Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Erik Bøgward Christiansen) 10. juni 2013

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Erik Bøgward Christiansen) 10. juni 2013 K E N D E L S E Berotech A/S (advokat Tina Braad, Aarhus) mod Provas Haderslev Spildevand A/S (advokat Lars Merrild Hareskov, Aarhus) Den 1. maj 2012 iværksatte indklagede, Provas, Haderslev Spildevand A/S, en begrænset licitation efter tilbudsloven (lovbekendtgørelse nr af 7. december 2007 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter) af en rammeaftale om udførelse af renovering af kloakledninger i en periode på 2 år fra med option på forlængelse i 2 år. Tildelingskriteriet var»det økonomisk mest fordelagtige bud«. Den udbudte ydelses værdi blev anslået til ca. 1 mio. kr. årligt. 5 virksomheder, herunder klageren, Berotech A/S, blev opfordret til at afgive tilbud. Ved udløbet af tilbudsfristen havde Per Aarsleff A/S, NCC A/S og klageren afgivet tilbud. Den 14. juni 2012 besluttede indklagede at tildele rammeaftalen til Per Aarsleff A/S. Den 27. november 2012 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud. Klageren har nedlagt følgende påstande:

2 2. Påstand 1: Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i samme lovs 2, stk. 3, ved at indklagede i sin evaluering og identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud har lagt vægt på indklagedes tidligere erfaring med tilbudsgiveren, uagtet at dette forhold ikke er anført som et delkriterium eller et underkriterium til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud. Påstand 2: Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i samme lovs 2, stk. 3, ved at anvende delkriterierne»bemanding CV mm«og»underentreprenører«til underkriteriet»organisation«samt delkriteriet»referencer«til underkriteriet»kvalitet«, uagtet at disse delkriterier må betragtes som udvælgelseskriterier, der efter deres indhold er uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Påstand 3: Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i samme lovs 2, stk. 3, ved at indklagede i sin evaluering og identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud ikke har foretaget en vurdering af»kvalitetskontrol (før, under og efter arbejdet er udført)«til underkriteriet»kvalitet«, uagtet at»kvalitetskontrol (før, under og efter arbejdet er udført)«er angivet som et delkriterium. Påstand 4: Klagenævnet for Udbud skal annullere indklagedes tildelingsbeslutning af 14. juni 2012 om at indgå kontrakt med Per Aarsleff A/S. Påstand 5: Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at indklagede ikke har løftet sin udbudspligt vedrørende den indgåede rammeaftale med den konsekvens, at rammeaftalen ikke kan danne grundlag for en lovlig tildeling af efterfølgende kontrakter. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

3 3. Sagens nærmere omstændigheder Det hedder i udbudsbrevet:» Entreprisen udbydes med tildelingskriteriet»økonomisk mest fordelagtige pris«, idet evalueringen af tilbuddene baseres på følgende grundlag: Økonomi: 40% Kvalitet: 40% Organisation: 20% Der kan tildeles mellem 0 og 10 point og der bliver bedømt på følgende: Økonomi: - Tilbudslisten Kvalitet: - Referencer - Kvalitetskontrol (før, under og efter arbejdet er udført) - Beboerinformation - Beredskabsplan ved uheld (f.eks. oversvømmelse af kælder, ved etablering af strømpe) Organisation: - Bemanding CV mm - Underentreprenører «NCC A/S, Per Aarsleff A/S og klageren afgav følgende tilbud: NCC A/S kr. NCC A/S - alternativ kr. Berotech A/S (klager) kr. Per Aarsleff A/S kr. I tildelingsbrevet af 14. juni 2012 er der redegjort for tilbudssummerne og de i udbudsbrevet anførte under- og delkriterier,»hvilket har givet nedenstående bedømmelse (maks. score 10,00)«:» Tilbudsgiver Point NCC A/S 7,44 NCC A/S alternativ 9,17

4 4. Berotech A/S 9,18 Per Aarsleff A/S 9,22 Per Aarsleff A/S s højere score skyldes primært referencer, en bedre beskrevet beboerinformation og beredskabsplan. «I brev af 16. juli 2012 anmodede klagerens advokat indklagede om at fremkomme med en uddybende begrundelse for tildelingsbeslutningen. Der ønskedes særligt oplysninger om det vindende tilbuds egenskaber og relative fordele i forhold til de opstillede underkriterier, jf. tilbudslovens 14, stk. 2, herunder hvorledes point for underkriteriet»pris«var beregnet, og hvorledes det vindende tilbud havde udskilt sig positivt i forhold til klagerens tilbud i forhold til delkriterierne»referencer«,»kvalitetskontrol«,»beboerinformation«og»beredskabsplan ved uheld«til underkriteriet»kvalitet«. Endelig ønskedes også oplysning om den vurdering, der var foretaget af henholdsvis det vindende tilbud og klagerens tilbud i forhold til delkriterierne»bemanding CV mm«og»underentreprenører«. Indklagedes advokat fremsendte til besvarelse af henvendelsen et notat, dateret 10. august 2012, udarbejdet af EnviDan, hvori det hedder:»vedr.: Evaluering i forbindelse med No-Dig rammeaftale Renskrivning af håndskrevende notater lavet i forbindelse med evalueringen af ovennævnte tilbud og entreprenørens vedlagte tilbudsmateriale. Kvalitet Berotech Provas har ikke gode erfaringer med dem. Der er ikke vedlagt mange referencer. Beboer information standardbeskrivelse, intet udover det forventede. Beredskabsplan De har valgt ikke at beskrive særligt specifikt hvad proceduren er ved oversvømmelse. Det er en standard beskrivelse der er vedlagt. Per Aarsleff Provas har gode samarbejdes erfaringer. Mange referencer. God beskrivelse af beboerinformation med Provas logo og afholdelse af beboermøder. Der er beskrevet hvad der sker ved en evt. oversvømmelse og beredskabet i den forbindelse. NCC Ingen erfaring med NCC. Mange referencer.

5 5. Beboer information standard, intet udover det forventede. Beredskabsplanen, fint beskrivelse af de forskellige situationer. Organisation Små forskelle entreprenørerne imellem, alle med personale som kan varetage opgaven og med under entreprenører som også er i stand til at varetage deres opgaver.«indklagede har i skemaform fremsendt en oversigt (»vægtningsskema«), hvoraf fremgår klagerens og de andre tilbudsgivers score. For så vidt angår klagerens og Per Aarsleff A/S score fremgår følgende (vægtede tal): Klageren Per Aarsleff A/S Økonomi (40 %) Samlet tilbudspris fra TBL 4,00 3,76 Sum økonomi 4,00 3,76 Kvalitet (40 %) Referencer 0,46 0,67 Beboerinformation 0,40 0,48 Kvalitetskontrol: Før 0,63 0,63 Kvalitetskontrol: Under 0,63 0,63 Kvalitetskontrol: Efter 0,63 0,63 Beredskabsplan for uheld 0,63 0,63 Sum kvalitet 3,38 3,66 Organisation (20 %) Bemanding cv 0,90 0,90 Underentreprenører 0,90 0,90 Sum organisation 1,80 1,80 Samlet sum 9,18 9,22 Som det fremgår, scorede klageren højest med hensyn til pris (0,24 mere end Per Aarsleff), men Per Aarsleff scorede mere med hensyn til referencer (0,21) og beboerinformation (0,08), således at Per Aarsleff samlet scorede 0,04 mere end klageren. Parternes anbringender Ad påstand 1

6 6. Klageren har gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved i sin tilbudsvurdering at lægge vægt på sine tidligere erfaringer med tilbudsgiveren, selv om tidligere erfaringer ikke er anført som et delkriterium til de fastlagte underkriterier, og selvom det ikke i øvrigt fremgår af tilbudsmaterialet, at indklagedes erfaringer med de bydende ville indgå i vurderingen. Vægtningsskemaet, der ikke er udsendt til de bydende, indeholder kun de tildelte point og kan ikke tages til indtægt for, at indklagede ikke har lagt vægt på sine tidligere erfaringer med de bydende. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ved tilbudsevalueringen kun har lagt vægt på de underkriterier, som var oplyst i udbudsbrevet. Det fremgår af vægtningsskemaet. At indklagedes tidligere erfaringer med tilbudsgiverne er nævnt i evalueringsnotatet, indebærer ikke, at der er tillagt denne omstændighed betydning. Der er derfor foretaget en korrekt bedømmelse af de indkomne tilbud med valg af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at delkriterierne»bemanding cv mm«og»underentreprenører«til underkriteriet»organisation«må betragtes som udvælgelseskriterier, der kan være egnet til at klarlægge tilbudsgivernes almindelige egnethed til at varetage opgaven, men da kriterierne ikke vedrører den udbudte ydelse ikke er egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Disse kriterier kan derfor ikke indgå som lovlige delkriterier til dette tildelingskriterium. Det fremgår også af evalueringsnotatet, at det er den generelle egnethed til at løse opgaven, der er vurderet. Hertil kommer, at udbuddet er gennemført som en begrænset licitation, hvorfor indklagede må have anset klageren for fuldt ud kvalificeret til at udføre opgaven. Delkriteriet»Referencer«til underkriteriet»kvalitet«er ikke nærmere defineret, og der er ikke opstillet krav til indholdet af tilbudsgiverens referencer. Kriteriet, der efter sit indhold er et udvælgelseskriterium, er derfor også uklart. Det fremgår af evalueringsnotatet, at indklagede udelukkende har lagt vægt på antallet af referencer. En referenceliste, som alene indeholder oplysning om identiteten og antallet af de bydendes hidtidige kunder, indeholder ingen angivelse, som gør det muligt at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og kan derfor ikke udgøre et tildelingskriterium.

7 7. Indklagede har gjort gældende, at underkriterier, der er egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, er lovlige, hvis underkriterierne har relation til oplysninger, som efter licitationsbetingelserne skal være indeholdt i tilbuddene. De underkriterier, der er nævnt i tilbudslovens 8, stk. 1, er ikke udtømmende. I relation til den konkrete opgave er de valgte kriterier særligt velegnede ved at give et billede af, om indklagede kunne forvente at kunne trække på entreprenørens erfaringer og viden. Klageren vil ikke kunne opnå en højere score, hvis de omtvistede kriterier ikke tages i betragtning ved bedømmelsen af klagerens tilbud. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at det ikke fremgår af evalueringsnotatet, at der er foretaget en vurdering af delkriterierne»kvalitetskontrol«. Vægtningsskemaet, hvoraf fremgår, at alle de bydende har fået samme karakter i henhold til dette kriterium, kan ikke tages til indtægt for, at delkriteriet er indgået i tilbudsvurderingen. Det må derfor antages, at indklagede ikke har foretaget nogen evaluering i relation til dette delkriterium. Indklagede har ved ikke at overholde de regler, som indklagede selv har opstillet, således handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 1, og ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. 2, stk. 3. Indklagede har gjort gældende, at det er en beklagelig fejl, at underkriteriet»kvalitetskontrol (før, under og efter arbejdet er udført)«ikke er omtalt i evalueringsnotatet, men det gøres gældende, at kriteriet faktisk blev tillagt vægt ved evalueringen, hvilket også fremgår af vægtningsskemaet. Tages der ingen hensyn til disse kriterier, vil resultatet ikke blive påvirket. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at udbuddet og indklagedes tildelingsbeslutning er behæftet med så alvorlige mangler, jf. påstand 1, 2 og 3, at beslutningen ikke kan danne grundlag for en lovlig aftaleindgåelse og derfor må annulleres. Indklagede har fastholdt, at der ikke er begået formelle fejl i forbindelse med tilbudsevalueringen.

8 8. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at det i klagenævnets praksis er fastslået, at en annullation af tildelingsbeslutningen om rammeaftalen indebærer, at der ikke på grundlag af rammeaftalen lovligt kan tildeles efterfølgende kontrakter. Indklagede har ikke særskilt udtalt sig om denne påstand. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Det fremgår af indklagedes vægtningsskema, at der har været væsentlig forskel på vurderingen af tilbuddene i relation til underkriteriet kvalitet, delkriteriet referencer, idet klageren har scoret 0,46 på dette delkriterium, mens det vindende tilbud har scoret 0,67. I øvrigt er vurderingen af klagerens tilbud og det vindende tilbud ens bortset fra underkriteriet pris, hvor klageren scorer maksimumpoint, og delkriteriet beboerinformation til underkriteriet Kvalitet, hvor det vindende tilbud scorer 0,08 point mere end klageren. Det kan derfor ikke udelukkes, at indklagedes vurdering af tilbuddene i relation til delkriteriet referencer har haft en afgørende indflydelse på resultatet. Der er ikke i udbudsmaterialet nogen angivelse af, at der ved tilbudsevalueringen vil blive taget hensyn til indklagedes tidligere erfaringer med de bydende. Indklagedes evalueringsnotat af 10. august 2012, der fremkom efter, at klageren havde anmodet om en nærmere begrundelse for tildelingsbeslutningen, indeholder oplysninger om indklagedes tidligere erfaringer med de bydende. Det kan herefter heller ikke udelukkes, at der ved tilbudsevalueringen i relation til delkriteriet»referencer«er taget hensyn til dette forhold, som nærmest har karakter af et udvælgelseskriterium. Indklagede har herved handlet i strid med tilbudslovens 2, stk. 3, og klagerens påstand tages til følge. Ad påstand 2 Ved udbuddet har indklagede valgt tildelingskriteriet»den økonomisk mest fordelagtige pris«. De i udbudsbrevet anførte kriterier,»bemanding cv mm«,»underentreprenører«og»referencer«er ikke anført som udvælgel-

9 9. seskriterier, men som delkriterier til underkriterierne»organisation«og»kvalitet«. De anførte delkriterier, som i deres generelle formulering er uden relation til den udbudte ydelse, er ikke egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Indklagede har derfor handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 2, og 2, stk. 3, og påstanden tages derfor til følge som anført nedenfor. Ad påstand 3 I udbudsbetingelserne er»kvalitetskontrol (før, under og efter arbejdet er udført)«anført som et delkriterium til underkriteriet»kvalitet«. I vægtningsskemaet er det anført, at alle tilbudsgivere har opnået samme bedømmelse i relation til dette kriterium. Det fremgår ikke af evalueringsnotatet, at de indkomne tilbud er blevet vurderet i forhold til dette delkriterium, men denne omstændighed kan ikke i sig selv tages som udtryk for, at en sådan vurdering ikke er foretaget. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 4 Efter karakteren og omfanget af de konstaterede overtrædelser, jf. påstandene 1 og 2, tages påstanden om annullation af indklagedes tildelingsbeslutning til følge, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 13, stk. 1, nr. 2. Ad påstand 5 Klagenævnet tager stilling til, om offentlige ordregivere ved udbudsproceduren eller ved tildeling af kontrakter har overtrådt udbudsreglerne, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 1. Klagenævnet kan derfor ikke tage stilling til virkningerne af, at der i fremtiden måtte blive tildelt kontrakter i henhold til en annulleret tildelingsbeslutning vedrørende en rammeaftale, jf. påstand 4. Som følge heraf afvises påstanden. Herefter bestemmes: Ad påstand 1

10 10. Indklagede, Provas, Haderslev spildevand A/S, har handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i samme lovs 2, stk. 3, ved i sin evaluering og identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud at have lagt vægt på indklagedes tidligere erfaring med tilbudsgiveren, uagtet at dette forhold ikke er anført som et delkriterium eller et underkriterium til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud. Ad påstand 2: Indklagede har handlet i strid med tilbudslovens 8, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i samme lovs 2, stk. 3, ved at anvende delkriterierne»bemanding CV mm«og»underentreprenører«til underkriteriet»organisation«samt delkriteriet»referencer«til underkriteriet»kvalitet«, uagtet at disse delkriterier efter deres indhold er uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ad påstand 3: Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 4: Indklagedes tildelingsbeslutning af 14. juni 2012 om at indgå kontrakt med Per Aarsleff A/S annulleres. Ad påstand 5: Påstanden afvises. Indklagede skal i sagsomkostninger til klageren, Berotech A/S, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales. Poul Holm

11 11. Genpartens rigtighed bekræftes. Thomas Schapiro kontorfunktionær