vedtægtsudpegede medlemmer. Mindst 2 uafhængige medlemmer, når bestyrelsen består af 5-8 vedtægtsudpegede medlemmer. Mindst 3 uafhængige medlemmer, når bestyrelsen består af 9-11 vedtægtsudpegede medlemmer. Mindst 4 uafhængige medlemmer, når bestyrelsen består af vedtægtsudpegede medlemmer. Det er ikke muligt at opnå dispensation fra kravet. Kravet om uafhængighed gælder ikke kun i forhold til stifteren selv, idet den nye lov, i øvrigt i overensstemmelse med administrativ praksis, sidestiller væsentlige gavegivere, bidragsydere og lignende med fondens stifter eller stiftere. Ifølge administrativ praksis stiller Erhvervsstyrelsen også krav om uafhængighed i forhold til legatmodtagere. Forslaget til ændring af lov om fonde og visse foreninger indeholder en tilsvarende definition af en fond, blot stilles ikke krav om erhvervsaktivitet. Det er i overgangsbestemmelserne i dette lovforslag fastsat, at for fonde, der er stiftet inden ændringslovens ikrafttræden (forventeligt 1. september 2014), indebærer fondsdefinitionen ikke krav om ændringer i forhold til sammensætningen af fondens bestyrelse. Erhvervsfondsloven indeholder ikke en tilsvarende overgangsbestemmelse for eksisterende fonde. Ifølge ministersvar på udvalgsspørgsmål under folketingsbehandlingen af lovforslaget er baggrunden, at Erhvervsstyrelsen i løbet af de seneste ca. 8 år i lyset af det fokus, der har været på corporate governance inden for den øvrige erhvervsregulering, har oparbejdet en praksis omkring strammere krav til uafhængige medlemmer i de erhvervsdrivende fonde. Dette både i de bestående fonde som led i den konkrete sagsbehandling og ved registrering af nye erhvervsdrivende fonde. Lovbemærkningernes præcisering af kravet til antallet af uafhængige medlemmer i fondsbestyrelsen er således ifølge Erhvervs- og Vækstministeriet udtryk for en fastlæggelse af gældende praksis for de erhvervsdrivende fonde, således at der ikke med SIDE 7 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

8 BESTYRELSENS SAMMENSÆTNING den nye erhvervsfondslov ændres på indholdet af den fondsretlige grundsætning om en uafhængig ledelse. Hvad der nærmere forstås ved uafhængighed i forhold til stifter m.v. er ikke præcist fastlagt. Der eksisterer imidlertid en del administrativ praksis herom. F.eks. er det udgangspunktet, at bestyrelsesmedlemmer udpeget af stifter m.v. ikke anses for uafhængige, ligesom nærtstående til stiftere m.v. ikke anses for uafhængige. I lovbemærkningerne anføres udtrykkeligt, at uafhængighed af stifter medfører som udgangspunkt, at der ikke er tætte relationer mellem stifter og medlemmer af fondens ledelse eller selve fonden. Familiemæssige relationer til personer, der ikke anses for uafhængige, medfører ligeledes, at der ikke kan være tale om uafhængighed. Et familiemedlems manglende uafhængighed smitter således af på det pågældende medlem af bestyrelsen. Kravet om bestyrelsens uafhængighed i forhold til stifter m.v. vil ifølge lovbemærkningerne blive suppleret af de anbefalinger om god fondsledelse, der angår ledelsens generelle uafhængighed og evne til upartisk at varetage fondens formål og interesser, og som vil blive fastsat af den i henhold til loven nedsatte komité (se nedenfor). Baseret på betingelsen om at en fond skal have en selvstændig ledelse, er der i øvrigt i den administrative praksis opstillet en række yderligere krav af betydning for bestyrelsens sammensætning, hvilke krav fortsat vil være gældende. F.eks. gælder det fortsat, at fondsbestyrelsen skal være fondens øverste myndighed, og at der ikke kan etableres interne organer i fonden, f.eks. et repræsentantskab, som tillægges ret til at udpege flertallet af fondsbestyrelsens medlemmer. SÆRLIGT OM EN STIFTERS OG EN STIFTERVIRK- SOMHEDS REPRÆSENTATION I BESTYRELSEN Stifter og dennes ægtefælle/samlever samt nærmere bestemte øvrige slægtninge til disse kan fortsat ikke uden fondsmyndighedens samtykke udgøre bestyrelsens flertal. Hvor en fond er stiftet af et selskab, har der efter den hidtil gældende erhvervsfondslov været forbud mod, at et flertal af fondsbestyrelsens medlemmer består af (i) den person, der direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af den stemmeberettigede kapital i stifterselskabet og/eller (ii) vedkommendes ægtefælle/ samlever og (iii) nærmere bestemte slægtninge til de under pkt. (i) og (ii) nævnte personer. Bestemmelsen ændres i den nye erhvervsfondslov, således at forbuddet gælder, hvor en virksomhed (ikke blot et selskab) stifter en fond, ligesom forbuddet gælder med hensyn til såvel personer, der direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af ejerandelene i stiftervirksomheden (selvom vedkommende ikke ejer mere end halvdelen af stemmeandelene i stiftervirksomheden), som personer, der direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af stemmeandelene i stiftervirksomheden (selvom vedkommende ikke ejer mere end halvdelen af kapitalen i stiftervirksomheden). Det er uafklaret, hvorvidt en stiftervirksomheds ejere, som hver for sig ejer halvdelen eller mindre af kapitalen henholdsvis stemmeandelene i stiftervirksomheden, kan have så tætte relationer, at de i forhold til det omhandlede forbud må identificeres med hinanden, således at de, deres ægtefælle/samlever og disses nærmere bestemte slægtninge ikke uden fondsmyndighedens samtykke kan udgøre fondsbestyrelsens flertal. Som noget nyt fastsættes endvidere i den nye erhvervsfondslov, at flertallet af stiftervirksomhedens ledelse og næmerer bestemte slægtninge til disse ikke uden fondsmyndighedens samtykke må udgøre fondsbestyrelsens flertal. De af ovennævnte forbud, som vedrører situationen, hvor en fond er stiftet af en virksomhed, finder ikke anvendelse for fonde stiftet før den 1. januar For fonde stiftet den 1. januar 1985 eller senere indrømmes en frist svarende til igangværende udpegningsperioder, dog senest 2 år efter lovens ikrafttræden, til at bringe bestyrelsessammensætningen i overensstemmelse med de skærpede krav relateret til personsammenfald med ledelsen af stiftervirksomheden, men der ses ikke i øvrigt at være fastsat overgangsregler relateret til omhandlede skærpede krav til bestyrelsens sammensætning. OVERLAP MELLEM FONDSBESTYRELSE OG FONDS- DIREKTION For god ordens skyld skal det nævnes, at der i henhold til den nye erhvervsfondslov fortsat gælder SIDE 8 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

9 BESTYRELSENS SAMMENSÆTNING forbud mod, at flertallet af fondsbestyrelsens medlemmer er ansat som direktører i fonden, ligesom en direktør i fonden ikke må være formand (eller næstformand) for fondsbestyrelsen. Fondsmyndighedens mulighed for at dispensere for sidstnævnte forhold videreføres ikke. FORBUD MOD NEDEFRA-OP UDPEGNING OG VIS- SE GENGANGERE FRA DATTERVIRKSOMHEDER OG ASSOCIEREDE VIRKSOMHEDER Forbud mod dattervirksomheders og associerede virksomheders udpegning af fondsbestyrelsesmedlemmer (nedefra-op) Ved loven indføres forbud mod, at ledelsen eller tilsvarende organ i en fonds dattervirksomheder eller associerede virksomheder samt de enkelte medlemmer heraf udpeger bestyrelsesmedlemmer i fonden. Ved en associeret virksomhed forstås en virksomhed, i hvilken fonden og dennes dattervirksomheder udøver en betydelig indflydelse på virksomhedens driftsmæssige og finansielle ledelse. Baggrunden for ændringen er, at nedefra-op udpegning efter Erhvervsfondsudvalgets opfattelse er udtryk for en uhensigtsmæssig governancestruktur, som sætter de sædvanlige kontrol- og tilsynsbeføjelser under pres, særligt i forhold til fondens rolle som aktiv, men kritisk kapitalejer i det udpegende selskab. Er f.eks. fondens stifter udpegningsberettiget til fondsbestyrelsen og samtidig medlem af en dattervirksomheds bestyrelse, vil forholdet være i strid med det omhandlede forbud. For fonde eksisterende på tidspunktet for lovens ikrafttræden gælder i relation til det nye forbud mod nedefra-op udpegning følgende overgangsordning: Hvor der alene udpeges et mindretal af fondsbestyrelsens medlemmer, er det ikke et krav at bringe bestyrelsens sammensætning i overensstemmelse med forbuddet. Hvor der udpeges et flertal af fondsbestyrelsens medlemmer, skal bestyrelsessammensætningen og dermed vedtægten ændres, således at de pågældende alene udpeger et mindretal af fondsbestyrelsens medlemmer. Igangværende udpegningsperioder respekteres, men ændringerne skal dog senest være gennemført to år efter lovens ikrafttræden. Forbud mod at formanden eller næstformanden i fondsbestyrelsen er direktør i dattervirksomhed eller associeret virksomhed Det stilles som et nyt krav i erhvervsfondsloven, at fondsbestyrelsens formand og næstformand ikke må være direktør i fondens dattervirksomhed eller i en associeret virksomhed (se ovenfor). Fondsmyndigheden kan dog undtagelsesvist meddele samtykke hertil, eksempelvis i tilfælde hvor en virksomhed er under afvikling eller i akut krise, hvor direktøren i dattervirksomheden er afskediget, er fratrådt, er langvarigt syg eller tilsvarende. Motivationen for omhandlede skærpelse svarer til motivationen for ændringerne omtalt ovenfor om nedefra-op -udpejning. Hvor en eksisterende fonds bestyrelsesformand eller næstformand er direktør i en datter eller associeret virksomhed, skal forholdet bringes i overensstemmelse med den nye lov inden for en frist svarende til igangværende udpegningsperioder, dog senest 4 år efter lovens ikrafttræden. GOD FONDSLEDELSE SÆRLIGT I RELATION TIL BESTYRELSENS SAMMENSÆTNING Generelt om anbefalinger om god fondsledelse Som ovenfor anført følger den nye erhvervsfondslov Erhvervsfondsudvalgets forslag om, at der skal nedsættes en komité, som skal udstede anbefalinger om god fondsledelse. Komitéen er endnu ikke nedsat, men det står klart, at sekretariatet for komitéen bliver Erhvervsstyrelsen, der også er sekretariat for Komitéen for god Selskabsledelse. Anbefalingerne vil være soft law. Selvom de vil være udtryk for, hvad der forstås ved best practise, vil det være frivilligt, om anbefalingerne følges. Anbefalinger er lettere at ændre og derved mere dynamiske end lovgivning, hvilket muliggør, at anbefalingerne til stadighed kan være tidssvarende. Anbefalingerne skal forvaltes efter følg eller forklar - princippet, som det kendes fra anbefalingerne for god selskabsledelse. Princippet betyder, at en fond i årsregnskabet skal forklare og begrunde årsagen til at bestemte anbefalinger ikke følges. Der skelnes ikke mellem gode og dårlige forklaringer, dog skal begrundelsen være klar og konkret. At en anbefaling ikke følges er således ikke udtryk for et regelbrud, men det vil en SIDE 9 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

10 BESTYRELSENS SAMMENSÆTNING manglende forklaring i givet fald være. Fondsmyndigheden får mulighed for at meddele påbud til bestyrelsen om overholdelse af omhandlende princip, se afsnittet om fondsmyndigheden m.v. side 20 ff. Overordnet er målet med god fondsledelse at bidrage til, at fonden bestyres i overensstemmelse med fondens formål og interesser. Samtidig forudsættes anbefalinger om fondens transparens, således at både fondsmyndighedens og offentlighedens behov for åbenhed tilgodeses. Anbefalingerne gælder for alle fonde uanset størrelse. Ved udarbejdelsen lægges således vægt på, at også små fonde skal kunne følge anbefalingerne. På samme måde som i børsnoterede selskaber, skal der årligt afrapporteres for håndteringen af anbefalingerne i årsrapporten eller på fondens hjemmeside efter nærmere regler fastsat af Erhvervsstyrelsen. I nærværende fremstilling henvises til en række af Erhvervsfondslovsudvalgets udkast til anbefalinger for god fondsledelse, men den endelige udformning vil som nævnt være op til den endnu ikke nedsatte komité for god fondsledelse. Yderligere krav om generel uafhængighed ifølge udvalgets udkast til anbefalinger om fondsledelse Det retlige krav om en selvstændig bestyrelse i forhold til stifter m.v. suppleres ifølge lovbemærkningerne af de kommende anbefalinger for god fondsledelse, der vil indeholde anbefalinger til ledelsens generelle uafhængighed m.v. Uafhængige bestyrelsesmedlemmer vil ifølge Erhvervsfondsudvalget kunne vurdere fondens aktiviteter udefra samt bidrage med nye ideer og synsvinkler. Herved sker i større grad en sikring af den fornødne selvkontrol, hvorefter fonden alene forvaltes efter relevante og saglige hensyn i overensstemmelse med vedtægten. Udvalget tilføjer hertil, at en bestyrelse fungerer bedst ved en sammensætning, hvorefter der kan ske et samspil mellem ikke uafhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer, idet udvalget anerkender, at begge parter spiller en lige vigtig rolle. På den baggrund anbefalede udvalget i sit udkast, at en andel af bestyrelsen er uafhængig. Andelen svarer til det antal som kræves som led i betingelsen om en selvstændig ledelse (svarende til 1/3 afundet). Ifølge udkastet anses et bestyrelsesmedlem ikke for uafhængig, hvis den pågældende; er eller inden for de seneste 3 år har været direktør eller ledende medarbejder i fonden eller en væsentlig dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden, har modtaget større vederlag, herunder uddelinger eller andre ydelser, fra fonden eller en dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden i anden egenskab end som medlem af fondens ledelse, inden for det seneste år har haft en væsentlig forretningsrelation (f.eks. personlig eller indirekte som partner eller ansat, aktionær, kunde, leverandør eller ledelsesmedlem i selskaber med tilsvarende forbindelse) med fonden eller en dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden, er eller inden for de seneste 3 år har været ansat eller er partner hos ekstern revisor, har været medlem af fondens ledelse i mere end 12 år, er stifter eller væsentlig gavegiver, hvis fondens formål er at yde støtte til disses familie eller andre, som står disse særlig nær, har familierelation eller anden særlig nær relation til personer som anses for uafhængige, er ledelsesmedlem i en organisation, en anden fond eller lignende, der modtager eller gentagne gange inden for de sidste 5 år har modtaget væsentlige donationer fra fonden, eller er i nær familie med eller på anden måde står personer, som ikke betragtes som uafhængige, særlig nær. Ifølge udkastet skal uafhængighedsvurderingen løbende fortolkes i overensstemmelse med samfundsudviklingen, herunder udviklingen inden for god selskabs- og fondsledelse. Det er bestyrelsens ansvar konkret at vurdere medlemmernes reelle uafhængighed. Bestyrelsen bør lægge vægt på det materielle snarere end det formelle. SIDE 10 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

11 SIDESTILLING AF VÆSENTLIGE GAVEGIVERE OG BIDRAGSYDERE OG LIGNENDE MED FONDENS STIFTER Erhvervsfondsudvalget fandt i sin rapport, at en fondsbestyrelses uafhængighed skal ses i lyset af, at den uhildet og upartisk skal varetage fondens formål. Bestyrelsen må ikke være påvirket af andre interesser end ønsket om at varetage fondens formål, således som det fremgår af stifters kodificerede vilje i vedtægten. Yderligere anbefalinger vedrørende fondsbestyrelsens sammensætning ifølge udvalgets udkast til anbefalinger om god fondsledelse I sit udkast anbefaler Erhvervsfondsudvalgets i relation til bestyrelsens sammensætning også; at der fastsættes en formel, grundig og gennemskuelig proces for udvælgelse og indstilling af kandidater, at bestyrelsesmedlemmer vælges på baggrund af deres personlige egenskaber og kompetecer under hensyn til bestyrelsens samlede kompetencer samt behovet for kontinuitet og mangfoldighed m.h.t. køn, alder, erhvervserfaring m.v., at bestyrelsen løbende vurderer, hvilke kompetencer den skal besidde, og såfremt det konstateres, at der er væsentlige svagheder i bestyrelsens sammensætning, skal der af egen drift tages initiativ til ændring, at flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i en fond ikke samtidig er ledelsesmedlemmer i fondens dattervirksomheder, medmindre der er tale om et 100 % ejet egentligt holdingselskab, at bestyrelsesmedlemmer vælges for en periode af minimum 2 år og maksimalt 4 år, og at der fastsættes en aldersgrænse for bestyrelsesmedlemmer, som desuden offentliggøres på fondens eventuelle hjemmeside eller i ledelsesberetningen. SIDESTILLING AF VÆSENTLIGE GAVEGIVERE OG BIDRAGSYDERE OG LIGNENDE MED FONDENS STIFTER Den nye lov fastslår i overensstemmelse med gældende ret, at fondens væsentlige gavegivere, bidragsydere eller lignende sidestilles med fondens stifter i alle henseender. Reglen, der gælder i hele fondens levetid, er motiveret af behovet for at imødegå risikoen for omgåelse. En fond ville ellers kunne stiftes af en stråmand, mens kapitalen kunne tilvejebringes af en anden juridisk eller fysisk person, der efterfølgende ville kunne få kapitalen tilbageført. Sidestillingen af væsentlige gavegivere m.v. med stifter har betydning i flere henseender. I relation til bestyrelsens sammensætning gælder således, at 1/3 (afrundet) af fondsbestyrelsens medlemmer skal være uafhængige i forhold til såvel stiftere som væsentlige gavegivere og bidragsydere og lignende. Endvidere skal fondens midler være uigenkaldeligt udskilt fra ikke alene stiftere, men også fra væsentlige gavegivere og bidragsydere og lignende, som derved omfattes af det for stifter gældende forbud mod at kunne modtage uddelinger fra eller på anden vis få tilbageført midler fra fonden, samt den nye regel om iagttagelse af særlige krav ved fondens efterfølgende erhvervelser fra stifter, se nedenfor. Af lovbemærkningerne fremgår, at det i praksis kan volde problemer, hvis f.eks. en fysisk person har tilknytning til en juridisk person, som er væsentlig gavegiver. I den situation kan det ikke generelt fastslås, om den fysiske person kan modtage uddelinger fra fonden, hvilket må bero på en konkret vurdering af, om der er så tætte bånd mellem den fysiske og den juridiske person eller nærtstående til disse, at de må sidestilles i relation til at være væsentlig gavegiver m.v. Alle former for tilførsel af midler til en fond, som ikke modsvares af en modydelse af mindst samme værdi som de tilførte midler, kan indebære, at gavegiver/ bidragsyder omfattes af bestemmelsen forudsat væsentlighedskriteriet er opfyldt. Det skal afgøres konkret i det enkelte tilfælde, hvorvidt der er tale om en væsentlig gave eller bidrag. I vurderingen kan blandt andet indgå størrelsen af fondens grundkapital, egenkapital og lignende. Dog må ifølge lovbemærkningerne en gavegiver eller bidragsyder, som ved løbende bidrag eller gave bevirker, at fonden kan udøve eller fortsætte sin virksomhed, betragtes som en væsentlig gavegiver eller bidragsyder. SIDE 11 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

12 BESTYRELSENS VIRKE BESTYRELSENS VIRKE FORMANDENS ARBEJDE For at forhindre en uheldig magtkoncentration hos bestyrelsesformanden, hvilket kan føre til manglende kontrol og tilsyn, indføres med den nye erhvervsfondslov forbud mod, at bestyrelsesformanden udfører hverv for fonden, som ikke er en del af hvervet som formand. En bestyrelsesformand kan dog, hvor der er særligt behov herfor, udføre opgaver, som den pågældende bliver anmodet om at udføre af og for bestyrelsen. Ifølge lovbemærkningerne er bestemmelsen særlig relevant i fonde uden en direktion, hvor bestyrelsen derfor som kollektivt organ også varetager den daglige ledelse. I sådanne tilfælde er det således ikke enkelte bestyrelsesmedlemmer, men derimod den samlede bestyrelse, som skal udføre denne opgave. QUORUM OG STEMMEFULDMAGTER Ifølge den hidtidige erhvervsfondslov er bestyrelsen beslutningsdygtig (dvs. der foreligger quorum), når blot halvdelen af bestyrelsesmedlemmerne eller det højere antal, som foreskrives i vedtægten, er til stede. Dette ændres i den nye erhvervsfondslov, der stiller krav om, at mere end halvdelen af bestyrelsesmedlemmerne eller det højere antal, som foreskrives i vedtægten, er repræsenteret. Vedtægten kan fortsat stille skærpede quorumkrav. Quorumkravet kan opfyldes ved brug af fuldmagter. Ifølge lovbemærkningerne bør fuldmagter dog i alle tilfælde kun tælles med, hvis dette er betryggende i lyset af emnet for drøftelserne, hvilket svarer til, hvad der gælder for kapitalselskaber. Bestyrelsesformanden skal således konkret vurdere, om der er behov for at udskyde diskussionen og beslutningen til et nyt møde. Ifølge lovbemærkningerne kan det efter omstændighederne være uhensigtsmæssigt at tælle fuldmagter med, hvis der er tale om beslutninger af usædvanlig karakter eller om beslutninger med omfattende konsekvenser for fonden eller kreditorer. Det præciseres videre i den nye erhvervsfondslov, at et bestyrelsesmedlem med forfald i enkeltstående tilfælde kan give fuldmagt til et andet bestyrelsesmedlem i stedet for at en suppleant indkaldes. Det kan f.eks. tænkes at være hensigtsmæssigt, hvor suppleanten vil skulle deltage i en beslutning uden at kende det forudgående forløb. Dette må dog forudsætte, at andet ikke er besluttet af bestyrelsen eller fastsat i vedtægten, og det i øvrigt er betryggende henset til emnet for drøftelserne. Som hidtil kan inhabile bestyrelsesmedlemmer, som i øvrigt er repræsenteret på bestyrelsesmødet i relation til punkter på dagsordenen, hvor vedkommende ikke er inhabil, ikke tælles med som repræsenteret ved vurderingen af, om quorumkravet er opfyldt vedrørende det emne, som pågældende er inhabil i forhold til. Kan quorumkravet ikke opfyldes via habile suppleanter, må fondsbestyrelsen som hidtil inddrage fondsmyndigheden før beslutningen træffes. STEMMELIGHED OG FORMANDENS STEMME Ifølge den hidtidige erhvervsfondslov er formandens stemme afgørende i tilfælde af stemmelighed i bestyrelsen, såfremt ikke andet fremgår af vedtægten. Udgangspunktet i den nye lov vendes om, således at formandens stemme efter lovens ikrafttræden ikke længere vil være afgørende i tilfælde af stemmelighed, medmindre det udtrykkeligt fremgår af fondens vedtægt. Hvis en fondsbestyrelse fortsat ønsker, at bestyrelsesformandens stemme skal være afgørende i tilfælde af stemmelighed, vil det således være nødvendigt at indsætte en udtrykkelig bestemmelse herom i vedtægten, hvis en sådan bestemmelse ikke allerede forefindes. Ifølge den nye lovs overgangsbestemmelse skal bestyrelsen i eksisterende fonde senest et år efter lovens ikrafttræden i vedtægten træffe beslutning om, hvorvidt formandens stemme eller ved formandens forfald næstformandens stemme er afgørende ved stemmelighed. Lovændringen kodificerer i øvrigt hidtidig administrativ praksis, som har tilladt, at det også i vedtægten kan bestemmes, at næstformandens stemme ved formandens forfald er afgørende i tilfælde af stemmelighed. FORRETNINGSORDEN FOR BESTYRELSEN Ved den nye lov stilles udtrykkeligt krav om, at bestyrelsen senest et år efter lovens ikrafttræden ved en SIDE 12 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

13 BESTYRELSENS VIRKE forretningsorden træffer nærmere bestemmelse om udførelsen af bestyrelsens opgaver. Der stilles ikke krav om, at forretningsordenen indsendes til fondsmyndigheden, men fondsmyndigheden kan anmode herom f.eks. i forbindelse med behandlingen af en konkret sag. Ifølge en af Erhvervsstyrelsen iværksat stikprøveundersøgelse i 2012 havde knapt halvdelen af de erhvervsdrivende fonde på daværende tidspunkt ikke en forretningsorden. Ifølge ændringsloven skal udformningen af forretningsordenen tage udgangspunkt i fondens virksomhed og behov, og bestyrelsen bør i denne forbindelse særlig overveje, om forretningsordenen skal indeholde bestemmelser om: Bestyrelsens konstitution Arbejdsdeling Tilsyn med direktionen Føring af bøger og protokoller m.v. Skriftlige og elektroniske møder Tavshedspligt Suppleanter Regnskabskontrol Underskrivelse af revisionsprotokol Sikring af tilstedeværelsen af det nødvendige grundlag for revision Det udtrykkelige lovkrav om udarbejdelse af en forretningsorden har ifølge lovbemærkningerne til formål at sikre, at det enkelte medlem af bestyrelsen er opmærksom på sine pligter med hensyn til de ovennævnte forhold. Det anføres udtrykkeligt, at herved lettes muligheden for at gøre et ansvar gældende mod et medlem af bestyrelsen, hvor der er tale om forsømmelighed. Lovbemærkningerne indeholder herudover en række eksempler på forhold, som bør behandles i forretningsordenen. Hvor en fond ikke har nogen direktion, varetages også den daglige ledelse af fondsbestyrelsen, og der bør i så fald i forretningsordenen tages stilling til, hvorledes sådanne opgaver er fordelt blandt bestyrelsesmedlemmerne. Det kan videre fastsættes, at fondsbestyrelsen med passende mellemrum skal tage stilling til, hvorvidt fonden skal have en direktør til at forestå den daglige ledelse. Forretningsordenen bør også tage stilling til spørgsmålet om medlemmers repræsentation på bestyrelsesmøder ved brug af fuldmagter. Har fonden indgået aftale med en administrator i stedet for at ansætte en direktør, bør forretningsordenen ifølge lovbemærkningerne fastsætte rammer for samarbejde og kontakt med administrator samt vurdering og kontrol af administrators arbejde. Det kan også være relevant, at forretningsordenen behandler den nærmere procedure i forhold til fastlæggelse af fondens uddelinger og politikken herfor. UTILBØRLIGE DISPOSITIONER OG AFTALER MED LEDELSESMEDLEMMER Den hidtidige erhvervsfondslov indeholder ikke en regel om, at ledelsen ikke må træffe utilbørlige dispositioner på fondens bekostning, selvom dette antages at gælde under alle omstændigheder. På Erhvervsfondsudvalget forslag indeholder den nye erhvervsfondslov en udtrykkelig bestemmelse om, at medlemmer af fondens ledelse ikke må disponere således, at dispositionen er egnet til at skaffe ledelsesmedlemmer eller andre en utilbørlig fordel på fondens bekostning. Det er videre bestemt, at utilbørlige bestyrelsesbeslutninger, der strider mod lovgivningen eller vedtægten, er ugyldige. Bestemmelsen medvirker til at understrege betydningen af overholdelsen af loven i forbindelse med bestyrelsens arbejde, herunder f.eks. reglen om inhabilitet. Det er videre efter den nye erhvervsfondslov en gyldighedsbetingelse, at aftaler mellem fonden og ledelsesmedlemmer skal kunne dokumenteres. Dette gælder dog ikke aftaler på sædvanlige vilkår som led i et løbende mellemværende. ADMINISTRATOR Mange erhvervsdrivende fonde anvender en administrator, og Erhvervsfondsudvalget fandt det vigtigt, at administrators rolle blev præciseret. På den baggrund er i den nye erhvervsfondslov optaget en ny bestemmelse, hvorefter bestyrelsen kan træffe aftale med en administrator om udførelse af SIDE 13 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

14 BESTYRELSENS VIRKE visse konkrete driftsopgaver. Det præciseres endvidere, at ledelsen har ansvaret for fondens daglige drift, uanset om der er truffet aftale med en administrator. Ifølge lovbemærkningerne har den nye regel til formål at præcisere, at administrator alene fungerer som fuldmægtig for bestyrelsen i forhold til fondens administration, og at administrator således ikke kan repræsentere og tegne fonden i forhold til tredjemand. Bestyrelsen og direktionen har det fulde ansvar for den daglige drift af fonden, uanset om der er indgået aftale med en administrator. Administrators opgaver kan afgrænses negativt i forhold til direktørens opgaver. Administrator kan således ikke have opgaver svarende til en direktørs opgaver og må ikke have ansvaret for fondens daglige drift. I overgangsreglerne indrømmes en frist på et år fra den nye lovs ikrafttræden til at bringe administrationsaftaler i overensstemmelse med den nye lov. Som eksempel nævnes i lovbemærkningerne, at en administrator i strid med loven er tillagt en direktørs pligter og ansvar. Hvis en administrator reelt udfører den daglige ledelse, skal administrator opfattes som direktør og registreres i Erhvervsstyrelsen som sådan. YDERLIGERE ANBEFALINGER FOR GOD FONDSLE- DELSE BESTYRELSENS VIRKE OG TRANSPARENS Erhvervsfondsudvalgets udkast til god fondsledelse indeholder også en række anbefalinger af betydning for bestyrelsens virke, herunder at bestyrelsen foretager en selvkontrol af både dens egen indsats og beslutninger, bl.a. som følger; at bestyrelsen årligt forholder sig til, hvorvidt fonden overholder det i vedtægten angivne formål samt den overordnede strategi og uddelingspolitik, at formanden for bestyrelsen organiserer, indkalder og leder bestyrelsesmøder under hensyntagen til sikring af effektivitet og bedst mulige forudsætninger for bestyrelsens arbejde, at der sikres en forsvarlig arbejdsdeling mellem formanden, næstformanden, den øvrige bestyrelse og direktionen, opgave, skal der i den forbindelse træffes særskilt beslutning herom. Det skal som følge heraf sikres, at bestyrelsen bevarer den overordnede ledelse og kontrolfunktion, at der årligt sker en vurdering af bestyrelsens egen indsats, samarbejdet mellem bestyrelse og direktion og/eller administrator, og at ledelsesmedlemmer aflønnes med et fast vederlag. Erhvervsfondsudvalget foreslår i sit udkast til anbefalinger for god fondsledelse også en del tiltag, der vil give øget åbenhed vedrørende fondsbestyrelsen, bl.a.: at der årligt i ledelsesberetningen og på fondens eventuelle hjemmeside redegøres for sammensætningen af bestyrelsen, herunder for mangfoldighed. Derudover anbefales, at der gives oplysning om det enkelte medlems navn, stilling, alder, særlige kompetencer, øvrige ledelseshverv samt om medlemmet anses for uafhængigt, at bestyrelsen fastsætter en aldersgrænse for bestyrelsesmedlemmer, dog således at medlemmer af stifters familie kan undtages herfra, samt at denne offentliggøres i ledelsesberetningen eller på fondens eventuelle hjemmeside, at det samlede vederlag til hvert medlem af bestyrelsen og direktionen fra den erhvervsdrivende fond og andre virksomheder i koncernen oplyses i årsregnskabet, og at eventuelle andre vederlag, som bestyrelsesmedlemmer modtager for rådgivning eller lignende for fonden, dattervirksomheder eller tilknyttede virksomheder til fonden, oplyses i årsregnskabet. Udvalget anbefaler i sit udkast også, at bestyrelsen vedtager retningslinjer for ekstern kommunikation, herunder hvem der kan og skal udtale sig på fondens vegne til offentligheden og om hvilke forhold. Disse retningslinjer skal imødekomme behovet for åbenhed samt tilgodese interessenternes behov for relevant opdateret information om fondens forhold. at hvor bestyrelsen undtagelsesvis anmoder bestyrelsesformanden om at udføre en særlig SIDE 14 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE

15 REVISORS ROLLE REGISTRERINGSFRISTER Den generelle frist for registrering i/anmeldelse til Erhvervstyrelsen ændres til to uger fra beslutningsdatoen. REVISORS ROLLE Den nye erhvervsfondslov indebærer i flere henseender en mere fremtrædende rolle for revisor og begrænser adgangen til at fastsætte særlige vedtægtsbestemmelser om udpegning af revisor. UDPEGNING AF REVISOR Den nye lov indfører, at en godkendt revisor fremover vælges på den erhvervsdrivende fonds årsregnskabsmøde for et år af gangen, medmindre vedtægten for en begrænset periode - bestemmer andet. Udpegning i henhold til vedtægten må alene være gældende i op til syv år fra fondens stiftelse (svarende til den nuværende rotationsperiode i revisorloven). Baggrunden for den ændrede regel er, at det bør være bestyrelsen, der vælger revisor, idet bestyrelsen har det overordnede ansvar for fonden. Dette er i bestemmelsen søgt afvejet over for de interesser, som stifter kan have i at øve indflydelse på valget af revisor. Der er ikke noget til hinder for, at bestyrelsen efterfølgende vælger samme revisor, som hidtil blev valgt i henhold til fondens vedtægt af en anden end bestyrelsen. Overgangsbestemmelsen for eksisterende fonde er ikke helt klar, men det fremgår af lovbemærkningerne, at hvis fonden i vedtægten har en særlig bestemmelse om udpegning af revisor, skal denne ændres således, at det fremover fremgår, at vedtægtsbestemmelsen kan gælde op til syv år efter det afholdte årsregnskabsmøde. Herefter skal revisor vælges af bestyrelsen på årsregnskabsmødet. Såfremt der i vedtægten ikke er fastsat en funktionsperiode for den nuværende revisor, eksempelvis således at denne sidder indtil en anden vælges, skal udpegning af revisor og eventuelle vedtægtsbestemmelser herom bringes i overensstemmelse med de nye regler på det førstkommende årsregnskabsmøde efter lovens ikrafttræden. REVISOR OG FONDSBESTYRELSESMØDER En nyskabelse i loven er, at revisor fremover på lige fod med et medlem af ledelsen og fondsmyndigheden kan forlange bestyrelsen indkaldt. Revisor har som hidtil ret til at deltage i bestyrelsesmøder under behandling af årsregnskaber m.v., der påtegnes af revisor, og revisor har som hidtil pligt til at deltage i bestyrelsesmøder, hvis blot et bestyrelsesmedlem eller en direktør anmoder om det. Den nye erhvervsfondslov stiller krav om årlig afholdelse af et årsregnskabsmøde, hvor bestyrelsen skal træffe beslutning om godkendelse af årsrapporten samt anvendelse af overskud eller dækning af underskud i henhold til den godkendte årsrapport. Revisor har pligt til at deltage i dette bestyrelsesmøde, medmindre revisor og samtlige bestyrelsesmedlemmer er enige om, at revisors deltagelse ikke er påkrævet (en sådan beslutning skal fremgå af bestyrelsesprotokollen). Hvis årsregnskabsmødet ikke er et fysisk møde, men et skriftligt eller elektronisk møde, skal bestyrelsen sikre, at revisor kan deltage på samme vis som bestyrelsens medlemmer. ADGANGEN TIL OPLYSNINGER OG UNDERSØGEL- SER Den nye erhvervsfondslov præciserer, at revisor af fondens ledelse kan kræve de oplysninger, som revisor finder af betydning for bedømmelsen af fonden og, hvis fonden er en moderfond, dens koncern, ligesom fondens ledelse skal give revisor adgang til at foretage nødvendige undersøgelser. Det er revisors beslutning, hvilke oplysninger og undersøgelser der er nødvendige. Fondens ledelse skal endvidere sikre, at revisor får den bistand, som revisor anser nødvendig for udførelsen af sit hverv. I det omfang ledelsen er opmærksom på forhold af betydning for revisionen, skal ledelsen give revisor disse oplysninger, selvom revisor ikke spørger om dem. MEDDELELSE TIL FONDSMYNDIGHEDEN OM OVER- TRÆDELSER M.V. Med henblik på at sikre et effektivt tilsyn med de erhvervsdrivende fonde optages som noget nyt i den ændrede erhvervsfondslov en række udtrykkelige SIDE 15 NY LOV OM ERHVERVSDRIVENDE FONDE