DOMSTOLENS DOM 15. januar 1998 *

DOMSTOLENS DOM 15. januar 1998 * I sag C-44/96, angående en anmodning, som Bundesvergabeamt, Østrig, i medfør af EF-traktatens artikel 177 har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag, Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. mod Strohal Rotationsdruck GesmbH, at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 1, litra b), i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og af artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 om ændring af forordning (EØF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes såvel som med interventionerne fra Den Europæiske Investeringsbank og de øvrige eksisterende finansielle instrumenter (EFT L 193, s. 5), * Processprog: tysk. I-102

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. har DOMSTOLEN sammensat af præsidenten, G. C. Rodríguez Iglesias, afdelingsformændene C. Gulmann, M. Wathelet og R. Schintgen samt dommerne G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn (refererende dommer), J. L. Murray, D. Α. Ο. Edward, J.-R Puissochet, G. Hirsch, P. Jann og L. Sevón, generaladvokat: P. Léger justitssekretær: ekspeditionssekretær Η. Α. Rühi, efter at der er indgivet skriftlige indlæg af: Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. ved advokat M. Winischhofer, Wien Strohal Rotationsdruck GesmbH ved advokat W. Wiedner, Wien den nederlandske regering ved juridisk konsulent A. Bos, Udenrigsministeriet, som befuldmægtiget den østrigske regering ved kontorchef W. Okresek, Afdelingen for Forfatningsretlige Spørgsmål, Forbundskanslerens Kontor, som befuldmægtiget Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved juridisk konsulent H. van Lier og C. Schmidt, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmægtigede, på grundlag af retsmøderapporten, I-103

efter at der er afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 3. juni 1997 af Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. ved M. Winischhofer, af Strohal Rotationsdruck GesmbH ved advokat W. Wiedner, af den franske regering ved ekspeditionssekretær P. Lalliot, Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmægtiget, af den nederlandske regering ved konsulent M. Fierstra, Udenrigsministeriet, som befuldmægtiget, og af Kommissionen ved H. van Lier, og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 16. september 1997, afsagt følgende Dom 1 Ved kendelse af 2. februar 1996, indgået til Domstolen den 14. februar 1996, har Bundesvergabeamt i medfør af EF-traktatens artikel 177 forelagt syv præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 1, litra b), i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og af artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 om ændring af forordning (EØF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes såvel som med interventionerne fra Den Europæiske Investeringsbank og de øvrige eksisterende finansielle instrumenter (EFT L 193, s. 5). 2 Spørgsmålene er blevet rejst under en sag for denne ret anlagt af Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. mod Strohal Rotationsdruck GesmbH (herefter»sagsøgte«) vedrørende anvendelsen af den østrigske lovgivning om offentlige kontrakter på indgåelsen af en sådan kontrakt. I-104

Relevante fællesskabsbestemmelser MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. Direktiv 93/37 3 I artikel 1 i Rådets direktiv 93/37, der kodificerer Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som senest ændret ved Rådets direktiv 90/531/EØF af 17. september 1990 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1), bestemmes følgende:»i dette direktiv forstås ved: a) 'offentlige bygge- og anlægskontrakter', gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) på den anden side, og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlægsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov b) 'ordregivende myndigheder', staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer. I-105

Ved Offentligretligt organ' forstås ethvert organ: der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og som er en juridisk person, og hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder de kriterier, der er nævnt i andet afsnit i dette litra, findes i bilag I. Direktiv 89/665 4 Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter I-106

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. (EFT L 395, s. 33) pålagde medlemsstaterne en forpligtelse til at træffe»de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret«. I henhold til artikel 5 skulle disse foranstaltninger træffes inden den 21. december 1991. Forordning nr. 2052/88 5 Artikel 7, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 2052/88, som ændret ved forordning (EØF) nr. 2081/93, har følgende ordlyd:»aktioner, der finansieres af strukturfondene, EIB eller et andet eksisterende finansielt instrument, skal være i overensstemmelse med traktaterne og med de retsakter, der er udstedt i henhold til disse, samt med Fællesskabets politikker, herunder dem, der vedrører konkurrencereglerne, reglerne for indgåelse af offentlige aftaler og bestemmelserne om miljøbeskyttelse, og med princippet om lige muligheder for mænd og kvinder.«den østrigske lovgivning 6 1 i Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei [Staatsdruckereigesetz] af 1. juli 1981 (Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich 340/1981, herefter»stdrg«) har følgende ordlyd: I-107

»Virksomheden 'Österreichische Staatsdruckerei' 1. Stk. 1. Der oprettes den selvstændige virksomhed 'Österreichische Staatsdruckerei' i det følgende benævnt 'Staatsdruckerei'. Virksomheden har hjemsted i Wien og er en juridisk person. Stk. 2. Staatsdruckerei er at anse for handlende i henhold til Handelsgesetzbuch. Staatsdruckerei indføres under afdeling A i handelsregisteret ved Handelsgericht Wien. Stk. 3. Staatsdruckerei's virksomhed drives på forretningsmæssige vilkår.«7 De opgaver, der skal udføres af Österreichische Staatsdruckerei (herefter»ös«), er beskrevet i 2 i StDrG. I henhold til bestemmelsens stk. 1 omfatter disse særligt fremstilling af tryksager for forbundsforvaltningen, med hensyn til hvilke fortroligheds- eller sikkerhedsregler skal overholdes, såsom pas, kørekort, identitetskort, Bundesgesetzblatt, forbundslovsamlinger og samlinger af afgørelser, formularer samt Wiener Zeitung. Dette område af opgaverne betegnes under ét som»lovpligtige hverv«. I-108

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. 8 De pågældende opgaver, som ifølge 2, stk. 3, udelukkende henhører under OS, er i medfør af 13, stk. 1, i StDrG underlagt et statsligt tilsynsorgan. I henhold til lovens 12 fastsættes priserne for udførelse af disse hverv efter forretningsmæssige principper og særligt under hensyntagen til nødvendigheden af at have kapacitet i beredskab efter forslag fra generaldirektøren for OS af et udvalg, der i henhold til 8, stk. 2, består af tolv medlemmer, hvoraf de otte udnævnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier og de fire af bedriftsrådet. I henhold til 5, stk. 2, i StDrG udnævnes generaldirektøren for ÖS af dette udvalg. 9 OS er endvidere i medfør af 15, stk. 6, i StDrG underlagt kontrol af Rechnungshof. 10 I medfør af 2, stk. 2, i StDrG kan OS udøve andre former for virksomhed såsom fremstilling af andre tryksager samt udgivelse og forhandling af bøger, aviser mv. Endelig kan OS efter lovens 3 deltage i virksomheder. Hovedsagen 1 1 I februar 1995 erhvervede ÖS Strohal Gesellschaft mbh, der drev virksomhed med heatset-rotationstryk. Den 11. oktober 1995 grundlagde Strohal Gesellschaft mbh sagsøgte, hvori Strohal indehaver 99,9% af selskabskapitalen. Sagsøgtes selskabsformål er fremstilling af tryksager ved anvendelse af ovennævnte fabrikationsteknik på et trykkerianlæg i Müllendorf. I-109

12 For at forkorte overgangsperioden inden ibrugtagning af det anlæg, sagsøgte var ved at etablere, foretog OS den 18. oktober 1995 udbud af et projekt bestående i tekniske installationsarbejder. I forbindelse hermed optog OS en klausul i alle bygge- og anlægskontrakter, hvorefter OS til enhver tid kunne overdrage alle sine rettigheder og pligter ifølge kontrakterne til en af OS udpeget tredjemand. Efter en mæglingsprocedure for Bundesvergabekontrollkommission, der resulterede i et forlig, blev udbuddet trukket tilbage. Efter et fornyet udbud meddelte OS de bydende, at sagsøgte var bygherre og ansvarlig for udbuddet og kontraktindgåelsen. 13 Der blev herefter indledt en mæglingsprocedure efter anmodning fra Verband der Industriellen Gebäudetechnikunternehmen Österreichs med henblik på at afgøre, om udbuddet skulle følge den nationale lovgivning om offentlige bygge- og anlægskontrakter. I modsætning til, hvad der blev hævdet af denne forening, bestred sagsøgte og ÖS, at den nationale lovgivning fandt anvendelse, og gjorde gældende, at eftersom der ikke var nogen ordregivende myndighed, var der ikke i den foreliggende sag tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt. 1 4 Bundesvergabekontrollkommission gav sagsøgte og ÖS medhold og fastslog, at spørgsmålet ikke henhørte under dens kompetence. Bundesvergabekontrollkommission ville imidlertid ikke udelukke, at bestemmelserne i direktiv 89/665 eventuelt skulle overholdes i det tilfælde, at ordregiveren modtog fællesskabsstøtte i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2081/93. is Da der ikke kunne opnås forlig, indgav Mannesmann Anlagenbau m.fl. klage til Bundesvergabeamt. I -110

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. 16 Da Bundesvergabeamt er i tvivl om fortolkningen af fællesskabsretten, har den forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:»1) Kan en bestemmelse i en national lov, som i denne sag 3 i Staatsdruckereigesetz, hvorved en virksomhed tillægges særlige rettigheder og enerettigheder, begrunde den antagelse, at virksomheden er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel og kommerciel art, som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37/EØF og således i det hele inddrage en sådan virksomhed under direktivets anvendelsesområde, også selv om disse aktiviteter kun udgør en del af virksomhedens forretningsområde, og den derudover deltager i det frie marked som kommerciel virksomhed? 2) Såfremt en sådan virksomhed udelukkende for så vidt angår de virksomheden tillagte særlige rettigheder og enerettigheder er omfattet af direktiv 93/37/EØF's anvendelsesområde, er den da forpligtet til at skabe organisatoriske forudsætninger for, at en overflytning af økonomiske midler, der opnås som afkast af disse særlige rettigheder og enerettigheder, til andre forretningsområder forhindres? 3) Når en ordregivende myndighed påbegynder et projekt, og dette således er en offentlig bygge- og anlægskontrakt i direktiv 93/37/EØF's forstand, medfører en tredjemands indtræden, når denne ikke umiddelbart er undergivet direktivets personelle anvendelsesområde, da ændringer i projektets karakter af offentlig bygge- og anlægskontrakt, eller skal en sådan fremgangsmåde betragtes som omgåelse af direktivets personelle anvendelsesområde, der ikke er forenelig med direktivets formål og hensigt? 4) Når en ordregivende myndighed opretter en virksomhed til gennemførelse af forretningsvirksomhed og heraf ejer en sådan majoritetsandel af kapitalen, at virksomheden er underlagt myndighedens økonomiske kontrol, gælder betegnelsen ordregivende myndighed da også for disse således forbundne virksomheder? I - 111

5) Når en ordregivende myndighed overfører økonomiske midler, der er opnået som afkast af særlige rettigheder og enerettigheder, der er overdraget myndigheden, til rent kommercielt aktive virksomheder, som myndigheden er majoritetsdeltager i, har dette da indflydelse på de forbundne virksomheders retsstilling derved, at sidstnævnte i det hele må lade sig behandle og må forholde sig som en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 93/37/EØF? 6) Når en ordregivende myndighed, som varetager såvel opgaver for at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, som forretningsvirksomhed, skaber et virksomhedsanlæg, der kan anvendes til begge formål, skal en kontrakt om at opføre et sådant anlæg da betegnes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt som omhandlet i direktiv 93/37/EØF, eller findes der i fællesskabsretten begreber, hvorefter det kan afgøres, om et sådant anlæg er bestemt til at løse offentlige opgaver eller til forretningsvirksomhed, i bekræftende fald hvilke? 7) Indebærer artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 om ændring af forordning (EØF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes såvel som med interventionerne fra Den Europæiske Investeringsbank og de øvrige eksisterende finansielle instrumenter at modtagere af fællesskabsstøtte er underkastet kontrolproceduren i direktiv 89/665/EØF, også når der ikke er tale om ordregivende myndigheder som defineret i artikel 1 i direktiv 93/37/EØF?«Første og sjette spørgsmål 17 Med det første og sjette spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om et organ som OS skal anses for et offentligretligt organ i henhold til I-112

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 og dermed for en ordregivende myndighed i henhold til bestemmelsens første afsnit. Hvis spørgsmålet besvares bekræftende, ønskes det endvidere oplyst, om alle bygge- og anlægskontrakter af enhver art, som dette organ indgår, er offentlige bygge- og anlægskontrakter i henhold til direktivets artikel 1, litra a). 18 Ifølge sagsøgerne i hovedsagen, Kommissionen og den franske regering omfatter artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 samtlige bygge- og anlægskontrakter, der indgås af et organ som ÖS, der både udfører opgaver til at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, og driver forretningsvirksomhed. 19 Sagsøgte samt den østrigske og den nederlandske regering er derimod af den opfattelse, at et organ som OS ikke opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37, og derfor ikke skal anses for at være et offentligretligt organ i denne bestemmelses forstand. 20 Det bemærkes hertil, at efter ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 er et offentligretligt organ et organ, der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, som er en juridisk person, og er nært tilknyttet staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer. 21 Det fremgår af bestemmelsen, at de tre betingelser, der opstilles deri, alle skal være opfyldt samtidig. I-113

22 For så vidt angår den første betingelse bemærkes det for det første, at OS er oprettet til at være eneansvarlig for fremstilling af officielle administrative dokumenter, hvoraf visse er undergivet krav om fortrolighed eller sikkerhed, såsom pas, kørekort og identitetskort, mens andre skal offentliggøre statens love og administrative forskrifter. 23 Endvidere fastsættes priserne på de tryksager, ÖS er forpligtet til at fremstille, af et organ sammensat af medlemmer, hvoraf de fleste udnævnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier, og en statslig tilsynsmyndighed skal føre tilsyn med tryksager, der er undergivet sikkerhedsforanstaltninger. 24 Et sådant organ må herefter i medfør af den gældende lovgivning anses for at være oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der hverken er af industriel eller kommerciel karakter. De dokumenter, som ÖS skal forestå fremstillingen af, er snævert forbundet med den offentlige orden og statsinstitutionernes virke, idet det kræves, at forsyningen er sikret, og at produktionen foregår under vilkår, der sikrer, at reglerne om fortrolighed og sikkerhed overholdes. 25 Det bemærkes videre, at det fremgår af bestemmelserne i 1, stk. 1, og 2, stk. 1, i StDrG, at ÖS er oprettet specielt med henblik på at imødekomme disse behov hos almenheden. Det er i den forbindelse uden betydning, at et sådant organ ud over denne opgave frit kan udøve andre former for virksomhed såsom fremstilling af andre tryksager samt udgivelse og forhandling af bøger. Den omstændighed der er påpeget af den østrigske regering i dennes skriftlige indlæg at imødekommelse af almenhedens behov kun udgør en relativt ubetydelig andel af den virksomhed, ÖS faktisk udøver, er ligeledes uden relevans, når et sådant organ fortsat påtager sig at opfylde de behov, ÖS specielt er forpligtet til at imødekomme. 26 Den betingelse, der opstilles i direktivets artikel 1, litra b), andet afsnit, om, at organet skal være oprettet»specielt«med henblik på at imødekomme almenhedens I-114

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, betyder ikke, at det udelukkende skal være pålagt at imødekomme sådanne behov. 27 Med hensyn til den anden betingelse, der opstilles i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37, bemærkes, at ifølge den nationale lov er OS en juridisk person. 28 Med hensyn til den tredje betingelse skal det fastslås, at generaldirektøren for OS udnævnes af et organ sammensat af medlemmer, hvoraf de fleste udnævnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier. Endvidere er ÖS underlagt kontrol af Rechnungshof, og en statslig tilsynsmyndighed skal føre tilsyn med tryksager, der er undergivet sikkerhedsforanstaltninger. Endelig er den østrigske stat ifølge det af sagsøgte under retsmødet oplyste fortsat indehaver af aktiemajoriteten i OS. 29 Det følger heraf, at et organ som OS må anses for at være et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 og dermed betragtes som en ordregivende myndighed efter betydningen i bestemmelsens første afsnit. 30 Imod dette resultat har den østrigske og den nederlandske regering anført, at man ikke kan se bort fra, at den samlede virksomhed i et organ som OS domineres af den del, der udøves for at imødekomme behov af industriel eller kommerciel karakter. 31 Det bemærkes med henvisning til præmis 26 i nærværende dom, at selve ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 ikke er til hinder for, at en ordregivende myndighed ud over at varetage den opgave specielt at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, også kan udøve anden virksomhed. I-115

32 Med hensyn til sådan virksomhed fastslås det for det første, at der i direktivets artikel 1, litra a), ikke sondres mellem offentlige bygge- og anlægskontrakter, som en ordregivende myndighed indgår for at opfylde den opgave at imødekomme almenhedens behov, og kontrakter, der ikke vedrører denne opgave. 33 Når der ikke opstilles en sådan sondring, skyldes det formålet med direktiv 93/37, som er at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter. 34 Endelig ville en fortolkning af artikel 1, litra b), andet afsnit, første led, i direktiv 93/37, der ville føre til, at direktivets anvendelse afhang af, om der blev udøvet en forholdsmæssigt større eller mindre andel af virksomheden for at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, være i strid med retssikkerhedsprincippet, hvorefter det kræves, at en fællesskabsretlig regel skal være klar og dens anvendelse forudseelig for alle, der berøres deraf. 35 Det første og sjette spørgsmål skal derfor besvares med, at et organ som ÖS skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 og dermed for en ordregivende myndighed i henhold til bestemmelsens første afsnit, således at bygge- og anlægskontrakter af enhver art, som dette organ indgår, skal anses for offentlige bygge- og anlægskontrakter i henhold til direktivets artikel 1, litra a). I-116

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. Andet spørgsmål 36 Under hensyn til besvarelsen af det første og sjette spørgsmål findes det ufornødent at tage stilling til det andet spørgsmål. Fjerde og femte spørgsmål 37 Med det fjerde og femte spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om en virksomhed, der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en ordregivende myndighed, selv skal anses for en ordregivende myndighed i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37, når denne virksomhed er blevet oprettet af den ordregivende myndighed med henblik på at drive forretningsvirksomhed, eller når den ordregivende myndighed overfører økonomiske midler hidrørende fra aktiviteter, den udøver med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. 38 Som anført i dommens præmis 21 fremgår det af ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37, at de tre betingelser, der opstilles deri, alle skal være opfyldt samtidig. 39 At en virksomhed er blevet oprettet af en ordregivende myndighed, eller at dens aktiviteter finansieres med økonomiske midler fra en ordregivende myndigheds aktiviteter er således ikke tilstrækkeligt til, at virksomheden selv kan anses for at være en ordregivende myndighed. Det skal tillige opfylde betingelsen i artikel 1, I-117

litra b), første led, i direktiv 93/37, hvorefter det skal være et organ, som er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. 40 Medmindre en virksomhed som den, den nationale ret tager sigte på, opfylder denne betingelse, kan den ikke anses for at være en ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 1, litra b). 41 Det fjerde og femte spørgsmål skal derfor besvares med, at en virksomhed, der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en ordregivende myndighed, ikke skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37 og dermed heller ikke for en ordregivende myndighed i henhold til nævnte bestemmelse, alene fordi denne virksomhed er blevet oprettet af den ordregivende myndighed, eller fordi den ordregivende myndighed overfører økonomiske midler fra aktiviteter, den udøver med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Tredje spørgsmål 42 Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om et projekt, der skal anses for en offentlig bygge- og anlægskontrakt i henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, fortsat er omfattet af direktivets bestemmelser, når den ordregivende myndighed, inden bygge- eller anlægsarbejdet er tilendebragt, overdrager sine rettigheder og forpligtelser i forbindelse med et udbud til en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 1, litra b). I-118

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. 43 Det fremgår af artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, at en kontrakt, der opfylder bestemmelsens betingelser, ikke kan miste sin karakter af offentlig bygge- og anlægskontrakt, når den ordregivende myndigheds rettigheder og forpligtelser overdrages til en virksomhed, der ikke er en sådan myndighed. Formålet med direktiv 93/37, som er effektivt at gennemføre etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, ville blive bragt i fare, hvis man kunne undlade at anvende direktivets ordning, alene fordi de rettigheder og forpligtelser, der påhviler den ordregivende myndighed i forbindelse med et udbud, overdrages til en virksomhed, der ikke opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37. 44 Anderledes ville det kun kunne forholde sig i det tilfælde, at det godtgøres, at det pågældende projekt fra begyndelsen i sin helhed var omfattet af den pågældende virksomheds formål, og bygge- og anlægskontrakterne vedrørende dette projekt var indgået af en ordregivende myndighed på virksomhedens vegne. 45 Det tilkommer den forelæggende ret at prøve, om dette er tilfældet i den foreliggende sag. 46 Det tredje spørgsmål skal derfor besvares med, at en offentlig bygge- og anlægskontrakt ikke er omfattet af bestemmelserne i direktiv 93/37, når kontrakten vedrører et projekt, som fra begyndelsen i sin helhed var omfattet af formålet i en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed, og bygge- og anlægskontrakterne vedrørende projektet er indgået af en ordregivende myndighed på denne virksomheds vegne. I-119

Syvende spørgsmål 47 Med det syvende spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2052/88, som ændret ved forordning nr. 2081/93, skal fortolkes således, at fællesskabsfinansiering af et bygge- og anlægsarbejde er betinget at, at modtagerne underkaster sig klageprocedurerne i direktiv 89/665, selv om de ikke selv er ordregivende myndigheder i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37. 48 Som generaladvokaten har bemærket i punkt 105 i forslaget til afgørelse, fremgår det af ordlyden af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2052/88, at kravet om, at de deri omhandlede aktioner skal være i overensstemmelse med fællesskabsretten, forudsætter, at aktionerne er omfattet af anvendelsesområdet for den relevante fællesskabslovgivning. 49 Det syvende spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2052/88, som ændret ved forordning nr. 2081/93, skal fortolkes således, at fællesskabsfinansiering af et bygge- og anlægsarbejde ikke er betinget af, at modtagerne underkaster sig klageprocedurerne i direktiv 89/665, når de ikke selv er ordregivende myndigheder i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37. Sagens omkostninger 50 De udgifter, der er afholdt af den østrigske, den franske og den nederlandske regering samt af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. I-120

MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M.FL. På grundlag af disse præmisser kender DOMSTOLEN vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Bundesvergabeamt ved kendelse af 2. februar 1996, for ret: 1) Et organ som OS skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og dermed for en ordregivende myndighed i henhold til bestemmelsens første afsnit. Bygge- og anlægskontrakter af enhver art, som dette organ indgår, skal anses for offentlige bygge- og anlægskontrakter i henhold til direktivets artikel 1, litra a). 2) En virksomhed, der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en ordregivende myndighed, skal ikke anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37 og dermed heller ikke for en ordregivende myndighed i henhold til nævnte bestemmelse, alene fordi denne virksomhed er blevet oprettet af den ordregivende myndighed, eller fordi den ordregivende myndighed overfører økonomiske midler fra aktiviteter, den udøver med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. 3) En offentlig bygge- og anlægskontrakt er ikke omfattet af bestemmelserne i direktiv 93/37, når kontrakten vedrører et projekt, som fra begyndelsen i sin helhed var omfattet af formålet i en virksomhed, der ikke er en ordregivende I-121

myndighed, og bygge- og anlægskontrakterne vedrørende projektet er indgået af en ordregivende myndighed på denne virksomheds vegne. 4) Artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 om ændring af forordning (EØF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes såvel som med interventionerne fra Den Europæiske Investeringsbank og de øvrige eksisterende finansielle instrumenter skal fortolkes således, at fællesskabsfinansiering af et bygge- og anlægsarbejde ikke er betinget af, at modtagerne underkaster sig klageprocedurerne i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs-samt bygge- og anlægskontrakter, når de ikke selv er ordregivende myndigheder i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37. Rodríguez Iglesias Gulmann Wathelet Schintgen Mancini Moitinho de Almeida Kapteyn Murray Edward Puissochet Hirsch Jann Sevón Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. januar 1998. R. Grass G. C. Rodríguez Iglesias Justitssekretær Præsident I-122