Den humanitære folkeret

Transkript

1 FORSVARSAKADEMIET Fakultet for Strategi og Militære Operationer VUT II/L-STK , Syndikat Douhet KN C.S. Pojezny Den humanitære folkeret Kombattanter Civile Ulovlige kombattanter? UKLASSIFICERET

2 Abstract This paper examines the judicial situation for those members of Taleban and Al-Qaeda, who were captured in in Afghanistan by the US Armed Forces and subsequently detained at the US base in Guantanamo Bay. The discussion pivots on President Bush s decision to denominate the detainees as illegal combatants. The paper outlines the key terms in the applicable Geneva conventions and other relevant international law complexes that govern armed conflicts, such as inter-state vs. intrastate armed conflict, regular vs. irregular forces and civilians vs. combatants. It is discussed, which relevance and consequences the term illegal combatant may have and to which extent the Bush Administration s public announcements of the detainees status deviate from international law. It is concluded that the formal discrepancies - in terms of humane treatment - between the US officially stated interpretation of the term illegal combatant and the minimal human rights under the Geneva convention are minimal, but there are certain judicially crucial areas, where the US interpretation can be seen as being in direct violation of international law, mainly in relation to the legal prosecution of the detainees and their possibilities for a fair trial.

3 Resumé Baggrunden for dette speciale er terrorangrebene på USA d. 11. september 2001 samt den efterfølgende Operation Enduring Freedom i Afghanistan med USA's erklærede formål at fange og uskadeliggøre de ansvarlige for angrebene - altså Al-Qaeda - samt dé, som måtte huse terroristerne, altså det daværende Taleban-styre i Afghanistan. Specialet fokuserer på den retlige situation for dé medlemmer af Taleban og Al-Qaeda, der blev tilfangetaget mellem oktober 2001 til ultimo 2003 i Afghanistan af amerikanske styrker og deres koalitionspartnere, og derefter interneret på den amerikansk-kontrollerede Guantanamo-base på Cuba. Specialet tager udgangspunkt i det af den amerikanske Præsident Bush s genopfundne begreb ulovlig kombattant om de tilbageholdte; et begreb, som ganske vist ikke er helt nyt, men som i øvrigt ikke bruges i nogen af de gældende, internationale lovsamlinger, der sædvanligvis regulerer stridende parters opførsel under væbnede konflikter, herunder de mest centrale og relevante dele af Geneve konventionerne. Der redegøres for de vigtigste begreber, som i lovteksterne har væsentligst betydning for dé rettigheder, som en tilbageholdende, krigsførende magt skal tilkende tilbageholdte personer. Herunder, om der er tale om en international, en ikke-international konflikt; om de tilbageholdte kan karakteriseres som regulære eller irregulære styrker samt i hvor høj grad de tilbageholdte har efterlevet en række fastsatte regler, i relation til deres eventuelle krigshandlinger, de såkaldte kumulative krav. Det vises, at kravene til at opnå status som kombattant og dermed den omfattende beskyttelse som krigsfange efter tilfangetagelse er betydelig mindre stringente for et medlem af en statsaktørs, regulære styrker end i den anden ende af spektret et medlem af en ikke-statslig aktørs (som pr definition er irregulære ) styrker, som i praksis kan have meget vanskeligt ved at kvalificere sig som (lovlig) kombattant i en væbnet konflikt. Alternativet til kombattantbegrebet er civil, for hvilket bestemmelserne dog åbner op for en vis gradbøjning, således at en civil, der uberettiget har grebet til våben, kan miste visse rettigheder. Det vises også, at Geneve konventionerne er ganske klare i deres minimumsbetingelser, således at ingen tilbageholdt - uanset sine handlinger eller den tilbageholdende magts alternative udlægning - kan behandles ringere, end fastsat i en række grundlæggende humanitære regler, de såkaldte minimumsgarantier. Dernæst er opstillet de centrale af amerikanerne offentligt fremsatte udtalelser om de tilbageholdte personer, og USA s syn på disses status. De internationalt gældende og ratificerede lovtekster er herefter opstillet overfor de amerikanske fremstillinger, og der er søgt foretaget en komparativ analyse mellem USA s grundlæggende argumenter om, at den væbnede konflikt mellem USA og modstanderen i Afghanistan krævede indførelse af nye regler og ny lovgivning, sat overfor en argumentation, nøgternt baseret på allerede etablerede love og regler. Det fastslås, at der på en række punkter var rimelig overensstemmelse mellem USA s udlægning, og de eksisterende, internationalt anerkendte bestemmelser, især hvad angår de praktiske, fysiske forhold, som blev tilbudt de tilbageholdte. Imidlertid er der især et, meget central, juridisk punkt, hvor der er stor forskel mellem de to udlægninger, nemlig i spørgsmålet om mulighed for retsforfølgelse af de pågældende tilbageholdte personer.

4 Det er konkluderet, at USA s beskrivelse og anvendelse af begrebet ulovlig kombattant dels kan tænkes motiveret udfra en public relation synsvinkel (det kan i den offentlige opinion opfattes som mere legitimt at indsætte væbnede styrker imod en ulovlig kombattant end mod en civil, næsten uanset, hvor kriminel sidstnævnte måtte have opført sig), dels udfra en mulig målsætning om at give sine væbnede styrker så vide beføjelser som overhovedet muligt, til at fange og uskadeliggøre den konkrete fjende. Der kan argumenteres for, at sidstnævnte er sket ved at have anlagt en bekvem, selektiv retsopfattelse, idet man i udlægningen af begrebet ulovlig kombattant har inddraget elementer dels fra IV. Geneve konvention s bestemmelser om civile (nemlig muligheden for retsforfølgelse for udførte krigshandlinger, som for en kombattant ville have været lovlige), dels fra III. Geneve konventions bestemmelser om kombattanter (som for deres forseelser kan retsforfølges af særlige militære domstole, hvorimod tilsvarende kriminelle civile har mere omfattende krav om domstolens uvildighed og retten til forsvar).

5 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Motivation Opgavediskussion Problemstilling Problemformulering Metode Valg af teori Valg af empiri Afgrænsning Formalia Den humanitære folkeret Indledning Grundlag og anvendelsesområde Væbnet konflikt Er Operation Enduring Freedom en væbnet konflikt? Stater Var Afghanistan en stat ved OEF iværksættelse? International væbnet konflikt Ikke international væbnet konflikt Er OEF en international eller en ikke-international væbnet konflikt? Beskyttede personer Kombattant Civile Hvilken status har medlemmer af Taleban og Al-Qaeda? Delkonklusion på retskilder Den amerikanske fortolkning Baggrund Udgangssituation Centrale kilder for den amerikanske fortolkning Bush-doktrinen Military Order Pressemeddelelser og udtalelser Kombattant-begrebet Indbyrdes anerkendelse af stater/regeringer/organisationer Anerkendelse af Taleban Anerkendelse af Al-Qaeda International eller ikke-international væbnet konflikt Er Taleban en statslig aktør? Hvilken status har Al-Qaeda? Opfylder Taleban og Al-Qaeda de kumulative krav til krigsfangestatus? Tilbageholdelsen af Taleban og Al-Qaeda på Guantanamo Delkonklusion US fortolkning Analyse af Retskilder kontra Amerikansk tolkning Indledning Kombattanter International eller ikke-international væbnet konflikt...37

6 Konsekvenser Konklusion på analyse af retskilder kontra amerikansk tolkning Konklusion Kombattant Konsekvens for internerede ulovlige kombattanter på Guantanamo basen...42 Bilag 1. Analysemodel...43 Bilag 2. United States Policy Tillæg A. Litteraturliste...46

7 1. INDLEDNING 1.1. Motivation Alt afhængigt af, hvilken definition man vælger, har terroristorganisationer eksisteret lige så længe, som organiseret væbnet kamp i menneskehedens historie. Det være sig mellem stammer, trosretninger, nationale bevægelser eller andre parter, der har grundlæggende uoverensstemmelser samt besidder vilje og evne til at søge deres krav gennemtvunget hos den respektive modpart, som - hvad der ofte er tilfældet med terrorisme - også kan være det omgivende samfund. Man vil kunne genkalde sig terroristgrupper som Folkets Vilje i zartidens Rusland, Rote Armé Fraktion indenfor rammerne af det omgivende, daværende Vesttyskland, og Partiya Karkeren Kurdistan (PKK) med målet om en selvstændig stat indenfor de nuværende grænser af Syrien, Irak, Iran og Tyrkiet. Staterne og/eller det internationale samfund har bekæmpet disse terrorgrupper, typisk ved anvendelse af politistyrker og efterretningstjenester, og kun i mindre grad under anvendelse af regulære militære styrker. Men det var før den 11. september Da Al-Qaeda gennemførte terrorangrebet d. 11. september 2001 i New York, blev det opfattet som et væbnet angreb mod staten. Derfor kunne USA i henhold til FN pagtens Artikel 51 således påberåbe sig retten til selvforsvar og desuagtet, at der ikke var tale om et konventionelt angreb fra en anden stat, så var midlet i dette selvforsvar det samme, nemlig anvendelse af det militære magtapparat. Krigen mod terror blev påbegyndt d. 07. oktober 2001, da en amerikansk-ledet koalitionsstyrke indledte en militær operation i Afghanistan. Formålet var at ramme terrorgruppen Al-Qaeda 1 og afsætte Talebanregimet, idet man anså disse organisationer dels som ansvarlige for terrorhandlingerne i New York (og i øvrigt også andre steder), dels som rekrutteringscenter for fremtidige terrorister. Dette blev set som indledningen til en ny type krigsførelse, og dermed et paradigmeskift fra en traditionel konfliktsituation stater imellem, til en ny slags væbnet konflikt mellem en (eller flere) stat(er) mod en (eller flere) part(er), der blev - og stadig bliver - beskrevet som ikke-statslige eller sågar private aktører. Motivationen for dette speciale tager udgangspunkt i forfatterens tanker over, hvilke folkeretlige konsekvenser og mulige nyfortolkninger af de centrale internationale konventioner, som konflikten mellem den ikke-statslige aktør Al-Qaeda og staten USA (og USA's koalitionspartnere, herunder Danmark) kunne få fremover. Hvilke følgevirkninger på den grundlæggende balance mellem beskyttelse af mennesker og militær nødvendighed kan tænkes, hvis der blandt lovlige, internationale organisationer og disses globalt toneangivende medlemsstater, opnås tilstrækkelig legitimitet af USA s valgte respons overfor Al-Qaeda og Taleban? 1 Navnet Al-Qaeda (arabisk for Basen ) kan også transskriberes som Al-Qaida, Al-Qa'ida, El-Qaida. en.wikipedia.org/wiki/al-qaeda. Al-Qaeda er gennemgående valgt i denne afhandling, men i citater er kildetekstens transskription bibeholdt af hensyn til korrekt gengivelse. 1

8 1.2. Opgavediskussion Den Amerikanske Flådestation beliggende i Guantanamo Bay på Cuba har sin oprindelse tilbage til 1902, hvor amerikanerne ved en tilføjelse til den cubanske forfatning bl.a. indgik et evigt lejemål af Guantanamo Bay 2. Basens eksistens blev for alvor alment kendt, da det i januar 2002 kom frem i offentlige medier, at amerikanerne havde oprettet en militær fangelejr på basen og at der systematisk blev gennemført transporter fra Afghanistan til Cuba af tilbageholdte personer, mistænkt for medlemskab af Al-Qaeda og Taleban. Det retslige problem med denne internering var, at amerikanerne valgte ikke at fastslå de tilbageholdtes status i forhold til gængs terminologi i det internationale samfunds normsæt. I folkerettens optik, i begrebet Jus in Bello, som er gældende under eller i tilknytning til væbnede konflikter, finder Genéve-konventionerne af (GK) anvendelse og - i denne kontekst - særligt Første Tillægsprotokol 4. Jævnfør denne falder enhver tilbageholdt person i kampområdet ind under én af to betegnelser, nemlig kombattant eller civil, og har som følge heraf ret til at nyde beskyttelse i forhold til den aktuelle konvention, hvilket vil sige som krigsfange i relation til III. GK eller civil under IV. GK. USA s forsvarsminister Donald Rumsfeld angav i en pressemeddelelse 5, at de tilbageholdte ikke ville blive behandlet som krigsfanger, men som ulovlige kombattanter og at de dermed ikke skulle omfattes af GK. Samtidig understregedes, at de pågældende personer - for hovedpartens vedkommende - ville blive behandlet i rimelig overensstemmelse med GK. Den 16. januar 2002 understregede FN s højkommissær for menneskerettigheder, Mary Robinson i en pressemeddelelse 6, at alle tilbageholdte har ret til beskyttelse efter de internationale menneskerettighedskonventioner og den humanitære folkeret. Den amerikanske forsvarsministers udtalelse frembragte mange fordømmelser fra såvel nationale organisationer og sammenslutninger, som fra international side, heriblandt ICRC 7. Det grundlæggende problem med den anvendte benævnelse, ulovlige kombattanter er, at de tilbageholdte står i et juridisk tomrum, herunder at de ikke har mulighed for at blive stillet for en dommer eller få ret til advokatbistand. Verdenssamfundets opmærksomhed blev nu delt op, dels på krigen mod terror, dels i stigende grad på, om de internationale retslige normer i folkeretten fortsat skulle have deres berettigelse eller om der i denne nye type af krig skulle formuleres et supplerende sæt spilleregler, som det hævdedes fra Washington Problemstilling Der fremstår et overordnet problem i det ovenstående forløb, nemlig USAs fortolkning af centrale begreber indenfor den humanitære folkeret og den efterfølgende operationalisering og heraf afledte konsekvenser for de ca tilbageholdte personer fra 2 En juridisk kamp, mellem Cuba og USA, se f.eks. UN A/56/295 3 Der henvises herefter udelukkende til Geneve konventionerne af USA og Afghanistan har ikke ratificeret Første og Anden Tillægsprotokol. 5 Uddrag af pressemøde vist på CNN d. 11. januar International Comittee of the Red Cross 8 Espersen, Harhoff og Spiermann s

9 hhv. Taleban og Al-Qaeda på Guantanamo basen. Endvidere kan der sættes spørgsmålstegn ved, om den humanitære folkeret i sin nuværende formulering fremover ikke længere kan anses som værende fyldestgørende i relation til den nye type krigsførelse og dermed retfærdiggøre den amerikanske fortolkning. Helt centralt i problemstillingen er at fastslå hvilken - eller hvilke benævnelse(r) der anvendes for de tilbageholdte personers status. De fleste fremstillinger tager udgangspunkt i det alment anvendte folkeretlige begreb kombattant og variationer over samme, herunder ulovlig kombattant, fjendtlig kombattant, illegal kombattant, men alternativt foreligger muligheden at betegne personerne som civile, der har mistet dele af deres rettigheder, jf. den humanitære folkeret. Kombattant-begrebet bliver i særdeleshed aktuelt, når der sker tilfangetagelse af en krigsførende parts væbnede styrker. Afhængigt af, hvilken status de kan opretholde, altså kombattant eller civil, skal beskyttelsen af disse mennesker ske i relation til enten den III. GK vedr. krigsfanger eller den IV. GK omhandlende civile. Det medførte for de ca. 680 personer af forskellige nationaliteter, at de ikke kunne ydes nogen (som helst) retmæssig beskyttelse jf. GK, da den af amerikanerne valgte benævnelse ikke dækkede de pågældende. Begrebet ulovlig kombattant fremgår ingen steder i den humanitære folkeret. De tilbageholdtes rettigheder og beskyttelse kunne derfor ikke henføres til GK, men skete ud fra en amerikansk ad-hoc vurdering af, hvad der var retfærdigt og nødvendigt, i hver enkelt persons tilfælde Problemformulering Hvilken betydning fik den amerikanske nyfortolkning af den humanitære folkeret, særligt i relation til status og konflikttype, for de tilbageholdte medlemmer af Taleban og Al-Qaeda, på Guantanamo basen ? 1.4. Metode Til fastlæggelse af en analyseramme ses det hensigtsmæssigt med en model, som på passende vis sammenkobler den valgte analyseteori og empiri med en metode. Problemformuleringen åbner mulighed for at anvende to forskellige analysemodeller (se bilag 1), hvoraf én model vælges. Første model viser to selvstændige redegørende analyser af henholdsvis den gængse fortolkning af retskilderne i den humanitære folkeret og den amerikanske nyfortolkning af den væbnede konflikt mellem USA (og koalitionen) og Afghanistan. Herefter sammenfattes konklusionerne fra de redegørende analyser og der gennemføres en sammenfattende analyse. I den anden model gennemføres først en redegørelse af den amerikanske nyfortolkning, hvorpå der drages et sæt delkonklusioner; og dernæst analyseres udelukkende disse delkonklusioner overfor det retslige grundlag. Endelig sammenfattes de fremkomne resultater i en konklusion. Den anden model medfører, at analysen af den amerikanske tolkning og de deraf følgende konklusioner efterfølgende analyseres ud fra et retsligt grundlag. Metoden ses dog mindre velegnet da retskildegrundlaget indskrænkes, idet der ikke tilsikres at behandlingen af retskilderne sker separat, indtil den sammenfattende analyse. 3

10 Formålet med dette speciale er, at analysere den amerikanske fortolkning i relation til de gældende retskilder, hvorfor den første model vurderes mest hensigtsmæssig at anvende. Den endeligt valgte metode er således delt i fire trin: Først foretages en redegørende analyse af indholdet og principperne i den humanitære folkeret og begreberne kombattant/civil, væbnet konflikt og ikke-statslig aktør og konsekvenserne heraf diskuteres i relation til den væbnede konflikt. Dernæst gennemføres en redegørende analyse af den amerikanske tolkning, på baggrund af officielle amerikanske udtalelser, og de samme begreber analyseres herefter i en retsmæssig kontekst og det konkluderes afslutningsvis hvorvidt, og indenfor hvilke områder, der er sket overtrædelser af folkeretten og konsekvensen af disse Valg af teori Specialet vil som udgangspunkt søge at anlægge et objektivt perspektiv på de forudsætningsdannende redegørende analyser af henholdsvis retskilderne og den amerikanske nyfortolkning. Den efterfølgende sammenfattende analyse vil tage sit udgangspunkt i de foregående fremkomne konklusioner. Derefter sammenholdes retskilderne med efterfølgende kapitels resultat, for derved at afdække uoverensstemmelser mellem den amerikanske fortolkning og en traditionelt retmæssig fortolkning. Disse uoverensstemmelser analyseres og vurderes efterfølgende. Der anvendes således ikke en specifik teoretisk analysemodel, men principper og strukturer under den teoretiske gennemgang af retskilderne beskrives og behandles under anvendelse af en sædvanlig retsdogmatisk metode Valg af empiri Tolkningen af retskilderne tager udgangspunkt i Wienerkonventionen om traktatsretten, artikel 31 & 32, samt Geneve konventionerne (GK) og Første og Anden Tillægsprotokol (TP), og endvidere lægges også Den Internationale Domstol, statuttens artikel 38, til grund for belysning af retsgrundlaget. For belysning af den amerikanske begrebsanvendelse og nyfortolkning bruges til rådighed værende - og offentligt tilgængelige - officielle amerikanske dokumenter og udtalelser omkring Guantanamo og de tilbageholdte personer Afgrænsning Emnet er afgrænset til at omfatte bestemmelser under en væbnet konflikt, kombattant/civil begreberne og de rettigheder/pligter som er forbundet hermed jf. Haager-konventionerne, 3. og IV. GK samt Første og Anden TP. Menneskerettigheder vil således ikke blive inddraget i analysen. Ligeledes er emnet afgrænset, således at der ikke bliver diskuteret om, hvorvidt den væbnede konflikts indledning var bemyndiget og i overensstemmelse med gældende internationale regler. Emnet er afgrænset i tid ved at være koncentreret om perioden , hvorved eksempelvis den nuværende amerikanske Præsident Barack H. Obama, seneste beordring af lukning af fangelejren på Guantanamo-basens ikke medtages. Ligeledes medtages ikke andre forhold og problematikker omkring evt. anvendelse af ulovlige afhøringsmetoder eller øvrige overtrædelser af menneskerettigheder på Guantanamo, herunder overflytningen og anbringelsen, medmindre dette har direkte tilknytning til kombattantbegrebet. Endvidere er valgt udelukkende at inddrage nyfortolkningen som formuleret af amerikanerne og altså ikke andre, alternative nyfortolkninger eller offentligt 4

11 fremsatte holdningstilkendegivelser i relation til kombattantbegrebet, fremsat af øvrige koalitionspartnere. Hvad angår de tilbageholdte, vil der alene fokuseres på personer, hvis medlemskab af enten Taleban eller Al-Qaeda med rimelighed er fastslået og som blev tilbageholdt under Operation Enduring Freedom på afghansk jord, beskrives udelukkende, hvad der officielt blev meddelt fra de amerikanske myndigheder og hvorledes disse udtalelser fik indflydelse og/eller adskiller sig fra de gældende retsregler og den oprindelige opfattelse i det internationale samfund. Der undersøges således ikke nærmere hvad der, fra amerikansk side, rent praktisk blev effektueret og udført, med hensyn til de tilbageholdte. Der vil i forbindelse med redegørelsen og analysen af internationale og ikke-internationale væbnede konflikter ikke blive redegjort i detaljer for, hvor meget intensitet og hyppighed, der skal til før der er tale om en væbnet konflikt. Det forudsættes at den/de væbnede konflikt(er) i den anførte periode hvor USA bekæmpede Taleban og Al-Qaeda i Afghanistan, til fulde indfrier kravet om både intensitet og hyppighed. Endvidere vil tidsaspektet for overgangen fra status civil (henhørende under IV. GK) til kombattant, (og dermed beskyttet af III. GK) og vice versa, ikke blive gjort til genstand for videre analyse. Afslutningsvis skal det bemærkes, at der forudsættes et vist, grundlæggende kendskab til konflikten mellem Den Nordlige alliance og Taleban forud for Operation Enduring Freedom iværksættelse, samt at når der i den efterfølgende tekst refereres til USA, så er det in mente, at også koalitionspartnerne deltog fra begyndelse af konflikten Formalia Nærværende speciale er: - Søgt udarbejdet i overensstemmelse med Fakultet for Strategi og Militære Operationers uddannelsesdirektiv bilag Baseret på åbne kilder. Kildereferencer, samt forklaring og uddybning af begreber og kommentarer anføres som fodnoter. - Uklassificeret. - Indeholder uddrag af relevante kilder på engelsk. Dette er anvendt, hvor en dansk oversættelse syntes at forstyrre eller misvise det oprindelige budskab. Hvor der er anvendt direkte udtalelser eller uddrag fra tekst, fremgår dette ved markering af teksten i kursiv. 5

12 2. DEN HUMANITÆRE FOLKERET Indledning. Kapitlet har til formål, at redegøre for baggrund, generelle forhold og de relevante begreber under den humanitære folkeret, som har relevans for dette speciale s problemformulering. Redegørelsen vil, under fremdragning af relevante artikler fra GK og TP, belyse grundlaget for de anvendte nøglebegreber og afdække de væsentligste retskilder, samt introducere specialets primære emneområder indenfor den humanitære folkeret; status som kombattant/civil, væbnet konflikt og international eller ikke-international væbnet konflikt. Hvert emneområde vil afslutningsvis blive analyseret i forhold til den nærværende situation ud fra en objektiv og nøgtern vurdering af konflikten kontra retskilderne Grundlag og anvendelsesområde. De grundlæggende folkeretslige spørgsmål har været genstand for studier og debat i adskillige århundreder og folkerettens historie er tæt knyttet til statsdannelsen, hvorfor den også tager sit udgangspunkt allerede tilbage i 1500-tallet. Begrebet krigens love eller krigens folkeret var dengang den overordnede betegnelse for de folkeretlige regler, som havde til formål at regulere de stridendes parters optræden under væbnede konflikter. I nyere tid er begrebet krigens love/folkeret dog erstattet af humanitær folkeret, som vil være det anvendte begreb fremover i dette speciale. Den humanitære folkeret er oprindeligt opdelt, således at den del som vedrører beskyttelsen af ofre under væbnede konflikter, forefindes i regelsættet GK og i en anden del, som har til formål at regulere midler og metoder i krigsførelsen, ved de såkaldte Haager-konventioner. Men ved vedtagelsen af TP til GK, skete der reelt en samskrivning af disse konventioner, således at der ikke længere ses en sådan opdeling. Dette gælder for øvrigt også andre tidligere eksisterende folkeretslige sædvaner, som nu er kodificeret i TP. 9 Derfor vil det forekomme at stater som har ratificeret GK, men valgt at afstå fra at ratificere TP, på nogle af protokollernes bestemmelser, fortsat er bundet af indholdet, uagtet at de ikke har ratificeret TP. GK vedrørende beskyttelse af ofre i væbnede konflikter indeholder fire konventioner: I. Genève-konventionen af 12. august 1949 til forbedring af såredes og syges vilkår i de væbnede styrker i felten 10. II. Genève-konventionen af 12. august 1949 til forbedring af såredes, syges og skibbrudnes vilkår i de væbnede styrker på søen 11. III. Genève-konventionen af 12. august 1949 om behandling af krigsfanger. IV. Genève-konventionen af 12. august 1949 om beskyttelse af civile personer i krigstid. GK er indtil videre blevet ratificeret af 194 stater, herunder alle medlemmerne af De Forende Nationer (FN), samt Cook Island og Pavestolen 12 som også har ratificeret konventionerne. Alle konventionerne fremstår i dag principielt som retssædvaner Den humanitære folkeret sædvaneret. 10 I. GK vil ikke blive gjort til genstand for yderligere redegørelse m.m. i dette speciale. 11 II. GK vil ikke blive gjort til genstand for yderligere redegørelse m.m. i dette speciale 12 Ole Spiermann, side For ydeliger uddybning af sædvaneret, se henvisning fra note 9. 6

13 GK eller Geneve reglerne blev i deres nuværende udformning fastlagt i 1949 under Den Internationale Røde Kors Komité. De tog oprindeligt udgangspunkt i den første Genevekonvention om sårede fra 1846 og de to efterfølgende Geneve-konventioner i 1927 om sårede landstyrker og krigsfanger 14, men særligt efter anden verdenskrigs afslutning, hvor krigens rædsler havde sat deres præg på staterne, fremkom et særligt behov for at kunne beskytte civilbefolkningen. De fire konventioner indeholder indledningsvis nogle enslydende artikler, som går igen i dem alle. Da disse artikler fremstår som væsentlige og anvendt i stor udstrækning i dette speciale, vil de blive gengivet herefter. Det drejer sig om artikel 1, 2 og 3 til hver enkelt GK. Artikel 1 De Høje Kontraherende Parter forpligter sig til under alle forhold selv at overholde og at drage omsorg for overholdelsen af nærværende konvention. Den danske oversættelse anvender at overholde og drage omsorg for, hvorimod den engelske udgave 15 anfører; to respect and to ensure respect for, hvilket mere præcist udtrykker De Høje Kontraherende Parters forpligtelse til, udover egen forpligtelse, også (inden for rimelighedens grænser) at sikre andre staters iagttagelse af konventionerne 16. Artikel 2 Udover de bestemmelser, der gælder i fredstid, finder nærværende konvention anvendelse i alle tilfælde, hvor en krig er erklæret, eller hvor der i øvrigt er opstået en væbnet konflikt mellem to eller flere af De Kontraherende Parter, selvom en af disse ikke anerkender, at der består krigstilstand. Konventionen finder ligeledes anvendelse i alle tilfælde af hel eller delvis besættelse af en af De Høje Kontraherende Parters territorium, selv om en sådan besættelse ikke møder væbnet modstand. Selv om en af de stridende magter ikke har tiltrådt nærværende konvention, er de magter, der har tiltrådt den, bundet af den i deres indbyrdes forehold. De er endvidere bundet af konventionen i forhold til den pågældende magt, hvis denne anerkender konventionen og anvender dens bestemmelser. Artiklen fastsætter dermed at konventionen finder anvendelse, uden særlige krav til, hvordan den væbnede konflikt mellem to stater måtte udspille sig i tid, rum og midler og samtidig, at der ikke nødvendigvis behøver at være enighed mellem parterne, hvorvidt der er tale om en krigstilstand før konventionen træder i kraft. Endvidere indeholder artiklen en klausul om, at konventionen er bindende for parterne i såvel deres indbyrdes forhold, som i forholdet til den pågældende magt som ikke har ratificeret konventionen, men som anerkender og følger reglerne. 14 Derudover, Haager-konventionerne fra ICRC, The Geneva Conventions of August Ole Spiermann, side 451 7

14 Artikel 3 Hvor der på en af De Høje Kontraherende Parters territorium opstår en væbnet konflikt, der ikke er af international karakter, er enhver af de stridende Parter forpligtet til som mindstemål at bringe følgende bestemmelser til anvendelse: 1) Personer, der ikke deltager aktivt i fjendtlighederne, herunder medlemmer af de væbnede styrker, som har nedlagt våbnene, og personer, der er gjort ukampdygtige som følge af sygdom, sår, tilbageholdelse eller en hvilken som helst anden omstændighed, skal under alle forhold behandles humant. De må ikke gøres til genstand for mindre gunstig behandling som følge af race, farve, religion eller overbevisning, køn, fødsel, formueomstændigheder eller noget som helst andet lignende forhold. I dette øjemed er og forbliver følgende handlinger til enhver tid og på ethvert sted forbudt i forhold til ovennævnte personer: a) Vold mod liv og legeme, i særdeleshed mord under enhver form, lemlæstelse, grusom behandling og tortur. b) Udtagelse af gidsler; c) krænkelser af den personlige værdighed, i særdeleshed ydmygende og nedværdigende behandling; d) domme, der ikke er afsagt af en behørigt konstitueret domstol, som yder alle de judicielle garantier, der betragtes som uundværlige af civiliserede folk, og henrettelser, der iværksættes uden en sådan domstols forudgående afgørelse. 2) Sårede og syge skal opsamles og plejes. Uvildige humanitære organer såsom Den Internationale Røde Kors Komite er berettiget til at tilbyde de stridende parters deres bistand. Herudover bør de stridende Parter tage initiativet til oprettelsen af særlige overenskomster indeholdende samtlige eller en del af nærværende konventions øvrige bestemmelser. Anvendelse af foranstående bestemmelser berører ikke de stridende Parters retlige status. Artikel 3 adskiller sig i sin ordlyd og kontekst væsentligt fra det øvrige kompleks. Hvor den resterende del af GK alene forholder sig til international væbnet konflikt, altså interstatslige forhold, så har man ved ordlyden opstår en væbnet konflikt, der ikke er af international karakter anført at tidligere tiders tradition for, at man fra internationalt side undlader at blande sig i staternes interne forhold, nu har taget initiativ til, at der også under borgerkrige og andre væbnede konflikter, hvor Parterne ikke nødvendigvis er stater, er folkeretlige minimumsforpligtigelser, som skal overholdes. Artiklen fremstår derved tosidet, idet man fortsat ønsker at tilkendegive respekt for staternes suverænitet, men samtidigt tilsikre, at hvis det kommer til væbnet konflikt indenfor statens territorium, at det så sker så humant som muligt. I de efterfølgende årtier, efter ratificeringen af GK, skete der en udvikling af de væbnede konflikter. De tidligere, typisk interstatslige, konflikter blev færre, hvorimod der skete en udvikling og en stigning af de interne væbnede konflikter, de såkaldte borgerkrige. Den Internationale Røde Kors Komité tog derfor i 1969 initiativ til at få tilpasset GK til datidens krige. Det skete ved Første og Anden TP som blev vedtaget i Hvor Første TP fortsat omhandlede internationale væbnede konflikter, så havde Anden TP nu fokus på forholdet omkring interne væbnede konflikter med, og supplerede dermed Fællesartikel 3. 8

15 I 2009 havde 168 stater ratificeret Første TP og 164 Anden TP 17. Således har hovedparten af verdens stater ratificeret GK. Hvorimod der fortsat er en del stater som har afstået fra at ratificere TP. Blandt disse stater optræder USA, Afghanistan, Irak, Iran, Pakistan, Tyrkiet m.m. En konsekvens af de forskellige folkeretsmæssige forpligtelser, som staterne har pålagt sig, kunne i princippet være at to eller flere Parter i samme væbnede konflikt kunne være bundet af forskellige retslige forpligtelser, og dermed risikoen for at den ene part er mindre begrænset i sine handlinger end den anden. Derfor har man besluttet at konventionen kun er anvendelig mellem de kontraherende magter og kun, når de krigsførende samtlige er deltagere i konventionen 18. I Fællesartikel 2 er anført; Selv om en af de stridende magter ikke har tiltrådt nærværende konvention, er de magter, der har tiltrådt den, bundet af den i deres indbyrdes forhold. Da alle GK i dag, som tidligere anført, fremstår som international sædvaneret, så vil en tredje stats manglende ratificering, og dermed den juridiske manglende begrænsning af handlinger under en væbnet konflikt i dag ikke kunne tilbagevises med henvisning til manglende ratificering af GK Væbnet konflikt. Enhver person i en væbnet konflikt er beskyttet af den humanitære folkeret, uagtet om man tager direkte del i konflikten eller står udenfor. Der foreligger ikke en klar definition af, hvornår der tale om en væbnet konflikt. Det fremgår dog af Fællesartikel 2; at konventionen finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en krig er erklæret, eller hvor der i øvrigt er opstået en væbnet konflikt mellem to eller flere af De Høje Kontraherende Parter, selvom en af disse ikke anerkender, at der består krigstilstand. Dermed er det fastslået at der ikke kræves konsensus fra konfliktens parter, men at den humanitære folkeret, finder anvendelse så snart der opstår en væbnet konflikt. Krigsforbrydertribunalet for det tidligere Jugoslavien videreførte den konsekvente forestillingskreds i forhold til internationale væbnede konflikter: An armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State 19. Krigsforbrydertribunalet fastslår dermed, at der er tale om en væbnet konflikt, såfremt der sker armed force mellem stater, protracted armed violence mellem statslige myndigheder og organiserede væbnede grupper, eller protracted armed violence mellem organiserede væbnede grupper indenfor en stats territorium Fjerde Haager-konvention fra 1906, artikel Ole Spiermann, side

16 Er Operation Enduring Freedom en væbnet konflikt? Da FN sikkerhedsråd d. 12. september vedtog at terrorhandlingen mod USA, hørte under FN pagtens Artikel 51 og dermed retten til selvforsvar og USA, i forlængelse deraf, iværksatte den militære operation Operation Enduring Freedom (OEF) i Afghanistan, kan det med rimelighed antages, at der var tale om en væbnet konflikt i henhold til Fællesartikel 2, mellem to af de Kontraherede Parter, nemlig USA og Afghanistan, og hvori sidstnævnte ikke nødvendigvis accepterede, at der bestod en krigstilstand. Hvis man anlægger Krigsforbrydertribunalets tolkning, så er det ikke afgørende, om det er imellem kontraherede Parter, men alene det faktum, at ved der sker et væbnet overgreb mellem nogle Parter - statslige eller ikke-statslige aktører - indenfor en stats territorium, så kan det betegnes som en væbnet konflikt. Det fremgår som nævnt ikke præcist, hvor høj en intensitet eller antal af væbnede overgreb, som der skal til, før der er tale om en væbnet konflikt, men det må være hævet over enhver tvivl, at USA s militære operation, med en massiv luftkampagne og efterfølgende indsættelse af store landstyrker, havde den fornødne intensitet og hyppighed for, at kunne kategoriseres som en væbnet konflikt Stater Statens rolle i en væbnet konflikt er essentiel i definitionen af en international eller en ikke international væbnet konflikt. En kort redegørelse af, hvilke kriterier som skal ligge til grund for at staten kan anerkendes som stat, ses derfor hensigtsmæssig. Kravene til en stat er, at den har en permanent befolkning, et defineret territorium, en regering og evnen til at indgå relationer med andre stater 21. Derudover diskuteres det fortsat, hvorvidt anerkendelse fra øvrige stater skal være et yderligere kriterium til oprettelsen af en ny stat. Men, på nuværende tidspunkt, foreligger der ikke et sådant folkeretsligt, formelt krav om anerkendelse Var Afghanistan en stat ved OEF iværksættelse? Hvis disse krav afspejles på Afghanistan, så måtte landet nødvendigvis - også under Taleban-regimet - betegnes som en stat, og i nogen udstrækning endda som internationalt anerkendt stat. Der er en permanent befolkning, et defineret territorium og en regering. Der stilles ikke krav om en folkevalgt regeringsmagt, men alene at staten har evnen til at indgå relationer til andre stater. Afghanistan er således også repræsenteret i FN Generalforsamling 22 og har ratificeret GK. Endvidere havde Afghanistan under Taleban haft formelle, diplomatiske relationer med blandt andet Pakistan. Det vurderes derfor at Afghanistan opfylder alle krav og derfor er en selvstændig suveræn stat International væbnet konflikt. GK er i sin oprindelige kontekst rettet mod at beskytte ofrene af de klassiske interstatslige væbnede konflikter. Regelsættet, som fremgår både af Haager-konventionerne fra 1907 og de fire GK, henvender sig derfor også primært mod reguleringen af de internationale væbnede konflikter. Denne regulering finder sted under alle internationale væbnede konflikter. Der er altså ikke krav om - eller afhængighed af at en officiel legitimering fra FN Sikkerhedsråd eller en iværksættelse af artikel 51 (retten til selvforsvar) skal være opnået/indhentet, før det kan 20 FN resolution 1368 af 12. SEP Montevideo Conventionen on Rigths and Duties of States. 22 Goldman, s.24 10

17 kategoriseres som en væbnet konflikt. Men alene det faktum, at der foregår en væbnet konflikt i en stat og at denne handling medfører ofre, som skal beskyttes. Der ses altså en væsentlig forskel på hhv. FN-pagten og den humanitære folkeret tilgang til en væbnet konflikt, hvor FN-pagten kun omfatter og forholder sig til statsniveauet, så er den humanitære folkeret i stedet rettet mod individer (ofre) under en væbnet konflikt. Som anført i pkt. 2.3, så fremstår det i Fællesartikel 2, i samtlige GK, at der ikke kræves en egentlig krigserklæring fra en af de involverede, Kontraherende Parter, for at GK finder anvendelse. Der er således ikke et formelt krav om, at der skal være udsendt en officiel krigserklæring Parterne imellem, men rettere at der forekommer en praktisk handling mellem staterne, der med rimelighed kan betegnes som væbnet konflikt. Det drøftes fortsat, hvornår handlingen eller den væbnede konflikt har et niveau, hvor der kan tales om international væbnet konflikt eller om der kan opstilles minimumskriterier 23. Ved ratificeringen af Første TP, skete der en udvidelse af begrebet international væbnet konflikt, idet man nu også medtog særlige former af væbnede konflikter mellem statslige aktører og private aktører, indenfor en stats territorium, og lod disse komme under betegnelsen international væbnet konflikt 24. Det er væsentligt at anføre at Første TP fra 1977 adskiller sig fra ovenstående regelsæt som anført i GK ved, at alene stater som har ratificeret Første TP og som er eller bliver involveret som parter i en væbnet konflikt, kan være omfattet af denne TP Ikke international væbnet konflikt Som det fremgik af gennemgangen af Fællesartiklerne i GK, jf. pkt. 2.2., så er Fællesartikel 3 den eneste artikel i GK, som i sin udformning beskytter ofre under en væbnet konflikt, der ikke er af international karakter. Artiklen anfører i sin indledning, at den finder sted, når der opstår en væbnet konflikt på en af de Kontraherede Parters territorium, hvorefter der fastsættes en række minimumskrav til de stridende Parter, som skal anvendes og efterleves under den væbnede konflikt. Det anføres således ikke direkte i Fællesartikel 3, hvilke kriterier som skal være opfyldt, før der er tale om en ikke-international væbnet konflikt. Men under udarbejdelsen af Fællesartikel 3, fremkom der en række forslag til sådanne kriterier 25 : That the Party in revolt against the de jure Government possesses an organized military force, an authority responsible for its acts, acting within a determinate territory and having the means of respecting and ensuring respect for the Convention. (2) That the legal Government is obliged to have recourse to the regular military forces against insurgents organized as military and in possession of a part of the national territory. (3) (a) That the de jure Government has recognized the insurgents as belligerents ;or (b) That it has claimed for itself the rights of a belligerent; or 23 Tadic, Appelretten for krigsforbrydertribunal for det tidligere Jugoslavien. 24 TP I, Artikel 1, stk Pictet (1958) s

18 (c) That it has accorded the insurgents recognition as belligerents for the purposes only of the present Convention; or (d) That the dispute has been admitted to the agenda of the Security Council or the General Assembly of the United Nations as being a threat to international peace, a breach of the peace, or an act of aggression. (4) (a) That the insurgents have an organization purporting to have the characteristics of a State. (b) That the insurgent civil authority exercises de facto authority over the population within a determinate portion of the national territory. (c) That the armed forces act under the direction of an organized authority and are prepared to observe the ordinary laws of war. (d) That the insurgent civil authority agrees to be bound by the provisions of the Convention. Som det fremgår af ovenstående, så ønskede man indledningsvis at opstille nogle målepunkter for, hvornår der var tale om en ikke-international væbnet konflikt. Dette kunne overordnet ske på to måder. Enten ved at statsaktøren selv anerkendte eksistensen af en væbnet konflikt internt i staten eller ved at den væbnede konflikt har en sådan intensitet, at der er behov for en folkeretlig regulering 26. Formålet med disse kriterier var på den ene side at imødegå den fremsatte bekymring om, at alle interne opstande fremover ville kunne kategoriseres, som ikke-internationale væbnede konflikter og således fastholde respekten for suveræne staters ret til selv at slå ned på intern opstandelse. Omvendt ønskede man også, at væbnede konflikter snarest muligt skulle blive folkeretslig reguleret, med henblik på maksimal beskyttelse af ofrene. Dilemmaet er derfor at fastslå, hvornår den væbnede konflikt er af en sådan intensitet, at en folkeretslig regulering går forud for statens suveræne ret til at bekæmpe interne opstande. Kriterierne blev dog ikke medtaget i Fællesartikel 3 efterfølgende, hvilket er i god overensstemmelse med fællesartiklens hovedformål nemlig at udvide beskyttelsen af humanitære årsager til også at omfatte ikke-statslige aktører, i stedet for at indskrænke den ved at opstille yderligere kriterier. Speaking generally, it must be recognized that the conflicts referred to in Article 3 are armed conflicts, with armed forces on either side engaged in hostilities-conflicts, in short, which are in many respects similar to an international war, but take place within the confines of a single country. In many cases, each of the Parties is in possession of a portion of the national territory, and there is often some sort of front Pictet (1958) s Pictet (1958) s

19 Er OEF en international eller en ikke-international væbnet konflikt? Der har ovenfor været redegjort for begrebet væbnet konflikt, og efterfølgende sammenfattet, at der ved OEF begyndelse, jf. Fællesartikel 2, var tale om en væbnet konflikt mellem USA og Afghanistan. Den videre argumentation går nu på, om konflikten dermed også kan betegnes som en international væbnet konflikt eller om der i stedet er tale om en ikke-international væbnet konflikt. Kravene til at GK finder anvendelse, er i henhold til Fællesartikel 2, at der skal være tale om en væbnet konflikt mellem to Kontraherede Parter. Dette forhold ses umiddelbart opfyldt ved USA og Afghanistan, som må betragtes som hovedaktører i konflikten. Det kan dog diskuteres om der er tale om en rigtig international væbnet konflikt, idet USA jo ikke indledte en direkte væbnet konflikt mod staten Afghanistan, men mod de ikkestatslige aktører som Taleban og Al-Qaeda i Afghanistan. Der kan således også argumenteres for, at konflikten kan henføres til GK Fællesartikel 3 og Første TP 28, idet denne artikel og protokol netop medtager disse særlige former for væbnede konflikter mellem statslige aktører og private aktører, hvor der ikke er tale om en konflikt af international karakter. Et modargument ville være, at netop denne væbnede konflikt ikke syntes at imødekomme kravet om territorium, idet Hvor der på en af De Høje Kontraherende Parters territorium opstår en væbnet konflikt 29 ville kunne fortolkes således, at hvis USA udgør den statslige aktør og de private aktører er Taleban og Al-Qaida, så ses der ikke at være overensstemmelse mellem statsaktør og territorium, da konflikten jo ikke finder sted på amerikansk grund, men på afghansk territorium. Omvendt kan en væbnet konflikt mellem en statsaktør og private aktører, som finder sted udenfor statens territorium, og som derfor ikke opfylder kravet om, at den skal finde sted på statens eget territorium, alene af den grund, så i stedet skulle kategoriseres som en international væbnet konflikt? Der udestår tilsyneladende et entydigt tilhørsforhold, når konflikten ikke ses begrænset til statens territorium. Spørgsmålet er, om det for denne konflikt har afgørende betydning i relation til den humanitære folkeret, om hvorvidt den væbnede konflikt finder sted indenfor eller udenfor en stats territorium? Svaret kan til dels findes i kommentarerne til Fællesartikel 3, hvor følgende er anført: We think, on the contrary, that the scope of application of the article must be as wide as possible 30. Formålet med Fællesartikel 3 var netop at udvide beskyttelsen, således at den også omfattede private aktører i væbnede konflikter. Det er altså ønsket om en udvidelse af anvendelsesområdet alene af humanitære årsager og ikke som konsekvens af territoriale 28 TP I, artikel 1. stk GK Fællesartikel 3 30 Pictet (1958) s

20 eller andre statslige forhold. Territorialargumentet underbygges også i Statuetten for Krigsforbrydertribunalet for Rwanda, hvor det netop anføres at konflikten ikke er begrænset til Rwanda s territorium 31. Med dette perspektiv in mente giver det også mening at se Fællesartikel 3, som dækkende over alle de øvrige typer af konflikter, som ikke umiddelbart kan indeholdes under Fællesartikel 2. Hvis man ser disse to Fællesartikler i sammenhæng sikrer man sig derved, at uanset hvilken type væbnet konflikt der er tale om, international eller ikke international, så er den omfattet af GK og dermed reguleret. Der kan således argumenteres for at USA, som en Kontraherede Part, ved sin iværksættelse af OEF, påbegyndte en væbnet konflikt på en anden Kontraheret Parts territorium, nemlig Afghanistan. Det kan derfor også antages, at den væbnede konflikt tager sit udgangspunkt i en international væbnet konflikt. Dette argument kan dog kun fastholdes, såfremt man antager at Taleban (og herunder eventuelt Al-Qaeda, som irregulær styrke, på Taleban s side) er den formelle myndighed i Afghanistan og dermed statsaktør. Hvis man derimod anlægger betragtningen om, at der er tale om to adskilte organisationer, så kan den væbnede konflikt mod Al-Qaeda, som en ikke-statslig aktør, ikke henhøres under Fællesartikel 2, men skal i stedet kategoriseres, som en ikke-international konflikt jf. Fællesartikel 3. Derved kan det sluttes, at ved OEF iværksættelse kunne der argumenteres for, at USA ikke kun var involveret i én væbnet konflikt, men snarere i to forskellige typer væbnede konflikter nemlig en international (mod Taleban) og en ikke-international væbnet konflikt (mod Al-Qaeda). Da USA, kort efter operationens iværksættelse, afsatte Taleban fra regeringsmagten 32 i Afghanistan, kunne det med rimelighed antages, at den internationale væbnede konflikt mellem USA og Afghanistan overgik til en ikke-international væbnet konflikt, med USA og koalitionen som statsaktør på den ene side og de ikke-statslige aktører Taleban og Al- Qaeda på den anden side. Formålet med at klarlægge, om OEF kan betragtes som en international eller ikkeinternational væbnet konflikt, vil blive yderligere belyst i det kommende afsnit omkring beskyttede personer og særligt tilbageholdte personer status Beskyttede personer Den humanitære folkeret har til formål at regulere den væbnede konflikt og beskytte krigens ofre. I relation til denne beskyttelse er der overordnet set kun to kategorier af beskyttede personer i relation til den humanitære folkeret, nemlig kombattanter og civile. Indenfor hver af disse kategorier vil der fremkomme forudsætninger, restriktioner, krav og undtagelser m.m. som kan medføre en justering af den enkelte persons rettigheder 33. Se 31 Statuetten for FN krigsforbrydertribunal for Rwanda, artikel Pictet (1958) s

21 figur I intet tilfælde kan nogen person dog stilles ringere, end efter de specifikt listede rettigheder i TP 1, artikel 75. GK BESKYTTELSE AF PERSONER UNDER VÆBNET KONFLIKT Figur 1 KOMBATTANT Non-Kombattant Ikke-kombattant CIVIL Spion/Sabotør Lejesoldater 3. GK 4. GK GK ART 3 TP I. ART Kombattant. Den humanitære folkerets formål er at regulere de stridende Parters optræden under internationale væbnede konflikter. Frem til vedtagelsen af første TP til de fire GK, var der oprindeligt en ganske stringent fortolkning af kombattantbegrebet. Det var medlemmer af regulære væbnede styrker, hvorunder Hjemmeværn eller frivillige væbnede korps, samt medlemmer af organiserede modstandsbevægelser eller grupper også henhørte. Datidens krav til disse styrker eller enheder, fremgår af bilag til Landkrigsreglementet 35 : 34 Figur 1 skal anskueliggøre den humanitære folkerets opdeling af - og beskyttelse af ofre under væbnede konflikter. Figuren skal endvidere illustrere minimumsbeskyttelsen, såfremt kravene til beskyttelse under III. eller IV. GK ikke kan honoreres. Den stiplede pil indikerer, at såfremt der er tvivl om status, så er man berettiget til beskyttelse under III. GK, indtil status er afklaret. 35 Bilag til 1907 IV. Haager-konvention, Kap.1. Art.1 15

22 Krigens love, rettigheder og pligter finder anvendelse ikke blot på hæren, men også på militstropper og korps af frivillige, der opfylder følgende betingelser: 1. At de står under befaling af en person, der er ansvarlig for sine undergivne. 2. At de har et fast og på afstand synligt kendingstegn. 3. At de bærer våbnene åbenlyst og, 4. At de i deres operationer retter sig efter krigsreglerne og vedtægterne- i de lande, hvor militstropperne eller korps af frivillige udgør hæren eller tilhører denne, er de indbefattede under betegnelsen hær. Der sås altså allerede i begyndelsen af 1900-tallet krav om, at såvel hæren, statens regulære styrke, såvel som medlemmer af irregulære styrker skulle opfylde de fastsatte kriterier for at kunne opnå status som kombattanter. Kravene blev sidenhen, næste direkte, overført til III. GK, artikel 4, afsnit A omhandlende behandling af krigsfanger, hvor det anføres 36 : Ved krigsfanger forstås i nærværende konvention personer, der tilhører en af følgende grupper, når de er faldet i fjendens magt: 1) medlemmer af en af de stridende parters væbnede styrker, såvel som medlemmer af hjemmeværn eller frivillige korps, der udgør en del af de nævnte væbnede styrker. omhandler de væbnede styrker og afsnit 2 vedrører de irregulære styrker. 2) Medlemmer af andre hjemmeværn og frivillige korps, herunder organiserede modstandsbevægelser, som tilhører en af de stridende parter, hvad enten de operere på eller uden for deres eget territorium, og selv efter om dette territorium er besat, forudsat at disse hjemmeværn eller frivillige korps; herunder organiserede modstandsbevægelser, opfylder følgende betingelser: a) at de står under kommando af en person, der er ansvarlig for sine undergivne, b) at de er i besiddelse af et fast kendetegn, der er synligt på afstand, c) at de bærer våbnene åbenlyst, d) at de udfører deres operationer i overensstemmelse med krigens love og sædvaner. De ovennævnte krav blev stillet specifikt til de irregulære styrker som betingelse for at kunne opnå status som krigsfange og dermed indirekte optræder som kravene til hvorledes man opnår kombattantstatus. For medlemmer af de regulære styrker, ses kombattant og dermed krigsfangestatussen som implicit. Der stilles krav om, at alle betingelser skal være opfyldt, såkaldte kumulative betingelser. I 1977 ved Første TP vedtagelse forsvandt opdelingen mellem regulære og irregulære væbnede styrker 37. I Første TP 38 fremgår det, at alle medlemmer af organiserede væbnede styrker, grupper og enheder, som er under kommando af en part i en 36 III. GK. I DEL, artikel 4, afsnit Goldman s. 23 As the United States is not a party to this treaty and Articles 43 and 44 are new legal prescription expressly rejected by the United States, Article 4 of the Third Geneva Convention continues to be the applicable standard concerning entitlement to prisoner of war status in the case of international armed conflicts involving the United States and another state, even if that state has ratified Protocol Første TP. Afsnit II, artikel

23 international væbnet konflikt, og som er underkastet et internt disciplinært system, som skal tilsikre at folkeretslige regler håndhæves, er kombattanter og har dermed ret til at tage direkte del i fjendtlighederne. Der stilles dog krav om at man underretter sin modpart i konflikten, såfremt man optager et paramilitært eller bevæbnet rethåndhævelsesorgan. Det fremgår endvidere af Første TP I. Artikel 44, pkt. 3: For at øge beskyttelsen af civilbefolkningen mod virkningen af fjendtlige handlinger, skal kombattanter kunne skelnes fra civilbefolkningen under et angreb eller under en militær operation forud for et angreb. I erkendelse af at der er tilfælde under væbnede konflikter, hvor fjendtlighedernes karakter har til følge, at en bevæbnet kombattant ikke således kan skille sig ud, skal han dog bevare sin status som kombattant, forudsat at han i sådanne tilfælde bærer sine våben synlig: a) under hvert enkelt militært engagement og b) i det tidsrum han er synlig for modparten, medens han er i færd med en militær deployering forud for iværksættelse af et angreb, hvori han skal deltage. Kombattantkravene fra såvel Landskrigsreglementet som III. GK ses altså i al væsentlighed overført til Første TP. Men udviklingen indenfor moderne krig og de væbnede styrker har medført, at der i artikel 44 i Første TP fremkommer en lempelse af de oprindelige krav til opnåelse af kombattantstatus, idet der nu anføres, at der kan være situationer, hvor en bevæbnet kombattant ikke kan skille sig ud fra civile, men hvor han for at bevare sin status som kombattant, som minimum under militært engagement og når han er synlig for modparten, skal bære sine våben synligt. Denne nedjustering af kravene til kombattantstatus i TP er i øvrigt et af de kritikpunkter, som var årsagen til at nogle stater, heriblandt USA 39, afviste at ratificere TP. Som anført er det væsentligt, som deltager i en international væbnet konflikt, at have kombattantstatus. Hovedårsagen er først og fremmest, at en kombattant ikke kan blive retsforfulgt for lovlige krigshandlinger; altså handlinger som i fredstid ville blive betragtet som alvorlige forbrydelser. Kombattanter kan altså omvendt gøres til genstand eller mål for angreb. Endvidere har kombattanten, såfremt han under en international væbnet konflikt tages til fange, krav på at nyde beskyttelse i henhold til III. GK. Konventionen som yder krigsfanger beskyttelse under tilfangetagelse, og ret til løsladelse efter fjendtlighedernes ophør (undtaget dog i tilfælde af f.eks. krigsforbrydelser). Der forefindes ikke en artikel i konventionerne som klart fastslår, i hvilke situationer man mister sin kombattantstatus, men alene, hvorledes den kan opnås. Det fremgår dog i GK at enkelte personer ikke vil kunne opnå kombattantstatus, f.eks. spioner og lejesoldater 40. Det gælder derimod ikke for kategorien af civile, der spontant rejser til modstand uden at have haft tid til at organisere sig, det såkaldte levée en masse 41. De vil have status som civile, medmindre de efterlever regler om kombattantstatus. 39 Goldman s. 23. It should be noted that although the United States signed Protocol I on December 12, 1977, President Reagan on January 28, 1987 in a message to the Senate indicated that the United States could not ratify the Protocol because it was fundamentally flawed. Among the flaws he cited were the new definition of combatants and the relaxation of the Third Geneva Convention s requierements concerning prisoner of war status for irregular combatants set forth in Article 43 and 44, respectively of Protocol Espersen s Espersen s

24 Som redegjort for i ovenstående afsnit, så er der en række krav som skal indfries for at kunne opnå kombattantstatus. En parts væbnede styrker vil dog normalt bestå af både kombattanter (herunder også non-kombattanter og ikke-kombattanter) og civile. Nonkombattanter omfatter det medicinske og religiøse personel, herunder sanitetspersonel og feltpræster. Ikke-kombattanter følger ligeledes de væbnede styrker og omfatter militære luftfartøjers besætninger, krigskorrespondenter med flere. Ikke-kombattanter har dog ved tilfangetagelse mulighed for beskyttelse under III. GK Civile En forenklet definition af, hvad der forstås ved en civil, i relation til den humanitære folkeret ville være, at det er en person som ikke tilhører en parts væbnede styrker og som ikke tager direkte del i kamphandlinger. Civile har derfor krav på beskyttelse imod farer som opstår som følge af militære operationer og de må ikke gøres til genstand for angreb 42. Som tidligere anført er der overordnet set kun to kategorier af beskyttede personer i relation til den humanitære folkeret, nemlig kombattanter og civile. Konsekvensen af denne opdeling er derfor også, at personer, der ikke kan honorere de opstillede krav til kombattantstatus, i stedet nødvendigvis må have status af civil, hvilket dog ikke i sig selv fritager for retsforfølgelse. Dette forhold medfører derfor også, at der under enhver væbnet konflikt vil være civile personer, som tager direkte eller indirekte del i konflikten. Hvis der således er tale om en international væbnet konflikt, hvor en person tager direkte del i konflikten, herunder honorerer kravene til kombattantstatus og kæmper for en af de stridende statslige parter, så vil han være at betragte som kombattant og vil derved kunne opnå beskyttelse i henhold til III. GK i tilfælde af fjendtlig tilbageholdelse. Hvis han ikke honorer de opstillede krav 43, så vil han i stedet blive betragtet som civil og dermed indledningsvis være beskyttet af IV. GK. Hvis der er tale om en ikke-international væbnet konflikt, hvor en civile tager direkte del i den væbnede konflikt mod en statsaktør, desuagtet, at kravene til kombattantstatus er indfriet, vil en sådan deltagelse ikke kunne give personen kombattantstatus. Det vil altid blive betragtet som ulovlig deltagelse, og personen vil kunne straffes for sine (krigs-) handlinger. Det er på baggrund af ovenstående forhold, at begrebet ulovlig kombattant er fremkommet, som en samlet betegnelse for de civile, som deltager direkte i væbnede konflikter uden at være berettiget dertil. Begrebet benyttes således ikke i GK eller TP, men anvendes i juridiske kredse 44 og behandles nærmere i dette speciales kapitel 3.4. Civile kan derfor undergrupperes i to grupper, nemlig civile som har krav på beskyttelse imod farer som opstår som følge af militære operationer, og som ikke må gøres til genstand for angreb, og den anden gruppe civile, som (delvist) mister denne beskyttelse grundet deltagelse i konflikten. 42 Første TP, artikel III. GK artikel 4, stk 2 44 Ole Spiermann s

25 IV. GK omhandler beskyttelse af civile i krigstid, medmindre de kan opnå beskyttelse under en af de øvrige GK. Konventionen beskytter mod angreb, vold, voldtægt, repressalier, gidseltagning, deportering, fratagelse af overlevelsesressourcer m.m. og giver ret til en retfærdig rettergang i tilfælde af retsforfølgning. 45 I artikel 4 fremgår en række restriktioner omkring opnåelse af beskyttelse kontra ophold i en stat, som er Part i en væbnet konflikt, i relation til personens statsborgerskab og statens andel i konflikten. Artiklen har i sin udformning ikke længere nogen praktisk betydning, idet langt hovedparten af verdens stater har ratificeret GK og derfor hører det under retslig sædvane. Artikel 5 i IV. GK er dog interessant, idet der her sker en graduering i beskyttelsen og der opereres med en delvis beskyttelse: Såfremt en af de stridende Parter føler sig overbevist om, at en bestemt beskyttet person, der befinder sig på dens territorium, med rette mistænkes for deltagelse i virksomhed, der er farlig for statens sikkerhed, er en sådan person ikke berettiget til at gøre krav på sådanne ved nærværende konvention hjelmede rettigheder og privilegier, som, hvis de tillægges en sådan person, ville udsætte statens sikkerhed for fare. Hvor en bestemt beskyttet person tilbageholdes på besat område som spion eller sabotør eller som en person, der med rette mistænkes for virksomhed, der er farlig for besættelsesmagtens sikkerhed, er en sådan person, i de tilfælde hvor absolutte militære sikkerhedskrav kræver det, at betragte som havende forskertset sin ved nærværende konvention hjelmede adgang til at sætte sig i forbindelsen med omverden 46 Artiklen påpeger dermed, at civile delvist kan miste retten til beskyttelse, såfremt der er begrundet mistænke om deltagelse i handlinger mod statens sikkerhed og endvidere have forspildt sin rettighed om at kunne sætte sig i kontakt med omverdenen. I sidste afsnit af artiklen, som ikke er gengivet her i sin helhed, påpeges det dog, at såfremt han skal retsforfølges for sine handlinger, så skal det ske under en betryggende og behørig domsforhandling. Dersom personen ikke kan opretholde sin beskyttelse i henhold til IV. GK, så er han fortsat beskyttet af minimumsreglerne i Første TP artikel 75 og Fællesartikel 3 i GK, de såkaldte minimumsgarantier. En person kan imidlertid godt skifte status under en internationale væbnede konflikt, således at han lovligt tager aktivt del i konflikten og dermed får status som kombattant. Det er således omfanget og hensigten med personens handlinger som angiver om der er tale om en direkte eller indirekte deltagelse i den væbnede konflikt. 47 Det er derfor muligt at opretholde sin civilstatus, selv om man deltager i produktionen af våben eller et andet indirekte bidrag til den væbnede konflikt, hvorimod retten til beskyttelse mod angreb mistes, hvis personen tager direkte del i fjendtlighederne IV. GK, artikel IV. GK, artikel 5. Afsnit 1 og ICRC summary report s. 28, Første TP. Art 51. stk. 2 19

26 Det er ikke muligt at opretholde både sin civilstatus og sin kombattantstatus samtidigt. Det forudsættes derfor, at der er et tidsmæssigt skel mellem, hvornår man opretholder den ene eller anden form for status, således at når personen ikke længere tager del fjendtlighederne, så vil han igen opnå ret til beskyttelse som civil 49. Et andet begreb som også er fremført i debatten omkring kombattanter er ikke-statslig aktør. Omdrejningspunktet for international væbnet konflikt er som tidligere anført staten. Men som anført i Fællesartikel 3 og Anden TP kan konventionerne og protokollerne også finde anvendelse, når der er tale om en konflikt mellem staten og en såkaldt ikke-statslig aktør 50. Problemet med en ikke-statslig aktør er jo blandt andet, at de ikke har ratificeret GK og TP m.m. Det medfører at gerningssubjektet og ansvarssubjektet bliver sammenfaldende med personen. Der står således ikke en stat bag aktøren, som kan tage ansvar for den ikke-statslige aktørs handlinger og tilsikre, at de sker i overensstemmelse med de internationale regler. Dette ændres dog ikke af, at den humanitære folkeret til stadighed finder anvendelse, men for en ikke-statslige aktør gælder, at man ikke i henhold til den humanitære folkeret vil kunne opnå kombattantstatus, uagtet at man efterlever reglerne til opnåelse af krigsfangestatus jf. III. GK, artikel 4. Såfremt personen ikke kan opretholde kombattantstatus, så er han at betragte som civil. For civile som har deltaget i fjendtligheder, uden at være berettiget gælder derfor følgende: Første TP. Artikel 45, stk.3 anfører: Enhver, som har taget del i fjendtligheder, og som ikke er berettiget til krigsfangestatus, eller ikke nyder godt af en mere favorabel behandling i henhold til Fjerde Konvention, skal til enhver tid være berettiget til beskyttelse i henhold til artikel 75 i denne protokol. Da USA eller Afghanistan ikke har ratificeret TP, vil beskyttelsen af tilbageholdte under den internationale væbnede konflikt ske i henhold til III. & IV. GK. Såfremt de ikke kan opretholde beskyttelse under en af disse konventioner, så vil de i stedet kunne opnå beskyttelse i henhold til Fællesartikel 3 eller artikel 75 i Første TP. Fællesartikel 3 finder anvendelse under alle typer af konflikter, hvorimod artikel 75, Første TP kun finder anvendelse under internationale væbnede konflikter 51. Fællesartikel 3 og artikel 75 indeholder således de grundlæggende garantier eller minimumskrav til beskyttelse af personer, som ikke er berettiget til at nyde en gunstigere behandling ifølge GK og Første TP. Det medfører at en tilbageholdt under en international væbnet konflikt, som ikke er berettiget til en bedre beskyttelse i en af GK, til enhver tid har krav på at blive behandlet humant, herunder beskyttet mod vold, tortur, gidseltagning og nedværdigende behandling, samt beskyttet mod afsigelse af domme, der ikke er afsagt af en behørig konstitueret domstol, som yder de judicielle garantier, der betragtes som uundværlige af civiliserede folk Ikke-statslig aktør defineres her som oprørsgrupper 51 Inden artikel 75 fik sædvaneretlig karakter. 52 Fællesartikel 3, stk.1. 20

27 Samme ordlyd kan genfindes i Første TP, artikel 75, som finder anvendelse under internationale væbnede konflikter. Ligesom ordlyden også er stort set identisk med de grundlæggende garantier der anføres i Anden TP, artikel 4,som finder anvendelse under ikke-internationale væbnede konflikter. Der ses altså i TP, at der under begge konfliktformer, er sket en videreudvikling af de oprindelige garantier i Fællesartikel. Dette medfører, at artikel 75 i Første TP i dag fremstår, udover som folkeretlig sædvane, ved såvel internationale, såvel som ved ikke-internationale væbnede konflikter, også som en slags summary of the law Hvilken status har medlemmer af Taleban og Al-Qaeda? Er Taleban og Al-Qaeda kombattanter eller er de civile? Indledningsvis vil det jo være rimeligt at sammenholde de krav der stilles til kombattanter mod de to grupperinger og søge at besvare spørgsmålet, om de umiddelbart kan leve op til kombattantstatus. Det er tidligere antaget, at man i perioden fra OEF begyndelse og som minimum frem til primo december 2001 kunne kategorisere den væbnede konflikt mellem Taleban og USA som en international væbnet konflikt. De anførte krav fra III. GK artikel 4, afsnit A, stk.2 opholdt mod Taleban ville kunne afklare om Taleban var berettiget til krigsfangestatus eller ej. Denne artikel er i sin oprindelse opdelt i to underafsnit gældende for regulære og irregulære 54 styrker. En udlægning kunne derfor være, at Taleban som aktør i den ene af de stridende Parters væbnede styrker dermed ville fremstå som Afghanistan s regulære styrke, hvortil Al- Qaeda kunne indtage rollen som den irregulære styrke som tilhører en af de stridende Parter 55. Derved ville begge aktører i princippet, kunne opnå krigsfangestatus, såfremt de efterlever kravene. Idet det forudsættes i artiklen, at de regulære styrker (her Taleban), som udgangspunkt efterlever de opstillede krav 56, ville det alene være nødvendigt at vurdere om Al-Qaeda som den irregulære styrke, også efterlevede kravene eller ej. Da Taleban ikke umiddelbart ses i overensstemmelse med III. GK oprindelige opfattelse af en konventionel styrke, og med Taleban s efterfølgende tab af kombattantstatus (jf. amerikansk fortolkning) 57 vurderes det rimeligt at Taleban også medtages i den videre analyse. Hvis man antager som konkluderet i pkt at den væbnede konflikt ses som opdelt, med en international væbnet konflikt mellem Taleban og USA på den side og en ikke international væbnet konflikt mellem Al-Qaida og USA på den anden side, i samme tidsperiode som ovenfor anført, så vil Taleban igen kunne antages som kombattanter og Al-Qaeda ville i stedet være uberettiget i, at tage del i den væbnede konflikt og dermed betragtes som civile. 53 Sandoz m. fl. afsnit Afghanistan har ikke ratificeret TP, hvorfor III. GK anvendes. 55 III. GK, artikel 4, afsnit A, stk Hvis den regulære styrke ikke efterlever kravene til krigsfangestatus, så vil de i princippet alene kunne straffes for denne overtrædelse, uden at det dermed fratager dem muligheden for beskyttelse under III. GK. Men det vil sandsynligvis ske med en vurdering af overtrædelsen i tid og rum, samt omfang. 57 U.S. Department of Defence, Fact Sheet, Status of Detainees at Guantanamo. 21

28 Fra det øjeblik hvor Taleban blev endelig fordrevet fra regeringsmagten, overgik den internationale væbnede konflikt til en ikke international væbnet konflikt og som følge deraf, kan ingen af de to organisationer opretholde kombattantstatus. Men ville Taleban og Al-Qaeda, under forudsætning af opfyldelse af artikel 4, under en international væbnet konflikt, kunne honorer de såkaldte kumulative krav, som er anført i III. GK, artikel 4, stk. 2? Den første betingelse var, At de står under kommando af en person, der er ansvarlig for sine undergivne. Denne betingelse må anses som værende opfyldt, idet både Mullah Mohammed Omar 58, som sad på regeringsmagten i Afghanistan fra 1996 til 2001 og blev betegnet som en dygtig militær leder, samtidigt med Osama bin Laden fremstod (og stadig fremstår) som den formelle leder af Al-Qaeda 59. Den næste betingelse er, at de er i besiddelse af et fast kendetegn, der er synligt på afstand. Der er anført i kommentarerne til GK 60 at kendetegnet kun må bæres af den irregulære styrke og skal kunne ses på afstand, men at der ikke stilles særlige krav til at det skal være en uniform, men således også sagtens kunne være f.eks a cap, a coat, a shirt, an emblem or a coloured sign worn on the chest. Denne forfatters søgning efter særlige visuelle kendetegn for Taleban og Al-Qaeda har givet et særdeles begrænset resultat. Der er således ikke fremkommet et gennemgående kendetegn, som med sikkerhed kan identificere parten. Omvendt skal det dog anføres, at der må ses at have været en form for identificering, idet det ellers skulle syntes umuligt at føre den væbnede konflikt mellem Taleban og styrker tilhørende Den Nordlige Alliance 61 forud for 2001, uden at en eller anden grad af synlig identificering har kunnet finde sted. Den tredje betingelse er at de bærer våbnene åbenlyst. I søgningen efter bekræftelse af denne betingelse, er der ikke umiddelbart fremkommet oplysninger om, at man systematisk eller bevidst har søgt at skjule sin bevæbning ved direkte konfrontationer. Forholdet må derfor generelt ses som indfriet. Den sidste betingelse er at de udfører deres operationer i overensstemmelse med krigens love og sædvaner. Taleban og Al-Qaeda gennemfører asymmetriske operationer, hvilket ofte medfører, at de væbnede konflikter tager afsæt i et andet miljø og under nogle andre vilkår, end de kendte konventionelle og symmetriske konflikter. Det forhold medfører derfor også ofte vestlige beskyldninger 62 om, at civilbefolkningen er anvendt som skjold, hvilket absolut ikke er i overensstemmelse med GK. En sammenfatning af ovenstående betingelser viser, at Taleban og Al-Qaeda overordnet ikke kan ses, som havende opfyldt betingelserne for at opnå krigsfangestatus. En konsekvens heraf er, at der ikke i tilstrækkelig grad kan skelnes mellem civile og kombattanter og direkte afledt af dette, medfører den manglende opfyldelse, til tab af beskyttelse under III. GK Pictet (1960) s Se samt kapitel 3.3, herunder. 22

29 2.7. Delkonklusion på retskilder. GK beskytter alle personer under en international væbnet konflikt, hvad enten de står udenfor eller tager aktiv del i konflikten. GK opererer kun med to begreber i forhold til aktør, nemlig kombattanter og civile. Er man ikke berettiget til status som kombattant og dermed beskyttet under III. GK, så skal man betragtes som civil og kan nyde beskyttelse i henhold til IV. GK. Såfremt personen ikke kan opnå beskyttelse i relation til de to GK, vil personen som minimum kunne opnå beskyttelse under Fællesartikel 3 til GK og artikel 75 under Første TP. Er der tvivl om en personens status, vil III. GK være gældende, indtil status på personen er fastslået. Det er afgørende, at fastslå hvorvidt der er tale om en international eller en ikkeinternational væbnede konflikt, kun herved kan det afgøres hvilket regelsæt i relation til GK og TP der finder anvendelse. Såfremt der er tale om en ikke-international væbnet konflikt er Den Kontraherede Part kun bundet af reguleringen af konflikten i forhold til Fællesartikel 3 og Anden TP, sidstnævnte, dog kun såfremt den er ratificeret. Den resterende del af retskilderne omfatter forhold under en international væbnet konflikt. Krigen mellem Afghanistan og USA er indledningsvis vurderet som en international væbnet konflikt, hvor Taleban betragtes som statsaktør på den ene side og USA som statsaktør på den anden side. Al-Qaeda s rolle heri, kan ses enten som et korps tilhørende den stridende part Taleban eller som en intern oprørsgruppe, uden tilknytning til Taleban. Tilknytningen eller manglen på samme vil angive om Al-Qaeda tilbageholdte kan opnå beskyttelse under hhv. III. eller IV. GK. Under den internationale væbnede konflikt mellem USA og Afghanistan, hvor Taleban fremstod som den regulære styrke og Al-Qaeda som den irregulære styrke, er det vurderet at ingen af de to styrker aktivt har søgt at opfylde de kumulative krav, der er sat for at opnå krigsfangestatus. Hvorfor de ikke ses at kunne opnå beskyttelse under III. GK. Fra Taleban-styrets fald, primo december 2001 og fremefter vurderes det, at konflikten overgik til en ikke-international væbnet konflikt, hvorefter hverken Taleban eller Al-Qaeda ville kunne opnå krigsfangestatus i relation til III. GK, men i stedet, som udgangspunkt, vil kunne opnå en vis beskyttelse under IV. GK. 3. DEN AMERIKANSKE FORTOLKNING Baggrund Dette kapitel har til formål at redegøre for de vigtigste offentliggjorte udmeldinger fra den amerikanske administration om Taleban og Al-Qaeda, og de heri centrale anvendte begreber af relevans for besvarelse af nærværende speciales problemstilling. Denne redegørelse vil, med udgangspunkt i de amerikanske pressemeddelelser og andet kildemateriale, belyse grundlaget for nøglebegreberne, herunder ulovlig kombattant, betydningen af anerkendelse af stater/organisationer imellem samt væbnet konflikt og international væbnet konflikt Udgangssituation Umiddelbart efter terrorangrebet d. 11. september fremsendte USA en række ubetingede krav til Taleban-styret i Afghanistan. De krævede omgående udlevering af Osama Bin Laden og destruktion af alle Al-Qaeda træningslejre. Da Taleban ikke efterkom de 23

30 ubetingede krav 63, blev OEF blev iværksat d. 07. oktober Forud for iværksættelsen var operationen legitimeret 64 ved FN Sikkerhedsråds vedtagelse af en resolution, baseret på FN-pagtens Artikel 51, retten til selvforsvar 65. Da det ret hurtigt stod klart, at Taleban ikke havde nogen intention om at efterkomme de af den amerikanske Præsidents stillede krav, påbegyndte USA, i koalition med en række NATO-partnere samt den Nordlige Alliance, den militære offensiv mod Afghanistan s Taleban-regime. I løbet af de næste måneder af operationens forløb blev der tilfangetaget og tilbageholdt flere hundrede medlemmer fra Al-Qaeda og Taleban. I operationens indledende fase anvendte de amerikanske væbnede styrker interneringsfaciliteter i Afghanistan, og dette fik omverdens opmærksomhed, primært på baggrund af sikkerhedsmæssige forhold, samt omstændighederne under hvilke de første tilbageholdelser fandt sted og hvad dette medførte for såvel de internerede som for amerikanernes eget personel i området. 66 I Januar 2002 blev de første 20 fanger sendt fra Afghanistan til Guantanamo basen på Cuba. 67 Det totale antal, der interneredes i Guantanamo blev i alt ca. 680 personer, heraf et betydeligt antal personer, som tilbageholdtes udenfor Afghansk territorium, i lande som Zambia, Bosnien, Pakistan og USA Centrale kilder for den amerikanske fortolkning I løbet af perioden fra 11. september 2001 og frem til februar 2002, udstedte den amerikanske administration ordrer og fremkom med udtalelser, som gradvist præciserede administrationens syn på sin politik, herunder status for de tilfangetagne personer. Der redegøres for de centrale kilder herunder Bush-doktrinen Denne betegnelse, der dækker over en samling strategier og overordnede mål for amerikansk udenrigs- og sikkerhedspolitik under Bush-administrationen, har sin oprindelse i præsident Bush s valgprogram, blev først anvendt i februar Bush-doktrinen er imidlertid i denne sammenhæng mest relevant for sin overordnede formulering af, at USA ikke skelner mellem Al-Qaeda og deres (direkte) støtter, som først anvendtes af den amerikanske præsident den 11. september 2001, og kort tid efter, genfremsat i følgende version: We will pursue nations that provide aid or safe haven to terrorism. Every nation, in every region, now has a decision to make. Either you are with us, or you are with the terrorists. From this day forward, any nation that continues to harbor or support terrorism will be regarded by the United States as a hostile regime Der har været diskussion i folkeretlige litteratur, om hvorvidt resolution 1368 også implicit legitimerede magtanvendelse mod Al-Qaeda. Se Anders Henriksen. 65 FN resolution 1368 af 12. SEP Her kan bl.a. refereres til fangeopstanden i Qala-i-Jangi fængslet i Mazari Sharif, November Afghanistan-kronologien, Information, side Af den amerikanske journalist Charles Krauthammer ved Washington Post. 69 Præsident George W. Bush s tale i Kongressen, 20 September

31 Mere konkret, adresseret til Taleban-ledelsen, udtalte præsident Bush i en tale i en direkte transmission til nationen 70 d. 20. september 2001 følgende: And tonight the United States of America makes the following demands on the Taliban: -- Deliver to United States authorities all of the leaders of Al Qaeda who hide in your land. -- Release all foreign nationals, including American citizens you have unjustly imprisoned. -- Protect foreign journalists, diplomats and aid workers in your country. -- Close immediately and permanently every terrorist training camp in Afghanistan. And hand over every terrorist and every person and their support structure to appropriate authorities. -- Give the United States full access to terrorist training camps, so we can make sure they are no longer operating. These demands are not open to negotiation or discussion. The Taliban must act and act immediately. They will hand over the terrorists or they will share in their fate. Grundlæggende set blev fjenden beskrevet generelt dels som terrorister, og nationer som huser eller støtter disse, dels benævnt helt konkret som Al-Qaeda og Taleban Military Order Den første egentlige offentliggørelse af USA s syn på de tilbageholdte var indeholdt i Military Order 71 fra den 13. november De væsentligste punkter vedr. tilbageholdte var: (e) To protect the United States and its citizens, and for the effective conduct of military operations and prevention of terrorist attacks, it is necessary for individuals subject to this order pursuant to section 2 hereof to be detained, and, when tried, to be tried for violations of the laws of war and other applicable laws by military tribunals. (f) Given the danger to the safety of the United States and the nature of international terrorism, and to the extent provided by and under this order, I find consistent with section 836 of title 10, United States Code, that it is not practicable to apply in military commissions under this order the principles of law and the rules of evidence generally recognized in the trial of criminal cases in the United States district courts. Endvidere; Any individual subject to this order shall be -- (a) detained at an appropriate location designated by the Secretary of Defense outside or within the United States; (b) treated humanely, without any adverse distinction based on race, colour, religion, gender, birth, wealth, or any similar criteria; Federal Register, November 16, 2001 (Volume 66, Number 222), Presidential Documents, Page

32 (c) afforded adequate food, drinking water, shelter, clothing, and medical treatment; (d) allowed the free exercise of religion consistent with the requirements of such detention; and (e) detained in accordance with such other conditions as the Secretary of Defense may prescribe. Betegnelserne for de tilbageholdte blev således enhver person, for hvem denne ordre måtte gælde, samt naturligvis detainee, altså tilbageholdt person. Det blev slået fast, at tilbageholdte kunne stilles for militære domstole, og at det af praktiske årsager ikke ville være muligt at anvende de samme principper for lov og bevisførelse, som ellers anvendes ved amerikanske domstole for kriminalsager. Der listedes desuden visse principper for, hvordan de tilbageholdte ville blive behandlet Pressemeddelelser og udtalelser En række pressemeddelelser har præciseret de ovenfor gengivne officielle udmeldinger, hvoraf følgende skal nævnes i relation til, hvordan den amerikanske regering opfattede de tilbageholdte. Den 11. januar 2002 blev den amerikanske forsvarsminister Rumsfeld citeret for følgende udtalelse: The captives were considered "unlawful combatants" and have no rights under the convention. "We do plan to, for the most part, treat them in a manner that is reasonably consistent with the Geneva Conventions, to the extent they are appropriate, and that is exactly what we have been doing 72. Præsident Bush erklærede officielt d. 07. februar 2002 følgende policy 73, som i uddrag lød: The United States is treating and will continue to treat all of the individuals detained at Guantanamo humanely and, to the extent appropriate and consistent with military necessity, in a manner consistent with the principles of the Third Geneva Convention of The President has determined that the Geneva Convention applies to the Taliban detainees, but not to the Al-Qaeda detainees. Al-Qaeda is not a state party to the Geneva Convention; it is a foreign terrorist group. As such, its members are not entitled to POW 74 status. Although we never recognized the Taliban as the legitimate Afghan government, Afghanistan is a party to the Convention, and the President has determined that the Se bilag 2: George W_ Bush Fact Sheet Status of Detainees at Guantanamo FEB Præsident Bush officielle begrundelse for afvisning af krigsfangestatus til de internerede på Guantanamo basen. 74 Forkortelse for Prisoners Of War. 26

33 Taliban are covered by the Convention. Under the terms of the Geneva Convention, however, the Taliban detainees do not qualify as POWs. Therefore, neither the Taliban nor Al-Qaeda detainees are entitled to POW status. Even though the detainees are not entitled to POW privileges, they will be provided many POW privileges as a matter of policy. De tilbageholdte blev kategoriseret som ulovlige kombattanter, som ikke kunne have nogen rettigheder jf. GK, men som en generel policy, havde USA valgt i fornødent omfang - og under hensyntagen til militær nødvendighed - at behandle de pågældende efter GK. Dette på trods af, at Al-Qaeda ikke var en af GK kontraherende Parter og at USA ikke anerkendte Taleban-regimet, som Afghanistan s legitime regering. Ved en pressekonference afholdt af Forsvarsminister Rumsfeld og General Myers d. 08. februar, fremsattes følgende udtalelser 75 om Taleban og Al-Qaeda, til at tydeliggøre Præsident Bush s udtalelser fra dagen før: [III.GK] requires soldiers to wear uniforms that distinguished them from the civilian population. [Taleban] did not wear distinctive signs, insignias, symbols, or uniforms. To the contrary, far from seeking to distinguish themselves from the civilian population of Afghanistan, they sought to blend in with the non-combatants, hiding in mosques and populated areas. [Taleban] were not organized in military units, as such, with identifiable chains of command; indeed, Al Quaeda forces make up portions of their forces. [Al Quaeda] is a non-state, terrorist network [that ] through its actions has demonstrated contempt for the principles of the Geneva Convention. Således oplistede USA en række af de kumulative krav i III. GK, som de tilbageholdte ikke levede op til, såfremt de ville opnå kombattant-status Kombattant-begrebet Efter en periode med forskellige gradbøjninger af fange- begrebet, hvor amerikanerne (officielt) tilsyneladende ikke kunne eller ville tage stilling, endte den amerikanske administration med at anvende begrebet ulovlig kombattant om de tilbageholdte, under påberåbelse af den ganske særlige situation, man så sig i den nye kamp mod international terrorisme 76 og jf. forsvarsminister Donald Rumsfeld s udtalelser. Begrebet ulovlig kombattant var ganske vist ikke nyt 77, men har været anvendt i relation til humanitær folkeret, næsten lige siden den moderne humanitære folkerets begyndelse. 75 Press Conference, Department of Defense, Rumsfeld and Myers, d. 8 Februar 2002, gengivet hos Goldman s Goldman, s Pictet (1960) s. 52 Francs-tireurs 27

34 Således har det også været anvendt ved retssager 78, men begrebet er ingensteds anvendt i den humanitære folkeret, herunder GK-komplekset. Der ses derfor fra amerikansk side en anden anvendelse af kombattantbegrebet, som ikke ses i umiddelbar overensstemmelse med GK. Den amerikanske tolkning udgår fra begrebet om at ordet kombattant, omfatter alle medlemmer af væbnede styrker samt medlemmer af organiserede væbnede grupper 79 og derved forholdet at der overordnet er tale om en person, som deltager i en væbnet konflikt med våben i hånd. Deraf fremkommer begrebet ulovlig kombattant, som til forskel fra kombattanten, i sin ordlyd netop angiver at der her er tale om en person med våben i hånd, som deltager i en væbnet konflikt, som han ikke er berettiget deltagelse i. Hvorledes kan ulovlig kombattant tænkes defineret i international væbnet konflikt? Indledningsvis kan det jo anføres - at modsat en kombattant - så har en ulovlig kombattant ikke ret til, at tage direkte og aktiv del i en international væbnet konflikt, idet han ikke opfylder betingelserne, som er gældende for kombattanter. To mulige udlægninger kunne være: Eller: A person who engages in military raids by night, while purporting to be an innocent civilian, is neither a civilian nor a lawful combatant. He is a combatant in the sense, that he can be lawfully targeted by the enemy, but he cannot claim the privileges appertaining to lawful combatancy. 80 The term unlawful combatant is used only to denote the fact that the person lacks the combatant's privilege and is not entitled to participate in hostilities. Mere combatancy by such persons is not tantamount to a violation of the laws of armed conflict, although their specific hostile acts may qualify as such. 81 Fælles for beskrivelserne er, at der grundlæggende tales om en person, som tager del i den væbnede konflikt, men som ikke lever op til kravene om kombattantstatus og dermed mister sine privilegier i relation til III. GK og som følge deraf ville kunne retsforfølges for sine gerninger i henhold til den tilbageholdende stats interne love og regler. Forskellene mellem definitionerne må anses som værende i mangel af begrebets anvendelse i de relevante internationale lovtekster af mindre vigtighed. Ifølge GK skelnes der ikke mellem ulovlige og lovlige kombattanter, men alene mellem kombattanter og civile 82. Det væsentligste i litteraturen om dette emne er snarere om det giver mening, eller om det er nødvendigt, at oprette dette begreb eller ej Ex Parte Quirin. Højesteretsdom i USA over tyske sabotører, Dinstein, s Goldman s GK artikel 4, stk Se f.eks. Espersen, Harhoff og Spiermann, s

35 3.5. Indbyrdes anerkendelse af stater/regeringer/organisationer I USA s udmelding d. 07. februar blev det lagt til grund, at Taleban ganske vist ikke var anerkendt af USA som Afghanistans lovformelige regering, men at man alligevel ville behandle tilbageholdte Taleban-medlemmer efter GK s regler, og altså opfattede Taleban som en art statslig aktør. Med hensyn til Al-Qaeda gik man et skridt videre, og konkluderede at Al-Qaeda ikke var en statslig aktør og tilbageholdte medlemmer heraf, derfor heller ikke kunne regne med, at blive behandlet efter GK s bestemmelser. Dette vil der blive redegøres for herunder Anerkendelse af Taleban USA s ultimative tilkendegivelse af følgerne, såfremt Taleban ikke ville imødekomme det amerikanske ultimatum kunne, jf. Fællesartikel 2, tolkes som en åben amerikansk krigserklæring mod Afghanistan, idet der anføres: The Taliban must act and act immediately. They will hand over the terrorists or they will share in their fate. Men en sådan konklusion om en reel krigserklæring fra USA s side kan kun drages, hvis man forudsætter eller acceptere at Afghanistan er lig med Taleban og derved samtidig implicit erkender, at Taleban repræsenterer regeringen i Afghanistan. Der blev i afsnit nævnt de gængse minimumskrav til, at et land eller entitet generelt kan anses som værende en stat. Disse var; tilstedeværelsen af en permanent befolkning, et defineret territorium, en regering og evnen til at indgå relationer med andre stater. I forhold til Taleban-styret kan man argumentere for, at disse krav i større eller mindre grad opfylder kravene: fra midten af halvfemserne havde Taleban reelt kontrol over såvel det meste af territoriet, såvel som befolkningen og selvom der ikke var mange lande, der anerkendte Taleban-styret som Afghanistan s lovformelige regering, havde Taleban-styret samarbejde og diplomatiske relationer til forskellige lande, herunder Pakistan, Saudi Arabien og de Forenede Arabiske Emirater. Disse forbindelser blev dog afbrudt som følge af terrorangrebene 11. september Anerkendelse af Al-Qaeda Helt anderledes forholdt det sig med den egentlige, oprindelige modstander, nemlig Al- Qaeda. Præsident Bush fremførte i sin policy af 07. februar 2002, at Al-Qaeda var en udenlandsk terrorist gruppe, som ikke er statsaktør i relation til GK og som deraf ikke kan finde anvendelse i den væbnede konflikt mod Al-Qaeda. Præsidenten opdeler derved sine modstandere, dels Taleban, som ansås som værende statsaktør og derfor som udgangspunkt nyder beskyttelse under GK og Al-Qaeda som ikke-statslig aktør og dermed ikke berettiget til beskyttelse i relation til GK. Denne kategoriske ekskludering af Al-Qaeda fra GK kan imidlertid ikke ses som værende i overensstemmelse med GK. En sådan opdeling medførte at Al-Qaeda, i kraft af at organisationen ikke henhørte under kategorien statslig aktør i stedet betragtedes som ikke-statslig aktør, hvorved der nu kunne argumenteres for at den væbnede konflikt med USA, som statsaktør og 84 For Saudi Arabien og UAE i løbet af September 2001, sidenhen også Pakistan. Se f.eks. 29

36 Kontraherede Part til GK, og Al-Qaeda som ikke-statslig aktør, i stedet henhører under Fællesartikel 3, for væbnede konflikter, der er af ikke-international karakter. Som nævnt i forrige kapitel vil enhver person som falder i fjendens hænder i løbet af en international konflikt, der ikke er berettiget til beskyttelse i III. GK nemlig under alle omstændigheder være beskyttet under IV. GK International eller ikke-international væbnet konflikt. Da koalitionen d. 07. oktober 2001 iværksatte luftbombardementerne mod strategiske mål i Afghanistan, som følge af, at Taleban ikke havde imødekommet det amerikanske krav om udlevering af ledende Al-Qaeda personer og en destruktion af terroristernes træningsfaciliteter I Afghanistan, påbegyndtes OEF, hvor målet var at afsætte Taleban styret og nedkæmpe terrororganisationen Al-Qaeda. En væbnet konflikt tog dermed sin begyndelse og spørgsmålet var nu i relation til den humanitære folkeret, om der var tale om en international væbnet konflikt mellem to Kontraherede Parter, nemlig USA og Afghanistan eller om det i stedet var en ikkeinternational væbnet konflikt mellem USA og nogle ikke-statslige aktører? Eller måske en kombination heraf? Der ses indledningsvis fra amerikansk side, en opfattelse af, at den væbnede konflikt som indledtes mod Al-Qaeda og som ikke i relation til Fællesartikel 3 er begrænset til amerikansk territorium, adskiller sig fra den internationale væbnede konflikt, som føres mod Taleban 85. Hvilket også afstedkommer overbevisningen om, at konflikten mellem Al- Qaeda og USA ikke finder beskyttelse i relation til GK, da den i traditionel forstand, ikke er begrænset til en af De Høje Kontraherende Parters territorium og dermed ikke opfylder betingelser for en ikke-international væbnet konflikt, i relation til Fællesartikel 3 og Anden TP. Derimod accepteredes Taleban nødtvungent som Afghanistans regulære styrker og dermed mulighed for at opnå beskyttelse under III. GK ved tilfangetagelse idet Præsident Bush i sin policy fremfører, at USA ikke anerkender Taleban som den legitime regeringsmyndighed i Afghanistan, men at Afghanistan dog er en Part i GK, og at Taleban derved også er beskyttet af GK. En anden udlægning kunne være, at Al-Qaeda ikke havde et formelt tilhørsforhold til Taleban og derved opererede som en selvstændig ikke-statslig aktør og dermed var part i en ikke-international væbnet konflikt mod USA. Til grund for dette kunne lægges at terroraktionen d. 11. september 2001 udløste en FN sikkerhedsresolution 1368, hvormed kravet 86 om at magtanvendelsen har været behandlet som en trussel mod international fred og sikkerhed ses opfyldt for, at kunne karakterisere konflikten, som en ikkeinternational væbnet konflikt. Der skete altså en opdeling af konflikten, således at man skelnede mellem den internationale væbnede konflikt mellem USA og Taleban på den ene side, og på den anden side en væbnet konflikt mod Al-Qaeda. 85 USA har været udsat for flere enkeltstående terroraktioner fra Al-Qaeda siden starten af 1990 erne. 86 Se afsnit

37 Derved konkluderede Præsidenten at Taleban var berettiget til beskyttelse i henhold til GK, men ikke under III. GK og Al-Qaeda slet ikke ville kunne opnå beskyttelse Er Taleban en statslig aktør? Ved OEF s begyndelse, hvor Taleban reelt kontrollerede cirka 80% af Afghanistan s areal, herunder landets hovedstad, er det generelt konsensus, at der var tale om væbnet konflikt mellem to Kontraherende Parter 87. Forud for denne beslutning var det amerikanske Justitsministerium fremkommet med teser 88, som blandt andet kunne have underbygget en påstand om, at Afghanistan ikke kunne være part i GK, ligesom forslag om at Præsidenten jf. amerikansk forfatning, har muligheden for at suspendere GK. Sådanne påstande og muligheder blev efterfølgende afvist af Præsidenten, idet sådanne konklusioner kunne medføre tab af international anseelse og ikke mindst blandt allierede samarbejdspartnere. Konklusionen blev derfor, at GK finder anvendelse på den internationale væbnede konflikt i Afghanistan. Da det lykkedes amerikanere at afsætte Taleban-styret fra magten, og indsætte Hamid Karzai s provisoriske regering 89, kan der imidlertid argumenteres for, at konflikten herefter overgik fra international til ikke-international Hvilken status har Al-Qaeda? Der har fra amerikansk side ikke været rejst tvivl om, hvilken status medlemmer fra Al- Qaeda kan opnå under GK. De har siden 11. september 2001 været betragtet som en terrororganisation. Da det fra amerikansk side yderligere vurderedes, at der ikke i egentlig forstand var tale om en væbnet konflikt ifølge GK og at Al-Qaeda ikke betragtedes som a state party 91, så konkluderede Præsidenten, at såvel III. GK, som GK-komplekset i sin helhed skulle afvises og dermed ikke være retsgyldigt for Al-Qaeda medlemmerne og som en følge deraf, fremstod de tilbageholdte medlemmer fra Al-Qaeda uden nogen beskyttelse og uden retslig status, jf. amerikansk tolkning. Denne konklusion nås ud fra en betragtning om, at den væbnede konflikt ikke hører under de traditionelle typer, i relation til GK, men ud fra betragtningen om, at der er tale om to typer individuelle væbnede konflikter og dermed to forskellige modstandere. Præsidenten så derfor Al-Qaeda som en uafhængig organisation, uden umiddelbart tilhørsforhold til den internationale væbnede konflikt, som amerikanerne fører mod Taleban. Denne antagelse ses dog ikke helt i overensstemmelse med den amerikanske regerings senere offentliggjorte oplysninger om fangerne på Guantanamo, hvor der anførtes at lidt under halvdelen af alle de tilbageholdte vurderedes at have en tilknytning til både Taleban og Al-Qaeda 92. Hvis disse oplysninger var korreket og ud fra en forudsætning om, at Taleban ansås som den regulære styrke og derved som udgangspunkt var omfattet af III. GK, så kan de Al-Qaeda medlemmer, hvor der har været et tilhørsforhold til Taleban, også som minimum kunne ligestilles med irregulære medlemmer tilhørende en af de stridende Parter jf. III. GK, artikel 4, afsnit 2. En sådan 87 Goldman s Se Afghanistan kronologien 07. februar Støttet af den amerikansk ledede koalition og den Nordlige Alliance. 90 Det præcise tidspunkt kan diskuteres, men mulige skæringsdatoer kunne være enten 12. november 2001, hvor Taleban-styret blev drevet ud af Kabul eller koalitionens indtagelse af Kandahar den 12. december Se Fact Sheet Status of Detainees at Guantanamo 92 Al documentation om de tilfangetagendes afhøring og evt. løsladelse på Guantanamo kan findes på Downloaded 14. februar

38 ligestilling ville også medføre at de også indledningsvis være berettiget til krigsfangestatus i henhold til GK Opfylder Taleban og Al-Qaeda de kumulative krav til krigsfangestatus? Et argument fra USA om ikke at tilkende beskyttelse jf. GK har været, at Taleban ikke opfyldte de kumulative krav for krigsfangestatus 93. Argumentation var 94, at Taleban ikke bar særlige kendetegn såsom mærker, symboler eller uniformer og derudover ikke var organiseret i militære enheder med en identificerbar kommandostruktur og endvidere at de ikke søgte at differentiere sig fra civilbefolkningen, men tværtimod anvendte civilbefolkningen og disses opholdssteder som skjul. For så vidt angår Al-Qaeda, fastholdt den amerikanske regering, at GK ikke skulle være gældende for tilbageholdte fra Al-Qaeda, da det var en terrororganisation, og dermed heller ikke berettiget til beskyttelse jf. III. GK. Dette forhold uddybedes efterfølgende på et pressemøde d. 08. februar 2002 hvor den amerikanske forsvarsminister tilføjede at Al- Qaeda ved sine handlinger havde udvist foragt for principperne i den humanitære folkeret 95. For begge grupper har der fra amerikansk side været rejst kritik om manglende indfrielse af kravet om militær organisation. Der ses således ikke fra amerikansk side en gennemskuelig kommandostruktur og en deraf følgende militær organisering. Et argument som modsvaredes af de oplysninger, som fremkom om Al-Qaeda netværket 96 i umiddelbar forlængelse af terrorangrebet 11. september og i relation til den årelange væbnede konflikt mellem Taleban og den Nordlige Alliance forud for 2001, samt ikke mindst den svære væbnede modstand som Taleban og Al-Qaeda formåede (og fortsat formår) at udøve mod de amerikanske styrker (og deres koalitionspartnere). Dette taler for at der har været/er en effektiv, men formentlig alternativ form for militær orden i disse organisationer. Den amerikanske Præsident påpegede, at Taleban ikke bar kendetegn som kunne bruges til at identificere og adskille dem fra civilbefolkningen, hvorfor de ikke kunne være berettiget til beskyttelse under III. GK, endvidere at Al-Qaeda grundlæggende var en terrororganisation, og kunne derved heller ikke nyde beskyttelse. Men havde Al-Qaeda været en del af enten Taleban eller den irregulære styrke til Taleban under en international væbnet konflikt, så ville de også skulle efterleve de kumulative krav, herunder kravet om et særligt kendetegn. Der har faktisk vist sig et muligt, ganske bestemt kendetegn, som blev observeret på hovedparten af de tilbageholdte Al-Qaeda medlemmer på Guantanamo 97, nemlig en bestemt type ur med dén egenskab, at det er særlig egnet som timer i forbindelse med fremstilling af en IED 98. Spørgsmålet er, om et sådant ur, under forudsætning af det var konstant synligt, ville kunne udgøre et kendetegn i GK forstand? Hvis præsidenten har ret i sin beslutning om, at Taleban og Al-Qaeda ikke efterlever de kumulative krav til krigsfangestatus og under forudsætning af en international væbnet konflikt finder sted, så vil de begge kunne opnå beskyttelse i relation til IV. GK. 93 III. GK, artikel 4, stk Press Conference, Department of Defense, Rumsfeld and Myers, d. 8 Februar 2002, gengivet hos Goldman s Press Conference, Department of Defense, Rumsfeld and Myers, d. 8 Februar 2002, gengivet hos Goldman s Improvised Explosive Device (Vejsidebomber m.m.) 32

39 Hvis Al-Qaeda derimod ikke er part i den internationale væbnede konflikt, men i stedet er aktør under en ikke-international væbnet konflikt, så vil de ikke længere være berettiget til beskyttelse under IV. GK, men alene af minimumsgarantierne. Præsidenten har derfor ikke ret i, at GK ikke finder anvendelse på konflikten mellem USA og Al-Qaeda, idet grundlaget for GK netop er, at alle er beskyttet af GK i tilfælde af en væbnet konflikt, dette indbefatter altså også tilbageholdte medlemmer af Al-Qaeda. Da konflikten overgik fra en international væbnet konflikt til en ikke-international væbnet konflikt, hvorpå ingen af parterne ville kunne opretholde kombattantstatus, så vil Taleban og Al-Qaeda kun kunne opnå beskyttelse ved en evt. tilbageholdelse i relation til Fællesartikel 3 eller Første TP, artikel 75, minimumsgarantierne Tilbageholdelsen af Taleban og Al-Qaeda på Guantanamo Det grundlæggende amerikanske synspunkt var således, at hverken Taleban eller Al- Qaeda var berettiget til krigsfangestatus under III. GK, men at de betragtedes som ulovlige kombattanter. Så opgjort med, at GK var gældende for Taleban, men ikke for Al-Qaeda, så forsikrede den amerikanske Præsident, at de tilbageholdte, selvom at de ikke var berettiget dertil, alligevel ville blive ydet mange af de privileger, som henhører under III. GK. Der garanteredes derfor en human behandling og i passende udstrækning i forhold til militær nødvendighed, i overensstemmelse med principperne for III. GK 99. Der forsikredes endvidere, at de tilbageholdte vil modtage tre daglige måltider, vand, tøj, lægehjælp, husly, bademuligheder inkl. toiletartikler, håndklæder, tæpper m.m. Ligesom der også vil blive givet mulighed for religionsudøvelse, korrespondance med omverdenen ved brev eller e- mail, samt modtagelse af pakker med mad og tøj. De tilbageholdte ville heller ikke blive udsat for fysisk eller psykisk overgreb eller grusom behandling. ICRC ville fortsat have adgang til de tilbageholdte og blive givet mulighed for at gennemføre fortrolige samtaler med de tilbageholdte. Der var dog visse privilegier fra III. GK, som ikke vil blive tilbudt de tilbageholdte, såsom adgang til indkøb af personlige fornødenheder, månedlig pengeudbetaling og muligheden for at have og konsultere en personlig bankrådgiver. Derudover ville de tilbageholdte ikke få stillet rekreative faciliteter til rådighed. Selvom ovenstående med de sidstnævnte undtagelser var i overensstemmelse med bestemmelserne for beskyttelse under III. GK, harmonerer det ikke med beskyttelsen af tilbageholdte fra Taleban (og måske Al-Qaeda), ved konfliktens overgang fra international til ikke-international og dermed også deres mulige statusskifte fra krigsfange og til civil. I IV. GK 100 fremgår det at tilbageholdte skal behandles humant også i forbindelse med afhøringer, og at de i tilfælde af retsforfølgelse har krav på en retfærdig rettergang, hvor domme kun må afsiges af en kompetent domstol. Desuden pålægges det 99 Se bilag IV. GK artikel og 64-76, 126 og

40 besættelsesmagten, (den amerikanske regering), at eftersøge og retsforfølge de personer, som måtte begå eller beordre grove overtrædelser mod de tilbageholdte. Der er i artikel 5 anført mulighed for at indskrænke rettighederne for en civil, som i den tilbageholdende stats varetægt anses for at ville være til fare for statens sikkerhed, hvis han opnår de fulde privilegier og rettigheder i henhold til IV. GK, hvorfor der efter en individuel og konkret vurdering kan ske indskrænkning af rettighederne. Det skal bemærkes at udover beskyttelsen under IV. GK 101, så ville Taleban (og måske Al- Qaeda) også kunne opnå beskyttelse i henhold til Fællesartikel 3 og i hvert fald minimumsgarantierne, som anført i Første TP, artikel 75. Var der derimod tale om en ikke-international væbnet konflikt mellem Taleban og Al- Qaeda på den ene side og USA på den anden, ville begge grupper kun kunne opretholde beskyttelse ved tilbageholdelse i henhold til Fællesartikel 3 og minimumsgarantierne i Første TP, da hverken Taleban eller Al-Qaeda er berettiget til at deltage i den væbnede konflikt. Det er værd at bemærke at i henhold til minimumsgarantierne, så kan der kun ske domfældelse ved en upartisk og civil domstol, hvorimod der for krigsfanger under III. GK kræves en militær domstol, og at der gives mulighed for appel samtidig med at der ikke må ske tilbageholdelse på ubestemt tid. Den amerikanske præsidents Military Order 102 om tilbageholdelse, behandling og retsforfølgelse af visse ikke-borgere i krigen mod terrorisme, medførte nogen international kritik. Ved sin ordre, tillod Præsidenten tilbageholdelse på ubestemt tid, hemmelige retsprocesser og ingen appelret. Derved gav han den udøvende magt beføjelse til at overtræde De Forende Staters bindende traktatlige forpligtigelser Delkonklusion US fortolkning Da Afghanistan er en Kontraherende Part under GK og Taleban fremstod som havende regeringsmagten i Afghanistans ved begyndelsen af OEF, må det naturligt konkluderes, at de kæmpende Taleban-styrker i Afghanistan skulle ligestilles med øvrige kontraherede Parters væbnede styrker, som minimum ved OEF s begyndelse. Derved må den væbnede konflikt som USA indledtes d. 07. oktober 2001 i Afghanistan forudsættes som henhørende under betegnelsen international væbnet konflikt i henhold til Fællesartikel 2 i GK. USA 104 havde derfor ret til at tilbageholde Taleban medlemmer, idet de kunne henregnes som fjendtlige kombattanter, formelt henhørende under III. GK. Men en vurdering af de 101 Under en international væbnet konflikt. 102 Se afsnit Se Afghanistan kronologi 03. december Det er i den sammenhæng væsentligt at fremhæve, at de amerikanske tilkendegivelser ikke var udtryk for, at USA mente, at Genève-konventionerne og den øvrige humanitære folkeret ikke fandt anvendelse på konflikten i Afghanistan. Det var derimod en tilkendegivelse af den amerikanske fortolkning af anvendelsesområdet for den 3. Genève-konvention og det deri indeholdte kombattantbegreb. Uddrag fra FMN redegørelse. 07/FMN%20dok%20om%20GB%20film/Redegorelsen1_c3276dcd-bc42-4d37-b5c1-1903baa66a4a.pdf 34

41 tilbageholdte medlemmer fra Taleban, udmundede i en konklusion om, at de ikke i tilstrækkelig grad var militært organiseret og bar kendetegn eller andet som kunne identificere dem adskilt fra civilbefolkningen. Man valgte at benævne dem ulovlige kombattanter uden III. GK s krigsfangestatus, og man tilkendte dem ret til human behandling og tilbød dem visse af rettighederne, i henhold til III. GK. For tilbageholdte medlemmer af Al-Qaeda blev det pointeret, at de ikke var berettiget til beskyttelse, hverken som krigsfanger under III. GK eller som civile under IV. GK. Det var den amerikanske opfattelse, at konflikten med Al-Qaeda var en særlig, ny type konflikt som hverken henhørte under en international eller en ikke-international væbnet konflikt. Al-Qaeda måtte betragtes som en terrororganisation og faldt derfor uden for GK anvendelsesområde. Det blev fra amerikansk side endvidere ikke diskuteret, i hvilken udstrækning Al-Qaeda i Afghanistan kunne betragtes som en del af Taleban under den internationale væbnede konflikt, men man omtalte konsekvent de to grupper adskilt, som tilhørende hver sin væbnede konflikt. Efter interneringen på Guantanamo indgik de dog under den af USA valgte fællesbetegnelse ulovlige kombattanter. Det blev af den amerikanske præsident fremført, at alle de tilbageholdte ulovlige kombattanter vil blive behandlet humant og så vidt muligt i overensstemmelse med principperne for III. GK. Henset til at man fra amerikansk side som udgangspunkt afviste at give de tilbageholdte krigsfangestatus, så vil de enten være beskyttet af IV. GK og/eller af minimumsgarantierne i artikel 75, Første TP samt Fællesartikel ANALYSE AF RETSKILDER KONTRA AMERIKANSK TOLKNING 4.1. Indledning. Der er i forrige kapitel redegjort og analyseret for den amerikanske fortolkning af GK og de deraf følgende konsekvenser. I dette kapitel vil de anførte konklusioner blive holdt op mod konklusionerne i kapitel 2 med henblik på at gennemføre en sammenfattende analyse af kombattantbegrebet og konflikttype og derudaf vurdere graden af overensstemmelse mellem den amerikanske tolkning og retskilderne, og hvilke konsekvenser eventuelle uoverensstemmelser måtte have for de tilbageholdte Kombattanter Under en væbnet konflikt skal man som enkeltperson altid stå til ansvar for sine gerninger, herunder eventuelle sådanne, foretaget med med våben i hånd, men det har overordentlig stor betydning, om man er berettiget til at deltage i konflikten eller ej. Er man berettiget, er man således kombattant og dermed i tilfælde af tilfangetagelse krigsfange. Ganske vist kan man inden tilfangetagelse gøres til genstand eller mål for væbnet angreb, men efter tilfangetagelse kan man ikke straffes for sine krigshandlinger, forudsat at disse ikke var i modstrid med den humanitære folkeret. Omvendt kan man som civil nyde beskyttelse mod angreb, men griber man til våben, vil man efter tilfangetagelse ikke kunne påberåbe sig fuldgyldig status som krigsfange, og man kan blive retsforfulgt for sine handlinger, hvad enten de var lovlige jf. den humanitære folkeret eller ej. Kombattanten har krav på at nyde beskyttelse i henhold til III. GK i tilfælde af tilbageholdelse. Konventionen yder krigsfanger beskyttelse under tilfangetagelse. 35

42 Der er ikke i GK opstillet direkte krav, som skal indfries for at kunne opnå kombattantstatus. Disse krav er dog anført implicit teksten, idet der skelnes mellem regulære og irregulære styrker, hvortil der i III. GK er anført hvilke forudsætninger, som skal være opfyldt, for at kombattanten kan opnå krigsfangestatus. Det er derfor konkluderet i retskilderne, at for at kunne opnå krigsfangestatus, så ses to muligheder herfor, nemlig at man enten tilhører en af de Kontraherende Parters regulære styrke eller at man tilhører en irregulær styrke til en af de stridende Parter. De sidstnævnte skal indfri en række kumulative krav, for at kunne opnå krigsfangestatus. Det blev forudsat ved kravenes tilblivelse at de regulære styrker altid efterlevede disse kumulative krav, hvorfor de alene er anført for de irregulære styrker 105. Anderledes forholder den amerikanske fortolkning sig til kombattantbegrebet. Der ses således en langt bredere definition af dette begreb. Der skelnes ikke til tilhørsforhold til en Kontraherende Part, men alene dét faktum, at der er tale om en bevæbnet person. Dernæst ses på berettigelsen af kombattantens deltagelse i den væbnede konflikt og vurderes det, at de kumulative krav under III. GK ikke opfyldes, så anvendtes betegnelsen ulovlig kombattant. Der opstod således to forskellige perceptioner af kombattantbegrebet. En amerikansk opfattelse, hvor der skelnes mellem kombattanter og ulovlige kombattanter, kontra den i retskilderne anførte og ratificerede udgave, hvor der alene skelnes mellem kombattanter og civile i GK. Men afstedkommer denne nyfortolkning af kombattantbegrebet nogen praktisk betydning? Det kan indledningsvis anføres, at den amerikanske Præsident s omtale af Taleban og Al- Qaeda som ulovlige kombattanter i den offentlige opinion s øren klingede væsentlig anderledes, end hvis han havde valgt at benævne dem civile 106. Med dette ordvalg skabte Præsidenten et billede af en fjende uden respekt for de internationale konventioner, og dermed også en vis forståelse i befolkningen for, at sådanne individer skal behandles anderledes, end hvis der havde været tale om en mere konventionel fjende. Dermed kunne han demonstrere dels gennemslagskraft, dels retfærdighedssans, idet han samtidig listede hvilke rettigheder de tilbageholdte ville blive givet. Der var ganske enkelt mulighed for mere prosa i hans forklaring overfor offentligheden, end hvis han blot havde valgt at kategorisere og beskrive de tilfangetagnes rettigheder efter GK s bestemmelser, selvom forskellen (for hovedparten af de basale rettigheder) er minimal. Der ses, udover ovenstående PR -effekt, ikke nogen væsentlig praktisk betydning i, at Præsidenten valgte at kalde de tilbageholdte Taleban og Al-Qaeda medlemmer ulovlige kombattanter. Begrundelsen herfor er, at det afhænger mindre af benævnelse, men mere af, hvilken status i forhold til GK, som den enkelte kan være berettiget til. Når status er klarlagt for den enkelte, skal vedkommende efterfølgende også modtage den behørige beskyttelse. Så uanset om Taleban eller Al-Qaeda efterfølgende ved deres tilbageholdelse bliver kaldt ulovlige kombattanter, så bør der senest i forbindelse med tilbageholdelsen været 105 Under en international væbnet konflikt 106 Beskyttelse i relation til IV. GK 36

43 gennemført en vurdering af, om de har efterlevet de kumulative krav og i givet fald ville kunne opnå kombattant- og dermed krigsfangestatus. Den amerikanske udlægning har været, at Taleban og Al-Qaeda ikke i tilstrækkelig grad opfylder de kumulative krav til krigsfangestatus og konsekvensen for de amerikanske styrker var, at der ikke i fornødent omfang kunne skelnes mellem civile og kombattanter, og dermed ingen tilkendelse af beskyttelse under III. GK. Der sås ikke fremført modargumenter fra hverken Taleban eller Al-Qaeda omkring denne beslutning. Hvorfor det må konkluderes, og i henhold til gældende retskilder, at Taleban og Al-Qaeda 107 ikke vurderes, at kunne opnå kombattantstatus og dermed heller ikke ses beskyttet i relation til III. GK om behandling af krigsfanger International eller ikke-international væbnet konflikt. Retskilderne opererer med to former for væbnede konflikter, dels international væbnet konflikt, dels ikke-international væbnet konflikt. GK anses derfor at dække alle typer af konflikter, hvilket også fremgår af Fællesartikel 3, som er artiklen som indeholder alle de væbnede konflikter, som falder udenfor Fællesartikel 2. Den humanitære folkeret er således gældende så snart der opstår en væbnet konflikt som i intensitet og styrke opfylder de kvalitative krav og derved angives der ikke nogen territoriale rammer, men i stedet følger beskyttelsen den væbnede konflikt, uanset hvor den må bevæge sig hen. Det antages ud fra retskilderne, at den væbnede konflikt må ses som opdelt, med en international væbnet konflikt mellem Taleban og USA på den side og en ikke international væbnet konflikt mellem Al-Qaeda og USA på den anden side. Idet der indledningsvist lægges til grund at Al-Qaeda ikke agerer som irregulær styrke under den internationale væbnede konflikt mellem Taleban eller USA eller i princippet som en integreret del af Taleban. Derved antages det altså, at der samtidigt gennemføres to typer af væbnet konflikt i Afghanistan. Den konklusion strider mod den amerikanske opfattelse. Den amerikanske administration medgav, at der var tale om en international væbnet konflikt mellem Taleban og USA, men for så vidt angår Al-Qaeda, så man denne særlige form for konflikt mellem en privat terrororganisation og USA som værende udenfor GK, idet man stillede krav om territoriale begrænsninger i forbindelse med en ikke-international væbnet konflikt jf. Fællesartikel 3. Denne fortolkning af konflikttypen medførte, at man indledningsvis accepterede, at Taleban kunne anses som regulær styrke i Afghanistan, hvorimod Al-Qaeda ikke kunne falde ind under GK og dermed ikke ville tilkende tilbageholdte Al-Qaeda medlemmer beskyttelse under GK. Som anført i kapitel 2 dækker GK alle typer af væbnede konflikter og dermed også konflikten mellem Al-Qaeda og USA. Af hensyn til dette, tillægges det betydning at beskyttelsen af individet følger konflikten og dé mennesker, der inddrages i den, ikke 107 Under forudsætning af at de indgår i Taleban eller som irregulær styrke under en international væbnet konflikt. 37

44 standses af territoriale grænser. Derfor vil denne konflikt også jf. retskilderne hører under en ikke-international væbnet konflikt og tilbageholdte Al-Qaeda medlemmer, som ikkestatslig aktør vil, som minimum, være beskyttet i relation til Fællesartikel 3 i GK eller Første TP, artikel 75. Præsidenten kunne derfor ikke have ret i, at GK ikke skulle finde anvendelse på konflikten mellem USA og Al-Qaeda, idet grundlaget for GK netop er, at alle er beskyttet af GK i tilfælde af en væbnet konflikt, herunder også de tilbageholdte medlemmer af Al-Qaeda. Da konflikten overgik fra en international væbnet konflikt til en ikke-international væbnet konflikt, hvorpå ingen af parterne ville kunne opretholde kombattantstatus, så vil Taleban og Al-Qaeda kun kunne opnå beskyttelse ved en evt. tilbageholdelse i relation til Fællesartikel 3 eller Første TP, artikel 75, minimumsgarantierne Konsekvenser. En opsummering af de ovenfor skitserede uoverensstemmelser mellem den amerikanske fortolkning og det retslige grundlag kan anskues ud fra fire scenarier: Scenarie 1: Taleban og Al-Qaeda, som henholdsvis regulær/irregulær styrke under en international væbnet konflikt. Det medfører som udgangspunkt krigsfangestatus ved fjendtligt tilbageholdelse. Men da de ikke lever op til de kumulative krav eller forudsatte krav jf. III. GK, artikel 4. stk.1 og 2., så bortfalder denne beskyttelse og i stedet træder IV. GK i kraft samtidig med Fællesartikel 3 og Første TP, artikel 75. Scenarie 2: Taleban som regulær styrke under en international væbnet konflikt. Al-Qaeda som en ikkestatslig aktør under en ikke-international væbnet konflikt. Da Taleban ikke lever op til de forudsatte eller kumulative krav jf. III. GK artikel 4, stk. 1 eller 2. bortfalder beskyttelse i henhold til III. GK og i stedet træder IV. GK i kraft. For tilbageholdte fra Al-Qaeda vil der ikke kunne opnås fuld beskyttelse i henhold til hverken III. eller IV. GK, da de deltager i en ikke-international væbnet konflikt, hvortil de ikke er berettiget. Derfor vil de kun kunne ydes beskyttelse i henholdt til Fællesartikel 3 og Første TP, artikel 75. Sidstnævnte vil også kunne finde anvendelse for Taleban uagtet at de også er beskyttet af IV. GK Scenarie 3: Taleban, som den regulære styrke under en international væbnet konflikt. Al-Qaeda som terrororganisation i en anderledes konflikt end defineret i GK og TP. Taleban lever ikke op til de kumulative krav og kan derved ikke opnå beskyttelse ved III. GK, hvilket tilbageholdte fra Al-Qaeda heller ikke er berettiget til, at de slet ikke er en del af GK. Scenarie 4: Der er ikke længere tale om international væbnet konflikt, men en ikke-international væbnet konflikt. Det medfører, at Taleban s status som regulær styrke frafaldes, hvorved beskyttelsen skifter fra III. GK til IV.GK. Men da der er tale om en ikke-international væbnede konflikt, hvor hverken Taleban eller Al-Qaeda er berettiget deltagelse, så vil de alene kunne opretholde beskyttelse i relation til Fællesartikel 3 og minimumsgarantierne. 38

45 Det fremgår altså af ovenstående, at der i scenarie 1 og 2 (som udgør det retslige grundlag) i forhold til scenarie 3 (amerikansk fortolkning) ses uoverensstemmelser om hvilken type konflikt, der er tale om og deraf følger også hvilken form for beskyttelse de tilbageholdte er berettiget til. Det sidste scenarie skal ses som det retslige bud på hvorledes status for Taleban ændrer sig, når den væbnede konflikt skifter karakter, senest ved den demokratisk valgte regerings overtagelse. Men hvilken konsekvens har det så fået for de tilbageholdte medlemmer fra Taleban og Al- Qaeda at de kun i kun i begrænset omfang er blevet tildelt de rettigheder, som er fastsat efter principperne i III. GK? Såfremt Taleban 108 ikke kunne opnå beskyttelse jf. III. GK, så vil de kunne opnå beskyttelse i relation til IV GK. Væsentligt for denne konvention er at der stilles krav om en behørig rettergang og en kompetent domstol 109. Dette er også nævnt i minimumsgarantierne at der kun kan ske domfældelse ved en upartisk og civil domstol, For III. GK gælder at der oprettes en militær domstol, og at der gives mulighed for appel samtidig med, at tilbageholdelse kun kan opretholdes, så længe krigshandlingerne pågår. Dette harmonerer ikke med den ordre Præsidenten udstedte og som tillod tilbageholdelse på ubestemt tid, hemmelige retsprocesser og ingen appelret. Der ses altså en klar overtrædelse af humanitær folkeret i dét omfang, ordren blev effektueret. Endvidere undlod Præsidenten at anføre hvilken status de tilbageholdte i henhold til GK kunne opretholde, da han konkluderede, at de ikke var berettiget til krigsfangestatus. Hvis de tilbageholdte fortsat kunne betragtes som kombattanter, men ikke som krigsfanger, grundet deres mangel på overholdelse af de kumulative krav, så skulle de anførte rettigheder i forbindelse med tilbageholdelsen også afspejles i beskyttelsen og ikke blot ved en amerikansk ad-hoc vurdering af ret og rimelighed og - ikke mindst - praktisk/fysisk muligt, når der foreligger klare krav i regelsættet til efterlevelse. Hovedproblemet var derfor, at man tilbageholdt personer, undlod at benævne dem ved nogen status jf. den humanitære folkeret, og blot kategoriserede dem som ulovlige kombattanter, samtidig med, at man undlod at oprette en kompetent domstol med tilhørende mulighed for en behørig rettergang. Der kunne således også rejse sig spørgsmålet om, hvorledes amerikanerne, som netop fratog Taleban deres krigsfangestatus, med begrundelse i, at de ikke adskilte sig fra civilbefolkningen, kunne være sikre på, at der ikke indimellem også sker tilbageholdelse af civile. For Al-Qaeda s vedkommende anførtes det fra amerikansk side at Al-Qaeda faldt uden for GK og derved ikke kunne opnå beskyttelse i relation til dertil. Den påstand er ikke korrekt. Når Al-Qaeda som ikke-statslige aktør deltager i en ikke-international væbnet konflikt, så kan man opfatte dem som ulovlige kombattanter i relation til den amerikanske opfattelse, men set ud fra retskilderne, er de ikke berettiget til at deltage i den type konflikt og derfor vil de hverken kunne opnå beskyttelse som kombattanter eller civile, men alene under Fællesartikel 3 og minimumsgarantierne. 108 Det ville også gælde for Al-Qaeda, såfremt de var at betragte som en del af Taleban eller irregulære styrke under den internationale væbnede konflikt. 109 IV. GK artikel 71 39

46 For så vidt angår behandlingen af den enkelte tilbageholdte, ses således ikke den store forskel mellem beskyttelse udelukkende af minimumsgarantierne eller i relation til en af GK. Det afgørende er, hvorvidt man er berettiget til at deltage i konflikten eller ej. For det gælder, at hvis tilbageholdte medlemmer fra Al-Qaeda har begået krigshandlinger under den ikke-internationale med USA som ikke-kombattanter (og dermed automatisk henhøre under civile ), så vil de kunne retsforfølges for disse handlinger. Det modsatte er ikke tilfældet for de amerikanske styrker, da de er kombattanter og dermed berettiget til at udføre den slags handlinger. Det gælder selvfølgelig for begge parter at de vil kunne retsforfølges, såfremt de f.eks. overtræder den humanitære folkeret. Endvidere vil Al-Qaeda heller ikke have krav på at USA, som besættelsesmagt, skal eftersøge og retsforfølge de personer som begår eller beordre iværksættelse af grove forbrydelser mod personer under en ikke-international væbnet konflikt. Denne forpligtigelse kun er begrænset til internationale væbnede konflikter og er derfor ikke anført, hverken i Fælleartiklen eller i minimumsgarantierne Konklusion på analyse af retskilder kontra amerikansk tolkning Der er i ovenstående analyse fremkommet en del områder, hvor der konstateres manglende overensstemmelse mellem retskilderne og den amerikanske fortolkning. Indledningsvist vurderes det mindre problematisk at anvende begrebet ulovligt kombattant, såfremt begrebet udelukkende bruges til en overordnet diskussion af, hvorvidt der er tale om en person, som ikke kan opretholde sin kombattantstatus. Problemet opstår, når en tilbageholdt fratages sin status og der ikke i direkte forlængelse deraf fastlægges, hvilken status den tilbageholdte i stedet kan opretholde og dermed hvilken form for beskyttelse i relation til GK, han så er berettiget til. Det kræver fra den tilbageholdende statsaktør eller FN sikkerhedsråd en afklaring af, hvilken type konflikt, der er tale om og hvilke aktører som medvirker. Derved vil der ud fra en individuel og konkret vurdering af den tilbageholdte, kunne oplyses, hvilken status der gælder for den enkelte. På dette grundlag skal de tilbageholdte sikres deres rettigheder i henhold til relevant GK eller TP. Dette står i kontrast til den amerikanske tolkning, som netop blot anvender ulovlig kombattant som kollektiv samlebetegnelse for de tilbageholdte. Dog sås den ene part (Taleban) som omfattet af GK, hvilket ikke var tilfældet for den anden part (Al-Qaeda). Det blev dog fra amerikansk side garanteret, at de tilbageholdte ville modtage en human behandling og, i passende udstrækning og under hensyntagen til militær nødvendighed, i overensstemmelse med principperne for III. GK. En sådan garanti og i passende udstrækning ses ikke uforeneligt med GK. Det fremgår klart i både III. og IV. GK, samt i Fællesartikel 3 og minimumsgarantierne, hvilke krav der stilles for beskyttelse, og hvilke rettigheder der skal tilbydes den tilbageholdte. Den effektuerede afgørelse om, at de tilbageholdte vil blive behandlet efter principperne for krigsfanger i henhold til III. GK har en afgørende forskel, idet de her vil blive stillet for en militær domstol, hvor der ydermere er givet mulighed for hemmelige retsprocesser og ingen appelret, frem for, i henhold til IV. GK, hvor der skal stilles en civil kompetent domstol med en behørig rettergang til rådighed. 40

47 Populært formuleret, kan man sige, at USA - i deres anvendelse af begrebet ulovlig kombattant har taget for sig af det bedste fra begge verdener: Man har anvendt muligheden for at straffe de tilbageholdte for deres krigshandlinger (som var de civile, jf. IV. GK), men dette under anvendelse af reglerne om kombattanter, dvs. anvendelse af militære domstole (III. GK) uden den sædvanlige mulighed for fair rettergang, som ellers tilkendes almindelige (civile) kriminelle. Dette ganske vist i kombination med de væsentligste dele af GK s minimumsgarantier. Der må derfor konkluderes på baggrund af ovenstående sammenfattende analyse, at der ses områder indenfor den humanitære folkeret, hvor den amerikanske fortolkning medførte, udover overtrædelse af artikler i GK, en direkte afledt effekt på de tilbageholdtes rettigheder og beskyttelse i forbindelse med tilbageholdelsen på Guantanamo. 5. KONKLUSION I dette kapitel opsamles og konkluderes resultatet af den gennemførte analyse med henblik på at besvare problemformuleringen, som opstillet i kapitel Kombattant Der er overordnet set kun to kategorier af beskyttede personer i relation til den humanitære folkeret, nemlig kombattanter og civile. Kombattanten har krav på at nyde beskyttelse som krigsfange i henhold til III. GK i tilfælde af tilbageholdelse. Dette forudsætter dog at kombattanten efterlever de kumulative krav som er anført for at kunne opnå beskyttelse som krigsfange. Analysen har vist at hverken Taleban eller Al-Qaeda, ud fra de tilgængelige oplysninger, ses at have søgt at efterleve eller opnå denne status. Derfor måtte det antages, at hverken Taleban eller Al-Qaeda ville kunne finde beskyttelse under III. GK, men i stedet IV. GK og/eller som minimum Fællesartikel 3 eller Første TP, artikel 75. Hvorvidt det er minimumsgarantierne og/eller IV. GK som er gældende, afhænger af hvorledes Taleban og Al-Qaeda hver især betragtes, som statsaktør eller ikke-statslig aktør, i en enten international eller en ikke-international væbnet konflikt. Der er derfor særdeles afgørende, at der sker en vurdering af hvilken type konflikt, der er tale om og derudfra kategorisere aktørerne som enten kombattant eller civil, og herefter afgøre, hvilken beskyttelse de har krav på i henhold til konventioner og protokoller. Årsagen til at dette anses som væsentligt er, at hvis man tillægger sig status af civil under en væbnet konflikt og alligevel deltager i krigshandlingerne, uden at være berettiget dertil, så vil man i tilfælde af tilbageholdelse blive gjort ansvarlig for de krigshandlinger man har foretaget og blive retsforfulgt derefter. Dette vil ikke være tilfældet for kombattanter under forudsætning af, at der er tale om legitime krigshandlinger, i kraft af sit kombattantvirke. Der ses således ikke behov for at tilføje en yderligere kategori benævnt ulovlige kombattanter. En sådan kategori er allerede omfattet af GK, idet personer, som ikke kan opretholde en status som kombattanter, er at betragte som civile, og alt afhængig af om de er berettiget til at deltage i den væbnede konflikt eller ej, så vil de kunne opnå beskyttelse i relation dertil. Begrebet ulovlig kombattant ses derfor kun anvendt som en populistisk måde at legitimere en fratagelse af disse personers rettigheder. 41

48 Der ses således heller ikke behov for at tilføje yderligere varianter af ikke-internationale væbnede konflikter. De redegørende analyser har vist at artiklerne, uagtet de er udformet i midten af forrige århundrede, forsat har aktualitet og formår at favne nye typer af konflikter, som ikke ansås som mulige for 60 år siden Konsekvens for internerede ulovlige kombattanter på Guantanamo basen For de tilbageholdte medlemmer af Taleban og Al-Qaeda har den amerikanske fortolkning af den humanitære folkeret fået den konsekvens, at de blev tilbageholdt uden at få oplyst deres retsmæssige status i relation til GK, men udelukkende kunne forventes at blive behandlet efter den amerikanske ad-hoc fortolkning. Den amerikanske Præsident informerede således offentligheden om, at Taleban henhørte under GK, men at medlemmer fra Al-Qaeda ikke gjorde, samt at ingen af dem var berettiget til krigsfangestatus. Endvidere at de alle ville blive betragtet som ulovlige kombattanter, men at de ville blive behandlet humant og i videst muligt omfang efter principperne af III. GK. Diskussionen om hvorvidt de tilbageholdte deltog i en internationale eller ikke-international væbnet konflikt og hvilken konsekvens det har, ses kun relevant i forhold til vurderingen af de tilbageholdtes status, altså om de er kombattanter eller civile i den væbnede konflikt. For civile der deltager i en væbnet konflikt, uden at være berettiget dertil, vil altid kunne straffes for sine krigshandlinger, begået i den væbnede konflikt. De tilbageholdte fremstod derfor uden defineret status, i relation til formelle lovsæt, såsom GK. De var ikke kombattanter og de var heller ikke civile, og uden en række fundamentale rettigheder, jf. den amerikanske fortolkning, passende defineret til formålet. Det blev derfor også afvist at de tilbageholdte skulle have krav på krigsfangestatus, men samtidigt anført at man ville give de tilbageholdte beskyttelse, i videst muligt omfang ud fra principperne i III. GK. Forskellen mellem de rettigheder som tildeles fra den amerikanske præsident kontra de rettigheder som de tilbageholdte, - afhængig af de tilbageholdtes status og vurderet ud fra minimumskriterierne er kun i mindre grad essentielle. Det eneste område, hvor der ses en markant forskel er i henhold til retsprocedurerne, hvor den tilbageholdte i den amerikanske fortolkning vil blive stillet for en militær domstol, hvor der ydermere ikke tillades appelret og hvor der kan foretages hemmelig retsprocesser, opstillet mod de i Første TP, artikel 75, minimumsgarantierne og Fællesartikel 3, hvor der kræves en upartisk og almindelig domstol, som yder alle de judicielle garantier, der kræves af et civiliseret folk. Konsekvensen af denne afgørelse, kan altså blive at de tilbageholdte ikke modtager en retfærdig rettergang, i overensstemmelse med de i IV. GK eller Første TP, artikel 75 anførte og berettigede procedurer. Det kan altså afslutningsvis konkluderes at den amerikanske fortolkning af den humanitære folkeret har haft betydning for de tilbageholdte medlemmer af Taleban og Al- Qaeda idet de ikke har fået oplyst deres status og dermed deres rettigheder, at de har fået tildelt nogle rettigheder som ikke er fyldestgørende i forhold GK og endeligt at de ikke har modtaget en rettergang ved en upartisk og almindelig domstol, som de er berettiget til. 42

49 Bilag 1. Analysemodel Model 1 Model 2 Redegørelse Redegørelse Redegørende delanalyse Redegørende delanalyse Delanalyse Sammenfattende analyse Delanalyse Konklusion Konklusion 43

50 Bilag 2. United States Policy. The United States is treating and will continue to treat all of the individuals detained at Guantanamo humanely and, to the extent appropriate and consistent with military necessity, in a manner consistent with the principles of the Third Geneva Convention of The President has determined that the Geneva Convention applies to the Taliban detainees, but not to the Al-Qaeda detainees. Al-Qaeda is not a state party to the Geneva Convention; it is a foreign terrorist group. As such, its members are not entitled to POW status. Although we never recognized the Taliban as the legitimate Afghan government, Afghanistan is a party to the Convention, and the President has determined that the Taliban are covered by the Convention. Under the terms of the Geneva Convention, however, the Taliban detainees do not qualify as POWs. Therefore, neither the Taliban nor Al-Qaeda detainees are entitled to POW status. Even though the detainees are not entitled to POW privileges, they will be provided many POW privileges as a matter of policy. All detainees at Guantanamo are being provided: three meals a day that meet Muslim dietary laws water medical care clothing and shoes shelter showers soap and toilet articles foam sleeping pads and blankets towels and washcloths the opportunity to worship correspondence materials, and the means to send mail the ability to receive packages of food and clothing, subject to security screening The detainees will not be subjected to physical or mental abuse or cruel treatment. The International Committee of the Red Cross has visited and will continue to be able to visit the detainees privately. The detainees will be permitted to raise concerns about their conditions and we will attempt to address those concerns consistent with security. Housing. We are building facilities in Guantanamo more appropriate for housing the detainees on a long-term basis. The detainees now at Guantanamo are being housed in temporary open-air shelters until these more long-term facilities can be arranged. Their current shelters are reasonable in light of the serious security risk posed by these detainees and the mild climate of Cuba. POW Privileges the Detainees will not receive. The detainees will receive much of the treatment normally afforded to POWs by the Third Geneva Convention. However, the detainees will not receive some of the specific privileges afforded to POWs, including: access to a canteen to purchase food, soap, and tobacco 44

51 a monthly advance of pay the ability to have and consult personal financial accounts the ability to receive scientific equipment, musical instruments, or sports outfits Many detainees at Guantanamo pose a severe security risk to those responsible for guarding them and to each other. Some of these individuals demonstrated how dangerous they are in uprisings at Mazar-e-Sharif and in Pakistan. The United States must take into account the need for security in establishing the conditions for detention at Guantanamo. Background on Geneva Conventions. The Third Geneva Convention of 1949 is an international treaty designed to protect prisoners of war from inhumane treatment at the hands of their captors in conflicts covered by the Convention. It is among four treaties concluded in the wake of WWII to reduce the human suffering caused by war. These four treaties provide protections for four different classes of people: the military wounded and sick in land conflicts; the military wounded, sick and shipwrecked in conflicts at sea; military persons and civilians accompanying the armed forces in the field who are captured and qualify as prisoners of war; and civilian non-combatants who are interned or oth

52 Tillæg A. Litteraturliste Primære kilder: Espersen, Harhoff og Spiermann Folkeret Christian Ejlers Forlag 2003 I. GK II. GK III. GK IV. GK Første TP Anden TP Haager-konventionen Rom-statuetten Humanitær Folkeret, tekstsamling med dansk oversættelse af konventioner og protokoller Udgivet af Regeringens Røde Kors udvalg Ole Spiermann Moderne Folkeret 3.udgave 2006, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag Pictet (1958) Jean S. Pictet, Commentary to the IV. Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. International Committee of the Red Cross (1958). Downloaded 08. februar Pictet (1960) Jean S. Pictet, Commentary to the III. Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War, International Committee of the Red Cross (1960). Downloaded 08.februar Goldmann Goldmann, Robert K and Brian D. Tittemore. December Unprivileged Combatants and the Hostilities in Afghanistan: Their Status and Rights Under International Humanitarian and Human Rights Law. Downloaded 28. December Den humanitære folkeret sædvaneret Oversat til dansk af Dansk Røde Kors fra oprindeligt Henckaerts & Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, ICR fra Downloaded 12. oktober

53 Sandoz m. fl. ICRC commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977,af Sandoz, Yves and Bruno Zimmermann Dinstein Yoram Dinstein The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict Cambridge University Press UN A/56/295 af 15. august 2001, downloaded 09. oktober US Departement of Defense hjemmeside, pressemeddelse downloaded 09. oktober US Departement of Defense hjemmeside. Status over tilbageholdte på Guantanamo Downloaded 07. april FN hjemmeside, FN s Højkommissær for menneskerettigheder, pressemeddelse downloaded 12. oktober ICRC oversigt over status af staters ratificering af konventioner m.m. Downloaded 09. februar Montevideo Conventionen on Rigths and Duties of States, downloaded 12.februar k - FN resolution 1368 af 12. SEP Tadic, Appelretten for krigsforbrydertribunal for det tidligere Jugoslavien, downloaded 12. februar k - Statuetten for FN krigsforbrydertribunal for Rwanda, artikel 1. Downloaded 09. februar ICRC summery report. Downloaded 02. januar /$File/Direct_participation_in_hostilities_2005_eng.pdf Henvisning til Præsident Bush krav til Taleban. Downloaded 22. oktober

54 U.S. Department of defence, Fact Sheet, Status of Detainees at Guantanamo. Downloaded 02. januar Vedlagt som bilag 2. Federal Register, November 16, 2001 (volume 66, Number 222), Presidential Documents, Page Military Order. Redegørelse fra Det danske Forsvarsministerium. Downloaded 14. marts Baggrundsoplysninger Informationer om Mullah Omar. Downloaded 18. december Informationer om Osama bin Laden. Downloaded 18. december Informationer om Den Nordlige Alliance. Downloaded 18. December Amnesty international hjemmeside. Downloaded 11. februar Anders Henriksen Operation Enduring Freedom Artikel i Juristen nr Downloaded 20. marts Afghanistan-kronologien af Ulrik Dahlin, Information, downloaded 22 oktober Amerikansk journalist Charles Krauthammers introduktion til Bush-doktrinen. Downloaded 04.februar Ex Parte Quirin. Højesteretsdom i USA over tyske sabotører, Downloaded 09. januar Juridisk leksikon Overblik over krigens udvikling i Afghanistan. Downloaded 28. december

55 Voice of America. Downloaded 25. februar