VESTERGAARD DOMSTOLENS KENDELSE (Anden Afdeling) 3. december 2001 * I sag C-59/00, angående en anmodning, som Vestre Landsret (Danmark) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag, Bent Mousten Vestergaard mod Spøttrup Boligselskab, at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af EF-traktatens artikel 6 og 30 (efter ændring nu artikel 12 EF og 28 EF), * Processprog: dansk. I - 9507
KENDELSE AF 3.12.2001 SAG C-59/00 har DOMSTOLEN (Anden Afdeling) sammensat af afdelingsformanden, N. Colneric, og dommerne R. Schintgen og V. Skouris (refererende dommer), generaladvokat: P. Léger justitssekretær: R. Grass, efter at den forelæggende ret er blevet underrettet om, at Domstolen har til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3, efter at parter eller andre, der er nævnt i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen, er blevet anmodet om at fremkomme med deres eventuelle bemærkninger hertil, og efter at have hørt generaladvokaten, afsagt følgende Kendelse 1 Ved kendelse af 14. februar 2000, indgået til Domstolen den 23. februar 2000, har Vestre Landsret i medfør af artikel 234 EF forelagt tre præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af EF-traktatens artikel 6 og 30 (efter ændring nu artikel 12 EF og 28 EF). I - 9508
VESTERGAARD 2 Spørgsmålene er blevet rejst under en sag mellem Bent Mousten Vestergaard og Spøttrup Boligselskab. Sagen drejer sig om, hvorvidt det er foreneligt med fællesskabsretten, at udbudsbetingelserne i en offentlig bygge- og anlægskontrakt vedrørende bygning af 20 boliger i Spøttrup (Danmark) indeholder en bestemmelse, hvorefter der til gennemførelsen af den pågældende kontrakt skal benyttes et bestemt vinduesfabrikat. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål 3 Spøttrup Boligselskab er en almen boligorganisation. I foråret 1997 udbød selskabet 20 almene boliger i Spøttrup Kommune i offentligt udbud. Opførelsen af de 20 boliger var fordelt på fire forskellige byggerier, der udgjorde selvstændige juridiske enheder. 4 Det totale budgetbeløb for kontrakten udgjorde 9 643 000 DKK, dvs. et beløb, der var lavere end den tærskelværdi på 5 000 000 EUR, der er fastsat i artikel 6 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54). Spøttrup Boligselskab havde derfor ikke fulgt den i direktivet fastsatte fremgangsmåde. Der blev derimod sendt udbudsbetingelser til de håndværksmestre, som ønskede det. 5 Med hensyn til tømrerentreprisen for hvert enkelt byggeri, som bl.a. omfattede udvendige døre og vinduer, indeholdt udbudsbetingelserne følgende bestemmelse:»pvc-vinduer OG -DØRE. Udvendige døre og vinduer skal leveres af: Hvidbjerg Vinduet, Østergade 24, 7790 Hvidbjerg (Danmark) [...]«I - 9509
KENDELSE AF 3.12.2001 SAG C-59/00 6 Bent Mousten Vestergaard, der er tømrermester, afgav tilbud på tømrerentreprisen på alle fire byggerier. Hans tilbud vedrørende to af byggerierne var laveste bud og blev derfor accepteret. I forbindelse med sin underskrivelse af entreprisekontrakten indføjede han imidlertid en bemærkning om, at han tog forbehold med hensyn til levering af vinduer af mærket Hvidbjerg Vinduet, idet han havde kalkuleret sine tilbud med anvendelse af vinduer af mærket»trokai«, der er et tysk fabrikat. Merprisen ved anvendelse af vinduer af mærket Hvidbjerg Vinduet var 23 743 DKK ekskl. moms. Ved sin underskrift af entreprisekontrakten den 31. juli 1997 anførte Spøttrup Boligselskab, at det nævnte forbehold ikke kunne godkendes. 7 Byggeriet blev herefter gennemført. Som forlangt af Spøttrup Boligselskab anvendte Bent Mousten Vestergaard vinduer af mærket Hvidbjerg Vinduet. Han fastholdt imidlertid sit krav om betaling af 23 743 DKK. Spøttrup Boligselskab afviste kravet. 8 Den 29. oktober 1997 indbragte Bent Mousten Vestergaard sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at det blev fastslået, at Spøttrup Boligselskab havde overtrådt traktatens artikel 6 og 30 ved i det omhandlede udbud at foreskrive, at der skulle anvendes et bestemt. fabrikat af udvendige døre og vinduer. 9 Bolig- og Byministeriet (herefter»ministeriet«) indtrådte i sagen til støtte for Bent Mousten Vestergaard's påstande. Ministeriet anførte, at den omhandlede bestemmelse i udbudsbetingelserne stred mod, hvad ministeriet havde tilkendegivet over for offentlige udbydere. 10 Ministeriet anførte, at Bygge- og Boligstyrelsen i en skrivelse af 2. maj 1995 havde udtalt, at det følger af EF-traktaten, at selv om et udbud vedrørende I - 9510
VESTERGAARD offentlige bygge- og anlægsarbejder ikke er omfattet af udbudsdirektiverne, skal de bydende udvælges ved objektive kriterier, og aftalerne skal tildeles på ikke diskriminerende måde. Styrelsen havde endvidere i en skrivelse af 4. juni 1997 udtalt, at ingen kontrakter vedrørende bl.a. offentlige bygge- og anlægsarbejder må indeholde bestemmelser, der går ud på at forskelsbehandle leverandører på grund af nationalitet og varernes oprindelse inden for EU. 11 For Klagenævnet for Udbud henviste ministeriet bl.a. til Domstolens dom af 22. september 1988 (sag 45/87, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 4929). 12 Ved kendelse af 11. november 1998 tog Klagenævnet for Udbud ikke Bent Mousten Vestergaard's klage til følge. 13 Nævnet udtalte, at dommen i sagen Kommissionen mod Irland angik et stort projekt, hvis værdi overskred tærskelværdien i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613) som siden er blevet ophævet og erstattet af direktiv 93/37 og at dommen derfor ikke var relevant ved afgørelsen af den sag, der var indbragt for nævnet. 14 Med hensyn til sagens realitet udtalte nævnet, at offentlige bygge- og anlægskontrakter af mindre værdi, som i modsætning til den kontrakt, der var omhandlet i dommen i sagen Kommissionen mod Irland, ikke overskrider tærskelværdien i direktiv 93/37, almindeligvis ikke har interesse og betydning i EU-sammenhæng, og at det for sådanne kontrakter ville være uforholdsmæssigt omkostningskrævende for udbyderne at skulle overholde bestemmelserne i I - 9511
KENDELSE AF 3.12.2001 SAG C-59/00 direktiv 93/37 om tekniske specifikationer. Nævnet fandt herefter, at traktatens artikel 6 og 30 i hvert fald almindeligvis ikke indebærer et krav om, at angivelse af et bestemt mærke ikke må forekomme uden tilføjelse»eller dermed ligestillet«ved udbud, der ikke når op på tærskelværdien i direktiv 93/37. 15 Bent Mousten Vestergaard indbragte herefter sagen for Vestre Landsret, som udsatte sagen og har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:»1) Er en offentlig udbyder, der udbyder et bygge- og anlægsarbejde, som ikke er omfattet af bygge- og anlægsdirektivet (direktiv 93/37), idet tærskelværdierne ikke er overskredet, berettiget til i udbudsmaterialet at foreskrive et bestemt dansk fabrikat benyttet, når kravet herom i udbudsmaterialet ikke ledsages af bemærkningen 'eller et dermed ligestillet fabrikat'? 2) Er en offentlig udbyder, der udbyder et bygge- og anlægsarbejde, som ikke er omfattet af bygge- og anlægsdirektivet (direktiv 93/37), idet tærskelværdierne ikke er overskredet, berettiget til i udbudsmaterialet at foreskrive et bestemt fabrikat benyttet, når kravet herom i udbudsmaterialet ikke ledsages af bemærkningen 'eller et dermed ligestillet fabrikat'? 3) Hvis spørgsmål 1 eller 2 besvares benægtende ønskes oplyst, om en sådan udformning af et udbudsmateriale, som er beskrevet i spørgsmål 1 og 2, må anses at indebære en overtrædelse af EF-traktatens artikel 12 eller artikel 28?«I - 9512
VESTERGAARD Domstolens bemærkninger 16 Med de tre præjudicielle spørgsmål, som vil blive behandlet under ét, ønsker Vestre Landsret nærmere bestemt oplyst, om den omstændighed, at en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne for en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der ikke overskrider tærskelværdien i direktiv 93/37, indsætter en bestemmelse, hvorefter det kræves, at der benyttes et produkt af et bestemt fabrikat, er i strid med traktatens grundlæggende regler og navnlig med dens artikel 6 og 30, når kravet ikke ledsages af bemærkningen»eller dermed ligestillet«. 17 Da besvarelsen af det således omformulerede spørgsmål klart kan udledes af retspraksis og navnlig af dom af 24. januar 1995 (sag C-359/93, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 157), underrettede Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3, Vestre Landsret om, at den havde til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse, ligesom Domstolen anmodede de parter eller andre, der er nævnt i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen, om at fremkomme med deres eventuelle bemærkninger hertil. 18 Ingen af ovennævnte parter eller andre er fremkommet med indsigelser med hensyn til, at Domstolen har til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse under henvisning til gældende retspraksis. 19 Med henblik på besvarelsen af de forelagte spørgsmål bemærkes indledningsvis, at EF-direktiverne om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige kontrakter kun finder anvendelse på kontrakter, hvis værdi overskrider en bestemt tærskel, der udtrykkeligt er fastsat i hvert enkelt af de pågældende direktiver. Den omstændighed, at fællesskabslovgiver har fundet, at de særlige og strenge fremgangsmåder, der er fastsat i de nævnte direktiver, ikke er egnede, såfremt der er tale om offentlige kontrakter af mindre værdi, indebærer imidlertid ikke, at sådanne kontrakter er udelukket fra fællesskabsrettens anvendelsesområde. I - 9513
KENDELSE AF 3.12.2001 SAG C-59/00 20 Selv om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår dem, dog forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler (jf. i denne retning dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, præmis 60). 21 Heraf følger, at uanset at en bygge- og anlægskontrakt ikke når den tærskel, der er fastsat i direktiv 93/37, og således ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde, skal spørgsmålet om, hvorvidt en bestemmelse i udbudsbetingelserne vedrørende den pågældende kontrakt er lovlig, vurderes i relation til traktatens grundlæggende regler, herunder det princip om frie varebevægelser, der er fastsat i traktatens artikel 30. 22 I lyset af denne konstatering bemærkes dernæst, at i henhold til retspraksis vedrørende offentlige indkøb kan en undladelse af at tilføje bemærkningen»eller dermed ligestillet«efter angivelsen i udbudsbetingelserne af et bestemt produkt ikke blot medføre, at erhvervsdrivende, der anvender systemer svarende til det pågældende produkt, undlader at afgive bud, men i strid med traktatens artikel 30 også skabe hindringer for indførsler i handelen inden for Fællesskabet, idet kontrakten herved alene forbeholdes leverandører, der har til hensigt at anvende det specielt angivne system (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 27). 23 Endvidere bemærkes, at i præmis 22 i dommen i sagen Kommissionen mod Irland, som vedrørte en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der ikke var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 71/305, udtalte Domstolen med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en klausul, hvorefter trykledningerne af asbestcement skulle være i overensstemmelse med Irish Standard Specification 188:1975, var i overensstemmelse med traktatens artikel 30, at såfremt de irske myndigheder i den omtvistede meddelelse havde indsat ordene»eller dermed ligestillet«efter angivelsen af den irske standard, kunne de have kontrolleret, at de tekniske krav var overholdt, og ikke allerede fra starten have forbeholdt de tilbudsgivere kontrakten, der ville anvende irske materialer. I - 9514
VESTERGAARD 24 Det fremgår således klart af retspraksis, at uanset at en offentlig bygge- og anlægskontrakt ikke overskrider den tærskelværdi, der er fastsat i direktiv 93/37, og derfor ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde, er traktatens artikel 30 til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne vedrørende den pågældende kontrakt indsætter en bestemmelse, hvorefter der til opfyldelsen af den pågældende kontrakt skal anvendes et bestemt fabrikat, uden at der tilføjes bemærkningen»eller dermed ligestillet«. 25 Henset til ovennævnte bemærkninger er det ufornødent at tage stilling til, om en bestemmelse som den, der omtvistes i hovedsagen, eventuelt måtte være uforenelig med traktatens artikel 6. 26 De præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares med, at traktatens artikel 30 er til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne vedrørende en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der ikke overskrider den tærskelværdi, der er fastsat i direktiv 93/37, indsætter en bestemmelse, hvorefter der til opfyldelsen af den pågældende kontrakt skal anvendes et bestemt fabrikat, såfremt denne bestemmelse ikke ledsages af bemærkningen»eller dermed ligestillet«. Sagens omkostninger 27 De udgifter, der er afholdt af den østrigske regering og af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. I - 9515
På grundlag af disse præmisser kender KENDELSE AF 3.12.2001 SAG C-S9/00 DOMSTOLEN (Anden Afdeling) vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Vestre Landsret ved kendelse af 14. februar 2000, for ret: EF-traktatens artikel 30 (efter ændring nu artikel 28 EF) er til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne vedrørende en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der ikke overskrider den tærskelværdi, der er fastsat i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, indsætter en bestemmelse, hvorefter der til opfyldelsen af den pågældende kontrakt skal anvendes et bestemt fabrikat, såfremt denne bestemmelse ikke ledsages af bemærkningen»eller dermed ligestillet«. Således bestemt i Luxembourg den 3. december 2001. R. Grass Justitssekretær N. Colneric Formand for Anden Afdeling I - 9516