ERHVERVSFONDSUDVALGETS RAPPORT OM FREMTIDENS REGULERING FOR ERHVERVS- DRIVENDE FONDE 19.12.2012 Erhvervsfondsudvalget har den 18. december 2012 afleveret sin rapport om fremtidens regulering for erhvervsdrivende fonde til Erhvervsministeren. Erhvervsfondsudvalget blev nedsat i foråret 2012 med statsaut. revisor Finn L. Meyer som formand. Advokat Marianne Philip, partner i Kromann Reumert, har været medlem af erhvervsfondsudvalget. Udvalgets opgave var at belyse og vurdere i) om den nuværende lovgivning giver tilstrækkelige fremtidssikrede rammer for, at fondsmodellen er attraktiv og fortsat kan bidrage til vækst og erhvervsudvikling, ii) hvilke konsekvenser moderniseringen af selskabslovgivningen bør have for de erhvervsdrivende fonde, iii) behovet for styrkelse af reglerne vedrørende gennemsigtighed, uafhængighed, ledelse og samfundsansvar og iv) behovet for at styrke det offentlige tilsyn med erhvervsdrivende fonde. Kontakt Marianne Philip Partner Direkte: +4538774444 Mobil: +4540791014 mp@kromannreumert.com Anders Lavesen Partner Direkte: +4538774433 Mobil: +4540310046 AL@kromannreumert.com Peter Ketelsen Partner Direkte: +4538774301 Mobil: +4521265359 PKK@kromannreumert.com Erhvervsfondsudvalgets rapport indeholder bl.a. udkast til lovforslag om en opdateret og moderniseret lovgivning for erhvervsdrivende fonde, samt udkast til anbefalinger for god fondsledelse. Udvalget foreslår også, at der nedsættes en komité, der skal have til opgave løbende at følge op på anbefalingerne for god fondsledelse og ajourføre disse i lyset af samfundsudviklingen mv. Udvalgets formand, statsaut. revisor Finn L. Meyer, har i forbindelse med offentliggørelsen af rapporten udtalt: "Det er udvalgets vurdering, at forslaget vil medføre, at de erhvervsdrivende fonde fremover bliver underlagt en opdateret og moderniseret lovgivning. Denne lovgivning tager udgangspunkt i den store samfundsmæssige betydning, de erhvervsdrivende fonde har som ejere af en række af de største og mest betydningsfulde virksomheder i Danmark. Det er også vores vurdering, at lovforslaget kan være med til at imødegå den betænkelighed, der har været i forhold til de erhvervsdrivende fonde." Baggrund Det fremgår af rapporten, at udvalget har lagt til grund, at det med den danske fondsmodel er lykkedes at bevare og udvikle en række af de største danske virksomheder med deraf følgende aktivitet i Danmark. Ved udarbejdelsen af den nye lov om erhvervsdrivende fonde og anbefalinger for god fondsledelse i de erhvervsdrivende fonde er der lagt vægt på at sikre, at erhvervsfondsmodellen også fremover vil være attraktiv. Udvalget forventer, at udkastet til en ny lov om erhvervsdrivende fonde og anbefalingerne for god fondsledelse vil skabe øget åbenhed og klarhed omkring de erhvervsdrivende fonde og dermed medvirke til at imødegå den betænkelighed, der har været ved de erhvervsdrivende fonde, som efter udvalgets opfattelse er forårsaget af nogle uheldige enkeltsager. Det er i øvrigt udvalgets opfattelse, at en betydelig del af de erhvervsdrivende fonde allerede i al væsentlighed opfylder en række af de foreslåede ændringer med hensyn til blandt andet ledelse og åbenhed. 1/7
Uanset at det ligger uden for udvalgets kommissorium, foreslår udvalget, at skattereglerne for etablering af erhvervsdrivende fonde ved personers indskud i en fond af kapitalandele i en bestående virksomhed ændres, således at der åbnes mulighed for skattemæssig succession ved stiftelsen af en fond. Udvalget anfører, at dette er nødvendigt, hvis der fremover skal stiftes nye erhvervsdrivende fonde, som skal være ejere af betydningsfulde danske virksomheder. Det forventes, at Erhvervsministeren fremsætter forslag til ny lov om erhvervsdrivende fonde i efteråret 2013. Forslaget til ny lov om erhvervsdrivende fonde indeholder en række bestemmelser, der bl.a. skal medvirke til transparens og åbenhed om fondenes forhold. Forslaget indebærer bl.a., at det præciseres, at en fond skal have en selvstændig ledelse, herunder skal ca. 1/3 af bestyrelsesmedlemmerne være uafhængige af stifter, og bestyrelsen i et stifterselskab kan ikke udgøre flertallet af bestyrelsens medlemmer, der indføres forbud mod, at et datterselskab udpeger medlemmer til fondens bestyrelse, samt mod at en direktør i et datterselskab kan være formand eller næstformand for fondens bestyrelse, fondene årligt skal redegøre for deres uddelingspolitik, herunder med en opdeling af de foretagne uddelinger i hovedkategorier, hensynet til de erhvervsdrivende fondes erhvervsaktiviteter betyder, at der ikke indføres minimumskrav til størrelsen af uddelingerne, bestyrelsen skal udarbejde en forretningsorden, fondene årligt skal redegøre for størrelsen af vederlaget til bestyrelse og direktion, fondsmyndighedens muligheder for tilsyn med fondene styrkes, revisors stilling styrkes, der indføres nye anbefalinger for god fondsledelse, der bl.a. indeholder bestemmelser om bestyrelsesmedlemmers uafhængighed, og fondsmyndigheden får tilsyn med, at fondenes bestyrelser forholder sig til anbefalinger for god fondsledelse efter "comply or explain" princippet. Erhvervsfondsudvalgets forslag til ny lov om erhvervsdrivende fonde Ved udformningen af forslaget til ny lov om erhvervsdrivende fonde har udvalget, i det omfang det er relevant, ensrettet reglerne for erhvervsdrivende fonde med de regler, der er gældende for aktie- og anpartsselskaber efter selskabsloven. LOVENS ANVENDELSESOMRÅDE Udvalget har overvejet, hvorvidt den hidtil anvendte definition af en erhvervsdrivende fond fortsat er tidssvarende. Udvalget vurderer, at der ikke er grund til at ændre definitionen, hvorfor en erhvervsdrivende fond fortsat er karakteriseret ved, at den i) har en formue der er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue, og som fonden selv har ejendomsretten til, ii) har et eller flere bestemte formål, iii) har en selvstændig ledelse, iv) kan erhverve rettigheder og indgå forpligtelser, dvs. at fonden er en selvstændig juridisk person, og v) er erhvervsdrivende. Udvalget har drøftet grænsen for, hvornår en fonds erhvervsdrift er for begrænset til, at den kan fortsætte med at være en erhvervsdrivende fond. Udvalget har fastholdt den hidtidige grænse på DKK 250.000 i erhvervsmæssige bruttoindtægter, da en forhøjelse af grænsen ville medføre mindre transparens, fordi en række fonde ville overgå til at være ikke-erhvervsdrivende og dermed ville blive slettet fra Erhvervsstyrelsens register. Der er større krav til transparens for de erhvervsdrivende fonde end for de ikke-erhvervsdrivende fonde. Et flertal i udvalget opfordrer i øvrigt til, at det overvejes at indføre øget offentlighed om de ikke-erhvervsdrivende fonde gennem en samlet registrering af de ikke-erhvervsdrivende fonde. 2/7
Udvalget har overvejet, hvorvidt erhvervsdrivende fonde bør være forpligtet til at anvende betegnelsen erhvervsdrivende fond eller forkortelser deraf, som en del af deres navn. Uanset at udvalget som udgangspunkt finder det ønskeligt, at det klart af navnet kan ses, at der er tale om en erhvervsdrivende fond, har udvalget ikke ønsket at forpligte alle erhvervsdrivende fonde til at lade betegnelsen indgå som en del af deres navn. Udvalget finder imidlertid, at erhvervsdrivende fonde fremover skal være eneberettigede, men altså ikke forpligtede, til at anvende betegnelserne "erhvervsdrivende fond", "erhvervsfond" eller "ERF". STIFTELSE AF FONDE OG KAPITALFORHOLD Udvalget har overvejet, om minimumskravet til grundkapitalens størrelse bør forhøjes fra de nuværende DKK 300.000 til DKK 500.000, som er mindstekravet for aktieselskaber. Da en forhøjelse vil indebære, at en række virksomheder afskæres fra at drive virksomhed som en erhvervsdrivende fond, fordi der ikke som for aktieselskaber er en alternativ selskabsform - anpartsselskabet - med lavere kapitalkrav, finder et flertal i udvalget, at minimumskravet til grundkapitalen bør fastholdes på DKK 300.000. Det foreslås ikke, at der indføres regler om, at man kan foretage delvis indbetaling af grundkapitalen, således som det er muligt i henhold til selskabsloven. Ved stiftelse af fonde vil der også fremover alene være krav om, at der udarbejdes et sæt vedtægter for fonden. Modsat hvad der gælder efter selskabsloven, vil der ikke være krav om, at der udarbejdes et stiftelsesdokument. Efter lovforslaget skal det fremover være muligt at stifte fonde med regnskabsmæssig virkning både tilbage i tid og frem i tid. Hvis en erhvervsdrivende fond efter stiftelsen erhverver aktiver fra fondens stifter, kræver dette fondsmyndighedens godkendelse. Væsentlige gavegivere sidestilles med stifter, både ved efterfølgende erhvervelser og i øvrigt i lovforslaget. Det foreslås, at det bliver muligt at forhøje grundkapitalen ved overførsel af overskud eller frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort i regnskabsåret. Udvalget har samtidig drøftet, om fondsmyndigheden skal have mulighed for at gribe ind, hvis grundkapitalen står i klart misforhold til fondens formål og aktiviteter eller forhøjes "uforholdsmæssigt" eksempelvis for at undgå, at fonden skal foretage uddelinger. Udvalget finder, at hvis der er tale om omgåelsestilfælde, hvor grundkapitalen står i) i klart misforhold til fondens formål og aktiviteter, eller ii) alene forhøjes for at undgå at foretage uddelinger, uanset at stifter i vedtægten har angivet, at fonden også skal foretage uddelinger, skal fondsmyndigheden konkret i sådanne tilfælde kunne pålægge bestyrelsen at nedsætte grundkapitalen. Om nedsættelse af grundkapitalen i øvrigt, se nedenfor. LEDELSE, HERUNDER LEDELSENS VEDERLAG Det foreslås, at kravet, om at en fond skal have en selvstændig ledelse, betyder, at ca. 1/3 af bestyrelsens medlemmer (eksklusive eventuelle medarbejderrepræsentanter) skal være uafhængige af stifter og væsentlige gavegivere. Hvis bestyrelsen består af 3-4 vedtægtsudpegede medlemmer, skal mindst 1 medlem være uafhængig af stifter, hvis bestyrelsen består af 5-8 vedtægtsudpegede medlemmer, skal mindst 2 medlemmer være uafhængige af stifter osv. Herudover kan bestyrelsen i et selskab, der har stiftet fonden, ikke udgøre flertallet af fondsbestyrelsens medlemmer. Det foreslås endvidere, at der indføres forbud mod, at et datterselskab udpeger medlemmer til fondens bestyrelse, samt mod at en direktør i et datterselskab kan være formand eller næstformand for fondens bestyrelse. Det foreslås, at det direkte fremgår af lov om erhvervsdrivende fonde, at bestyrelsen skal varetage fondens formål og interesser. Udvalget foreslår, at bestyrelsen ligesom i aktieselskaber skal udarbejde en forretningsorden. 3/7
Af hensyn til transparensen foreslår udvalget, at der skal være åbenhed om ledelsens vederlag og foreslår, at der i loven stilles krav om, at der i årsrapporten oplyses om vederlag til bestyrelsen og direktionen samt nærtstående hertil. Hvis medlemmer af bestyrelse eller direktion modtager andre former for vederlag end bestyrelseshonorar, skal dette også oplyses. Fondsmyndigheden får mulighed for at give påbud til bestyrelsen om at nedsætte direktionens løn, og kan også give påbud til bestyrelsen om at afskedige direktøren. For fonde, der anvender en administrator, præciseres det, at administrator ikke er direktør, og der foreslås transparens om administrators forhold, ved at der stilles krav om, at administrators navn og dennes honorar skal omtales særskilt i årsrapporten. UDDELINGER Udvalget har overvejet, hvorvidt der skal indføres lovkrav til størrelsen af uddelingerne, f.eks. således at en vis andel af en erhvervsdrivende fonds overskud som minimum skal uddeles. Der er i udvalget enighed om, at især hensynet til de erhvervsdrivende fondes erhvervsaktiviteter betyder, at det ikke vil være hensigtsmæssigt at stille sådanne krav. For at skabe transparens om fondenes uddelinger foreslås det, at der i ledelsesberetningen i årsrapporten eller på fondens hjemmeside medtages en redegørelse for fondens uddelingspolitik, herunder at der medtages en opdeling af de foretagne uddelinger i hovedkategorier. Det foreslås endvidere, at fondene fremover årligt skal indsende en oversigt over alle foretagne uddelinger til fondsmyndigheden. Oversigterne over uddelinger vil dog være undtaget fra aktindsigt. Det foreslås, at der indføres mulighed for at uddele midler i form af optjent overskud og frie reserver, som er opstået eller blevet frigjort i løbet af regnskabsåret, svarende til udlodning af ekstraordinært udbytte i aktie- og anpartsselskaber. Det præciseres, at det er muligt at yde lån til eller stille sikkerhed for nærtstående, hvis dette sker som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Det foreslås, at det direkte fremgår af loven, at der ikke må foretages uddeling til væsentlige gavegivere. REVISORS FUNKTION Revisor vælges som udgangspunkt fremover af bestyrelsen for et år ad gangen på fondens årsregnskabsmøde. Hvis revisor udpeges i henhold til vedtægten, kan en sådan udpegningsret fremover alene gælde op til 7 år fra fondens stiftelse. Herefter skal revisor vælges af fondsbestyrelsen. Der indføres krav om, at der skal afholdes et årligt årsregnskabsmøde, hvor revisor har pligt til at deltage, medmindre der konkret er enighed mellem bestyrelsen og revisor om, at revisors deltagelse ikke er påkrævet. Revisor får endvidere mulighed for at anmode om, at der indkaldes til bestyrelsesmøde i fonden. Hvis revisor fratræder eller afsættes på grund af uoverensstemmelser mellem bestyrelsen og revisor, skal både revisor og bestyrelse over for fondsmyndigheden redegøre for årsagen til hvervets ophør. Fondsmyndigheden får endvidere mulighed for at udpege en medrevisor. Revisor pålægges pligt til at underrette fondsmyndigheden ved ikke uvæsentlige overtrædelser af fondslovgivningen eller fondens vedtægt, medmindre sådanne overtrædelser straks berigtiges af bestyrelsen. FONDSMYNDIGHEDEN Udvalget har drøftet fondsmyndighedens mulighed for at afsætte bestyrelsesmedlemmer. Det er vigtigt, at bestyrelsesmedlemmerne påtager sig ansvaret for fonden, idet en fonds 4/7
situation kan blive væsentligt forværret af bestyrelsesmedlemmer, som ikke i tilstrækkelig grad kan varetage fondens formål, opgaver og interesser. Udvalget har derfor ændret kriteriet for, at fondsmyndigheden kan afsætte bestyrelsesmedlemmer fra situationer, hvor bestyrelsesmedlemmet er klart uegnet til uegnet. Der indføres endvidere hjemmel til, at fondsmyndigheden kan give påbud til bestyrelsen ved overtrædelser af vedtægten. Som anført nedenfor under afsnittet om anbefalinger for god fondsledelse, skal fondsmyndigheden endvidere kunne give bestyrelsen påbud om at forholde sig til anbefalingerne for god fondsledelse. Fondsmyndigheden får også mulighed for at iværksætte granskning. For fonde der har Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed, kodificeres det i loven, at Civilstyrelsen skal samtykke ved forslag om formålsændringer, ændring af vedtægtens uddelingsbestemmelser og ved forslag om likvidation. Der eksisterer ca. 1.300 erhvervsdrivende fonde. Heraf har ca. 1.100 fonde Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed, mens de resterende ca. 200 erhvervsdrivende fonde har Civilstyrelsen som fondsmyndighed. For de fonde der har Civilstyrelsen som fondsmyndighed, er Erhvervsstyrelsen registreringsmyndighed, således at alle forhold også vedrørende disse fonde er registreret i Erhvervsstyrelsen. Udvalget har drøftet hensigtsmæssigheden i den nuværende opdeling af fondsmyndighedskompetencen på to myndigheder. Udvalget har i rapporten redegjort for fordele og ulemper ved at fortsætte den nuværende opdeling, henholdsvis at sammenlægge fondsmyndighedskompetencen hos en myndighed. Udvalget finder, at der er anledning til nærmere at overveje, om en fortsat opsplitning af fondsmyndighedskompetencen er nødvendig. Udvalget foreslår, at afgørelser truffet af fondsmyndigheden fremover, udover at kunne indbringes for domstolene, også skal kunne indbringes for anden administrativ myndighed, dvs. for Erhvervsankenævnet. Det foreslås således, at fondene kan vælge, om de ønsker at indbringe afgørelser, som de måtte være uenige i, for Erhvervsankenævnet eller direkte for domstolene. NEDSÆTTELSE AF GRUNDKAPITALEN, OG OPLØSNING OG FUSION AF FONDE De hidtil gældende regler om nedsættelse af grundkapitalen, og om opløsning og fusion af erhvervsdrivende fonde overføres til loven. Der indføres en forenklet procedure for fusioner af fonde med beslægtede formål, og det bliver muligt at sammenlægge en erhvervsdrivende og en ikke-erhvervsdrivende fond. Endelig bliver det muligt at genoptage en fond, der har været i likvidation eller under tvangsopløsning. Der kræves samtykke fra fondsmyndigheden. Det bliver heller ikke fremover muligt at spalte erhvervsdrivende fonde. Udvalgets forslag til anbefalinger for god fondsledelse I lyset af den fokus der er på fonde og deres ledelser, foreslår udvalget, at der nedsættes en komité for god fondsledelse, og udvalget har udarbejdet udkast til et sæt anbefalinger for god fondsledelse. Udvalget finder, at antallet af anbefalinger for god fondsledelse bør være væsentligt færre end det, der gælder for børsnoterede selskaber. For erhvervsdrivende fonde er der således ikke behov for en række af de anbefalinger, der gælder for de børsnoterede selskaber. En del emner i relation til bestyrelsens interne forhold kan endvidere med fordel medtages i bestyrelsens forretningsorden. Det fremgår af rapporten, at det er udvalgets opfattelse, at hvis anbefalinger om god 5/7
fondsledelse skal have den ønskede effekt, og det skal sikres, at fondene redegør for, hvorledes de forholder sig til anbefalingerne, vil der være behov for at forpligte fondene til at forholde sig til anbefalingerne. Det foreslås derfor at fastsætte bestemmelser om, at hver enkelt fond årligt skal afrapportere i ledelsesberetningen eller på hjemmesiden i forhold til anbefalingerne efter "comply or explain"-princippet. Det betyder, at anbefalingerne ikke er bindende, og fondene kan vælge, om de vil følge en anbefaling eller forklare, hvorledes de i stedet har valgt at indrette sig. Det foreslås, at der indføres en bestemmelse i lov om erhvervsdrivende fonde om, at det overlades til fondsmyndigheden at følge op på "comply or explain"-princippet. Fondsmyndigheden skal således kunne pålægge bestyrelsen i en fond at opfylde comply or explain"-princippet, hvis fondsmyndigheden konstaterer, at en fond ikke forholder sig til anbefalingerne, eller hvis en fond anfører en begrundelse for en afvigelse fra anbefalingerne, som er åbenbart grundløs eller uden mening. Anbefalinger for god fondsledelse skal karakteriseres ved, at de løbende ajourføres af fondene selv, og ved at anbefalingerne er anerkendt som "best practice". Udvalget foreslår derfor, at der nedsættes en komité, der får til opgave løbende at følge op på anbefalingerne og ajourføre disse i lyset af samfundsudvikling mv. Det foreslås, at komiteen sammensættes af personer, der repræsenterer de omfattede fonde, samt eksperter og praktikere inden for erhvervsfondsområdet. Udvalget har udarbejdet et forslag til anbefalinger for god fondsledelse, som indebærer, at det anbefales: at bestyrelsen årligt forholder sig til fondens strategi og uddelingspolitik, at bestyrelsesformanden ikke udfører særlige opgaver for fonden uden en bestyrelsesbeslutning herom, inklusive forholdsregler til sikring af, at bestyrelsen bevarer den overordnede ledelse og kontrolfunktion at bestyrelsen fastlægger, hvilke kompetencer den har behov for, og (med respekt af bestemmelser i fondens vedtægt) sikrer en grundig og gennemskuelig proces for udvælgelse og indstilling af kandidater til bestyrelsen, der sikrer de nødvendige kompetencer i bestyrelsen og sikrer, at der ved sammensætningen tages hensyn til behovet for fornyelse sammenholdt med behovet for kontinuitet og til behovet for mangfoldighed, at der årligt i ledelsesberetningen og på fondens eventuelle hjemmeside redegøres for sammensætningen af bestyrelsen og gives oplysninger om medlemmernes ledelseshverv og kompetencer, og om uafhængighed, at flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i fonden ikke samtidig er ledelsesmedlemmer i fondens dattervirksomhed, medmindre der er tale om et 100 % ejet egentligt holdingselskab, at bestyrelsens medlemmer udpeges for mindst 2 år og højst 4 år, med mulighed for genvalg, at der fastsættes en aldersgrænse for bestyrelsens medlemmer, at bestyrelsen og direktionen evalueres mindst en gang årligt, at ledelsesmedlemmer i erhvervsdrivende fonde aflønnes med fast vederlag, og at der i årsregnskabet gives oplysning om det samlede vederlag, hvert medlem af bestyrelsen og direktionen modtager fra fonden og fra andre virksomheder i koncernen, at bestyrelsen vedtager retningslinjer for ekstern kommunikation, der skal imødekomme behovet for åbenhed og interessenternes behov og mulighed for at opnå relevant opdateret information om fondens forhold, og at en del af bestyrelsens medlemmer er uafhængige. Et bestyrelsesmedlem anses ikke for uafhængigt, hvis den pågældende: er eller inden for de seneste 3 år har været medlem af direktionen eller ledende medarbejder i fonden eller en væsentlig dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden, har modtaget større vederlag, herunder uddelinger eller andre ydelser, fra fonden/koncernen eller en dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden i 6/7
anden egenskab end som medlem af fondens ledelse, inden for det seneste år har haft en væsentlig forretningsrelation (f.eks. personligt eller indirekte som partner eller ansat, aktionær, kunde, leverandør eller ledelsesmedlem i selskaber med tilsvarende forbindelse) med fonden/koncernen eller en dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden, er eller inden for de seneste 3 år har været ansat eller partner hos ekstern revisor, har været medlem af fondens ledelse i mere end 12 år, er i nær familie med eller på anden måde står personer, som ikke betragtes som uafhængige, særlig nær, er stifter eller væsentlig gavegiver, hvis fonden har til formål at yde støtte til disses familie eller andre, som står disse særlig nær, eller er ledelsesmedlem i en organisation, en anden fond eller lignende, der modtager eller gentagne gange inden for de seneste 5 år har modtaget væsentlige donationer fra fonden. I relation til uafhængighedsbestemmelsen foreslår udvalget, at ca. 1/3 af bestyrelsens medlemmer (eksklusive eventuelle medarbejderrepræsentanter) bør være uafhængige. Hvis bestyrelsen består af 3-4 vedtægtsudpegede medlemmer, skal mindst 1 medlem være uafhængigt, hvis bestyrelsen består af 5-8 vedtægtsudpegede medlemmer, skal mindst 2 medlemmer være uafhængige osv. 7/7