Klagenævnet for Udbud J.nr.:

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Katja Høegh, Allan Åge Christensen) 2. november 2012 K E N D E L S E Nykøbing Dag- og Industrirenovation v/bjørn Filtenborg (advokat Jeppe Svenning, Aarhus) mod Skive Kommune (Skive Renovation 4-S) (advokat Tina Braad, Aarhus) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2012/S af 16. april 2012 udbød indklagede, Skive Kommune (Skive Renovation 4-S), som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en 5-årig aftale om indsamling af dagrenovation, papir m.v. i Skive Kommune med mulighed for forlængelse med op til 1 år. Tildelingskriteriet var»laveste pris«. Der blev inden for tilbudsfristen den 1. juni 2012 indgivet 7 tilbud, herunder tilbud fra Nykøbing Dag- og Industrirenovation v/bjørn Filtenborg, fra M. Larsen Vognmandsfirma A/S og fra RenoNorden A/S. Alle tilbud blev fundet konditionsmæssige. Den 4. juni 2012 besluttede indklagede at tildele kontrakten til RenoNorden A/S, som var lavestbydende. Indklagede sendte samme dag elektronisk meddelelse herom til tilbudsgiverne. Den 14. juni 2012 indgav klageren, Nykøbing Dag- og Industrirenovation v/bjørn Filtenborg, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 4. juli 2012 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet klage-

2 2. nævnet ikke fandt betingelserne om»fumus boni juris«og»uopsættelighed«opfyldt. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Indklagede har den 9. august 2012 indgået kontrakt med RenoNorden A/S. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, idet indklagede ikke har afvist RenoNorden A/S tilbud, uagtet tilbuddet ikke var konditionsmæssigt. Påstand 2 Klagenævnet skal annullere indklagedes tildelingsbeslutning af 4. juni 2012 om at indgå kontrakt med RenoNorden A/S. Klageren har taget forbehold om senere at ville nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. RenoNorden A/S har forud for klagenævnets afgørelse om opsættende virkning indgivet et indlæg af 22. juni 2012 til støtte for indklagede. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbekendtgørelsen angives det blandt andet:»iii.1.1 Sikkerhedsstillelse og garantier, som forlanges: Senest 1 måned inden kontraktstart skal den vindende tilbudsgiver stille en sikkerhedsstillelse på 15% af den årlige kontraktsum ekskl. moms i form af bankgaranti eller tilsvarende. Ved tilbudsgivningen skal der afgives forhåndstilsagn om sikkerhedsstillelsen. III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet: Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: Erklæring fra virksomhedens bank eller lignende, om at ville stille den krævede garanti på 15 % af den årlige kontraktsum ekskl. moms.«

3 3. I udbudsbetingelserne af april 2012 anføres det blandt andet:»4.4 Udformning af tilbud Udvælgelseskriterier Udbyder vil vurdere de modtagne tilbud med henblik på at udvælge, hvilke tilbud der er konditionsmæssige. Udvælgelsen vil bygge på vurdering af tilbuddets dokumentation for tilbudsgivers forhold og formåen. Kun de tilbud der indeholder den krævede dokumentation, vil få deres tilbud vurderet med henblik på en eventuel tildeling af kontrakt. Erklæring om sikkerhedsstillelse Erklæring fra penge- eller kautionsforsikringsinstitut om sikkerhedsstillelse på 10 % af kontraktens årssum i hele kontraktperioden.«i ydelsesbeskrivelsen hedder det blandt andet:»11 Særlige betingelser 11.1 Sikkerhedsstillelse og forsikring Skive Renovation 4-S forlanger, at der i forbindelse med tilbuddet foreligger en erklæring vedr. sikkerhedsstillelse fra bank eller lignende. Renovatørens forpligtelser er ikke begrænset af sikkerhedsstillelsens størrelse. Sikkerhedsstillelsen skal foreligge senest 1 måned før entreprisens start. Sikkerhedsstillelsen udgør 15% af tilbudslistens årssum i hele kontraktperioden.«ved rettelsesblad nr. 1 blev udbudsbetingelsernes punkt om størrelsen af den sikkerhedsstillelse, som der skulle afgives erklæring om, ændret til 15% svarende til, hvad der fremgår af udbudsbekendtgørelsen og ydelsesbeskrivelsen punkt Den 22. maj 2012 udsendte indklagede en oversigt over indkomne spørgsmål og indklagedes svar. Blandt de spørgsmål, der blev besvaret, var følgende:

4 4.» Spørgsmål Udbudsvilkår Udvælgelseskriterier Vil en generel erklæring om sikkerhedsstillelse være tilstrækkelig i forbindelse med afgivelse af tilbud eller ønskes der en specifik sikkerhedsstillelse til netop dette udbud? Udvælgelseskriterier Vil Skive Renovation 4-S venligst oplyse om sikkerhedsstillelse gennem Nordea Bank kan anerkendes. Svar En generel erklæring vil være i orden, såfremt det fremgår, at et generelt tilsagn også er gældende på det tidspunkt hvor sikkerhedsstillelsen skal fremsendes. Det kan anerkendes. «RenoNorden A/S tilbød en årlig kontraktsum på ,92 kr. Tilbuddet fra RenoNorden A/S var for så vidt angår den krævede erklæring om sikkerhedsstillelse vedlagt et brev af 10. maj 2012 fra Nordea Bank Danmark A/S, Corporate & Institutional Banking, hvoraf fremgår:»vedr. EU-dokument Tilkendegivelse af hensigt om at stille anfordringsgaranti. I forbindelse med at tilbudsgiver RenoNorden A/S afgiver tilbud på EUudbud nr Indsamling af dagrenovation, papir mv. i Skive Kommune tilkendegiver nedenstående pengeinstitut, at ovenstående tilbudsgiver er kunde hos os, og på nuværende tidspunkt har en ramme med plads til udfærdigelse af en anfordringsgaranti på kr ,00. Endelig godkendelse af udstedelse af garanti og betingelser i den forbindelse fastsættes ved vores kundes anmodning om udstedelse af garanti.«tilbuddet fra klageren var vedlagt et brev af 10. maj 2012 fra Jyske Bank A/S, Nykøbing Mors Erhverv, til indklagede, hvoraf fremgår:»licitation Renovation i Skive Kommune

5 5. I forbindelse med ovennævnte licitation skal vi hermed bekræfte, at vores kunde: CVR. nr Nykøbing Dag- og Industrirenovation v/bjørn Filtenborg Nørrebro Nykøbing Mors kan stille en bankgaranti på 15% af entreprisesummen gældende i de 5 år aftalen vil løbe.«4 af de øvrige tilbud var vedlagt erklæringer fra Tryg Garanti, hvorefter der var etableret:»en garantiramme, som kan dække selskabets løbende behov for garantier.«tilbuddet fra M. Larsen Vognmandsfirma A/S var vedlagt en garanti fra Nordea Bank Danmark A/S, Erhvervscenter København Vest, om, at banken, hvis der indgås kontrakt, er:»indforstået med at etablere den fornødne garantistillelse på 15% af den årlige kontraktsum.«efter kontraktindgåelsen med RenoNorden A/S den 9. august 2012 har Nordea Bank Danmark A/S den 21. august 2012 stillet den i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne krævede garanti. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at RenoNorden A/S ikke i sit tilbud har afgivet det»forhåndstilsagn om sikkerhedsstillelse«/den erklæring fra virksomhedens bank»om at ville stille«den krævede garanti på 15 % af den årlige kontraktsum ekskl. moms, som kræves i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.1) og III.2.2) samt i udbudsbetingelserne. Selvom der ikke i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne stilles krav om, at tilbudsgiverne skal stille en egentlig garanti, er de krav, der

6 6. efter klagenævnets praksis desuagtet må stilles og som ansås for opfyldte i klagenævnets kendelse af 3. december 2009, Murerfirmaet Bent Klausen mod Norddjurs Kommune, ikke opfyldt. Nordea Bank Danmark A/S har i erklæringen af 10. maj 2012 således alene tilkendegivet en hensigt om at stille anfordringsgaranti for RenoNorden A/S. Ved bedømmelsen af, om Nordea Bank Danmark A/S erklæring opfylder kravene i udbudsbekendtgørelsen/-betingelserne, må erklæringen af 10. maj 2012 sammenholdes med Nordea Bank Danmark A/S erklæring af 29. maj 2012 til brug for tilbuddet fra M. Larsen Vognmandsfirma A/S, hvor det anføres:» Hvis der indgås kontrakt med M. Larsen Vognmandsfirma A/S er vi indforstået med at etablere den fornødne garantistillelse.«. Forskellen i ordlyden indebærer, at erklæringen vedrørende RenoNorden A/S må forstås sådan, at Nordea Bank Danmark A/S i relation til RenoNorden A/S alene har»til hensigt«at ville stille garanti, men ikke»vil stille«garanti. Heraf følger også, at erklæringen af 10. maj 2012 ikke opfylder kravet i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Herudover har banken be-tinget garantiudstedelsen af en endelig godkendelse af at udstede garanti og af de nærmere vilkår. Igen kan der sammenlignes med den erklæring af 29. maj 2012 fra Nordea Bank Danmark A/S, som var vedlagt tilbuddet fra M. Larsen Vognmandsfirma A/S. Forskellen i formuleringerne viser, at brevet vedrørende RenoNorden A/S må forstås sådan, at Nordea Bank Danmark A/S først vil tage stilling til en garantistillelse, hvis banken senere bliver anmodet herom af RenoNorden A/S. Også af denne grund opfylder erklæringen ikke kravet i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Kravet i udbudsbetingelserne og rettelsesbladet, hvorefter banken skal erklære at ville stille den krævende garanti på 15 % af årlige kontraktsum ekskl. moms»i hele kontraktperioden«er heller ikke opfyldt. Erklæringen af 10. maj 2012 opfylder dermed ikke kravet i udbudsbekendtgørelsen og -betingelserne om forhåndstilsagn om sikkerhedsstillelse og erklæring om, at virksomhedens bank vil stille den krævede garanti i hele kontraktperioden. Indklagede var derfor forpligtet til at afvise tilbuddet fra RenoNorden A/S som ukonditionsmæssigt. Indklagede har gjort gældende, at erklæringen af 10. maj 2012 fra Nordea Bank Danmark A/S indebærer, at tilbuddet fra RenoNorden A/S opfylder kravene i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.1) og III.2.2), udbudsbetingelsernes punkt 4.4 og ydelsesbeskrivelsens punkt 11.1, som præciseret ved rettelsesblad nr. 1 og spørgsmål og svar af 22. maj Det fremgår i den

7 7. forbindelse af den præcisering, der skete ved udsendelsen af spørgsmål og svar af 22. maj 2012, at en generel erklæring om, at tilbudsgiver er i stand til at stille den krævede sikkerhed, er tilstrækkelig til opfylde kravet. Selvom det i overskriften i erklæringen vedrørende RenoNorden A/S misvisende er anført, at der alene er tale om en»tilkendegivelse af hensigt om at stille anfordringsgaranti«, fremgår det tydeligt af det efterfølgende afsnit i erklæringen, at Nordea Bank Danmark A/S vil stille den krævede garanti, såfremt RenoNorden A/S måtte få kontrakten tildelt. I det andet afsnit i erklæringen angives det således, at Nordea Bank Danmark A/S har indgået en rammegarantiaftale med RenoNorden A/S, og at der i denne aftale på tidspunktet for afgivelse af erklæringen er plads til udstedelse af en anfordringsgaranti på kr. Som det fremgår af tilbuddet fra RenoNorden A/S, udgør den årlige kontraktsum for RenoNorden A/S' vedkommende ,92 kr., og 15 % af dette beløb udgør ca kr. Dette beløb kan uden videre rummes inden for den indgåede rammegarantiaftale. Nordea Bank Danmark A/S var allerede som følge heraf forpligtet til efter anmodning fra RenoNorden A/S at udstede en garanti til indklagede på 15 % af den årlige kontraktsum. Det forhold, at Nordea Bank Danmark A/S i erklæringen afslutningsvis anfører, at endelig udstedelse og godkendelse af garanti er betinget af anmodning fra RenoNorden A/S, kan ikke føre til, at erklæringen om at ville stille garanti, ikke kan anses som bindende. Der er således tale om en ren ordensforskrift/oplysning om, at udstedelse af garanti alene sker efter anmodning fra bankens kunde, og at de endelige betingelser for garantiens udstedelse fastsættes i forbindelse med udstedelsen. Dette vil gøre sig gældende i ethvert forhold, hvor et pengeinstitut tilkendegiver at ville stille en garanti til fordel for en kunde, da det alene er pengeinstituttets egen aftalepart (kunden) og ikke andre, der kan stille krav om udstedelse af en garanti på vegne af kunden. Ligeledes vil de endelige betingelser for garantien, herunder garantiens størrelse, i sagens natur heller ikke kunne fastlægges, før der er indgået endelig aftale om blandt andet kontraktsummen. Indklagede var følgelig hverken berettiget eller forpligtet til at afvise tilbuddet fra RenoNorden A/S som ukonditionsmæssigt, da RenoNorden A/S' tilbud indeholdt den i udbudsbekendtgørelsen og -betingelserne krævede erklæring om sikkerhedsstillelse.

8 8. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at tildelingsbeslutningen skal annulleres henset til den begåede overtrædelse. For så vidt angår spørgsmålet om konditionsmæssighed af klagerens eget tilbud, har klageren bestridt, at den erklæring fra Jyske Bank A/S, som klageren vedlagde sit tilbud, ikke opfylder kravene i udbudsbetingelserne. Det fremgår således direkte af erklæringen, at Jyske Bank A/S bekræfter over for indklagede, at klageren kan stille en bankgaranti på 15 % af entreprisesummen gældende i de 5 år aftalen vil løbe. Entreprisesummen er angivet i klagerens tilbud. Når klageren kan stille garantien, indebærer det således også en bekræftelse fra Jyske Bank A/S på, at garantien vil blive stillet, såfremt klageren måtte blive tildelt ordren. Indklagede har gjort gældende, at indklagede som anført ad påstand 1ikke har handlet i strid med de udbudsretlige regler. Der er derfor ikke grundlag for at annullere indklagedes tildelingsbeslutning. Indklagede har i øvrigt bemærket, at hvis klagenævnet måtte finde RenoNorden A/S' tilbud ukonditionsmæssigt, er klagerens tilbud med sikkerhed også ukonditionsmæssigt. Den erklæring fra Jyske Bank A/S, som var vedlagt klagerens tilbud, var således begrænset til en oplysning om, at klageren kunne stille en bankgaranti på 15 % af entreprisesummen. Det er derimod på ingen måde tilkendegivet og endnu mindre dokumenteret, at klagerens bank i givet fald vil stille en sådan sikkerhed, når sikkerhedsstillelsen i henhold til kontrakten skulle fremsendes. Jyske Bank A/S erklæring er således uden retsvirkning for banken. Der fremgår i øvrigt heller intet om den garantiramme, der måtte være stillet til klagerens rådighed. Klagerens tilbud ville ved en lige så streng bedømmelse, som den klageren gør gældende bør ske af tilbuddet fra RenoNorden A/S, under ingen omstændigheder kunne tages i betragtning. RenoNorden A/S har i indlægget af 22. juni 2012 i det væsentlige anført de samme anbringender som indklagede vedrørende påstand 1 og 2. Klagenævnet udtaler:

9 9. Ad påstand 1 I kendelsen af 4. juli 2012 om opsættende virkning udtalte klagenævnet:»vedrørende betingelse nr. 1 (»fumus boni juris«) bemærker klagenævnet, at tilbudsgiverne ifølge udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne skulle vedlægge tilbuddet en erklæring fra virksomhedens bank eller lignende om at ville stille en krævet garanti på 15% af den årlige kontraktsum ekskl. moms. Der er ikke i udbudsbetingelserne stillet nærmere krav til erklæringens form og præcise indhold. Af indklagedes svar på spørgsmål fremgår dog, at en generel erklæring ville opfylde indklagedes krav, forudsat det pågældende tilsagn er gældende på det tidspunkt, hvor sikkerhedsstillelsen skal fremsendes. Det fremgår af den erklæring, RenoNorden A/S vedlagde sit tilbud, at virksomhedens bank med henvisning til det specifikke udbud bekræfter at have til hensigt at stille den ønskede sikkerhed. Samtidig anføres det, at selskabet har en ramme med plads til udfærdigelse af en anfordringsgaranti på 3 mio. kr. Det anførte må efter en umiddelbar vurdering forstås således, at RenoNorden A/S har en generelt stillet garanti, som der kan trækkes på op til det angivne beløb. Den sikkerhed, som ville skulle stilles, var på knap 1,5 mio. kr. og ville således kunne rummes indenfor den oplyste ramme. At banken angiver, at garantien først vil blive udstedt og godkendt, når RenoNorden A/S anmoder herom, og at de nærmere betingelser herfor vil blive fastsat i den forbindelse, ville, da der ikke i udbudsbetingelserne stilles krav, om tilbudsgiverne skal stille en egentlig garanti allerede ved afgivelsen af tilbud, gælde, uanset om banken angav det i brevet. Efter en umiddelbar vurdering kan det forhold, at banken anfører, at den endelige godkendelse af garantien fastsættes, når den skal udstedes, efter indholdet af erklæringen herefter heller ikke forstås som et forbehold, som indebærer, at tilbuddet ikke kunne tages i betragtning. Efter en foreløbig vurdering er der herefter ikke udsigt til, at klagen vil blive taget til følge. Betingelsen om»fumus boni juris«er således ikke opfyldt.«af de grunde, der er anført i kendelsen om opsættende virkning, og da det, som klageren yderligere har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tages påstanden ikke til følge. Ad påstand 2

10 10. Da klageren ikke har fået medhold i påstand 1, tages påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Katja Høegh Genpartens rigtighed bekræftes. Ida Maria Westphall Kontorfuldmægtig