Jesper Fabricius Offentlige indkøb i praksis 3. udgave
Jesper Fabricius Offentlige indkøb i praksis 3. udgave / 1. oplag Karnov Group Denmark A/S, København 2014 ISBN 978 87 619 3553 3 Omslag: Birger Gregers MDD/Karnov Group Denmark A/S Sats og tryk: Narayana Press Mekanisk, fotografisk eller anden gengivelse af denne bog eller dele af den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret. Alle rettigheder forbeholdes.
Forord... 5 Kapitel 1: Reglerne om offentlige indkøb oversigt og hovedprincipper... 19 1. Formålet med reglerne om offentlige indkøb... 19 2. Historien bag de gældende regler og noget om de nye regler... 21 2.1. Historien bag de gældende regler om offentlige indkøb... 21 2.2. Det nye udbudsdirektiv... 25 3. Hovedindholdet af reglerne om offentlige indkøb... 26 3.1. EU s udbudsregler... 26 3.2. Tilbudslovens regler... 31 4. Hovedprincipper ved fortolkningen af reglerne om offentlige indkøb... 32 4.1. Ligebehandlingsprincippet... 33 4.2. Gennemsigtighedsprincippet... 36 4.3. Proportionalitetsprincippet... 39 4.4. Den ordregivende myndigheds skønsbeføjelse... 41 4.5.»Forhandlingsforbuddet«... 43 5. Forholdet mellem udbudsregler og konkurrenceregler... 46 6. Supplerende regler om udbud m.v.... 47 6.1. Finansministeriets udbudscirkulære... 48 6.2. Den kommunale styrelseslov... 48 6.3. Offentligt udbud ved salg af kommunale og statslige ejendomme... 49 Kapitel 2: Hvem er omfattet af reglerne om offentlige indkøb?... 50 1. Generelt om anvendelsesområdet for reglerne om offentlige indkøb... 50 2. Udbudsdirektivets anvendelsesområde... 51 2.1. Definitionen af ordregivende myndigheder... 51 2.2. Staten, regionale eller lokale myndigheder... 51 2.3. Offentligretlige organer... 52 2.3.1. Betingelse 1: Imødekommelse af almenhedens behov... 54 2.3.2. Betingelse 2: Juridisk person... 58 2.3.3. Betingelse 3: Offentlig finansiering eller kontrol... 59 2.4. Andre tilfælde... 67 2.4.1. EU-Domstolens udvidende fortolkning... 67 2.4.2. Udbudspligt for private ved offentlige tilskud, enerettigheder eller særlige rettigheder m.v.... 68 2.4.2.1. Udbud efter Udbudsdirektivets artikel 8... 69 2.4.2.2. Udbud af indehavere af bygge- og anlægskoncessioner... 70 2.4.2.3. Ikke-forskelsbehandlingsklausul ved særlige eller eksklusive rettigheder (vareindkøb)... 71 2.4.2.4. Udbud af private på vegne af en ordregivende myndighed... 71 3. Særligt om Forsyningsvirksomhedsdirektivet... 74 4. Tilbudslovens anvendelsesområde... 75 4.1. Anvendelsesområdet for Tilbudslovens afsnit I... 75 4.1.1. Staten, regionale og lokale myndigheder og offentligretlige organer... 75 4.1.2. Bygge- og anlægsarbejder, der modtager offentlig støtte... 75 4.1.3. Indhentning af tilbud til brug for offentligt eller offentligt støttet byggeri. 76 4.1.4. Valgfri anvendelse... 76 4.2. Anvendelsesområdet for Tilbudslovens afsnit II... 77 5. Gælder reglerne om offentlige indkøb også for tilbudsgiverne?... 77 7
Kapitel 3: Hvilke kontrakter er omfattet af udbudsreglerne?... 79 1. Generelt om udbudspligtige kontrakter... 79 1.1. Gensidigt bebyrdende aftaler... 80 1.2. Gaver... 83 1.3. Kravet om skriftlighed... 84 1.4. Der skal være en ydelse til ordregiveren eller modtagere anvist af denne... 85 1.5. Der skal betales et vederlag fra ordregiveren... 86 2. De forskellige kontraktstyper... 89 2.1. Kontraktens genstand og udbudsreglerne... 89 2.2. Bygge- og anlægskontrakter... 90 2.3. Kontrakter om køb eller leje af varer... 92 2.4. Kontrakter om anskaffelse af tjenesteydelser... 92 2.4.1. Definitionen af offentlige tjenesteydelseskontrakter... 92 2.4.2. Sondringen mellem bilag II A-tjenesteydelser og bilag II B-tjenesteydelser. 93 2.4.3. CPC- og CPV-nomenklaturernes betydning for afgrænsningen af tjenesteydelserne... 96 2.5. Kontrakter med blandede ydelser... 96 3. Særligt om kontrakter undtaget fra udbud... 101 3.1.»In house«-leverancer og kontrolbud... 101 3.1.1.»In house«-leverancer... 101 3.1.2. Kontrolbud... 102 3.2. Leverancer mellem ordregivende myndigheder og levering fra datterselskaber... 106 3.2.1. Udbudspligt ved kontrakter mellem ordregivende myndigheder... 106 3.2.2. Teckal-undtagelsen... 108 3.2.2.1. Betingelsen om ejerskab og kontrol... 108 3.2.2.2. Betingelsen om udførelsen af hovedparten af sin virksomhed med ordregiveren... 111 3.2.3. Public service-undtagelsen... 112 3.2.4. Andre undtagelser fra udbudspligt ved aftaler mellem ordregivende myndigheder... 114 3.2.5. Leverancer mellem ordregivende myndigheder eller fra datterselskaber i henhold til Tilbudsloven... 114 3.3. Undtagelser ved privatisering?... 115 3.4. Koncessionskontrakter... 118 3.4.1. Hvad er en koncession?... 119 3.4.2. Koncessioner på offentlige bygge- og anlægsarbejder... 122 3.4.3. Koncessioner på tjenesteydelsesområdet... 124 3.5. Anskaffelser gennem en offentlig indkøbscentral... 127 3.6. Aftaler om forsyningsvirksomhed m.v.... 129 3.7. Hemmelige kontrakter og kontrakter, der kræver særlige sikkerhedsforanstaltninger... 130 3.8. Undtagelse for kontrakter i henhold til internationale regler... 132 3.9. Undtagelser vedrørende fast ejendom, leje og visse tjenesteydelser m.v.... 133 3.10. Undtagelser for visse eksklusive tjenesteydelseskontrakter... 135 3.11. Mulighed for tildeling af mindre delkontrakter uden EU-udbud... 137 3.12. Øvrige undtagelser... 138 Kapitel 4: Tærskelværdierne og deres anvendelse... 140 1. Tærskelværdierne... 140 1.1. Tærskelværdierne i henhold til Udbudsdirektivet... 140 1.2. Tærskelværdierne i henhold til Tilbudsloven... 141 2. Principper for beregning af tærskelværdien... 142 2.1. Generelle principper for beregning af kontraktværdien... 142 2.2. Sammenlægning og opdeling af ydelser ved opgørelsen af kontraktværdien... 145 2.3. Sammenlægning og opdeling af flere enheders indkøb... 150 2.4. Opgørelsen af kontraktværdien ved langvarige og tidsubegrænsede kontrakter... 151 2.5. Opgørelsen ved optionsaftaler og ved aftalt mulighed for forlængelse... 152 8
2.6. Opgørelsen ved rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer... 153 2.7. Særlige forhold ved opgørelsen af værdien af tjenesteydelser... 153 2.8. Særlige forhold ved opgørelsen af værdien af bygge- og anlægsarbejder... 153 2.9. Særlige forhold ved opgørelsen af værdien af vareindkøbskontrakter... 154 3. Hvad gælder for kontrakter under tærskelværdierne?... 154 Kapitel 5: Udbudsprocedurerne... 158 1. Overblik over Udbudsdirektivets udbudsprocedurer... 158 2. Hovedelementerne i udbud efter Udbudsdirektivet... 160 2.1. Udbudsbekendtgørelse, vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil... 160 2.2. Udbudsmaterialet og udbudsbetingelserne... 161 2.3. Udvælgelse og tildeling... 161 2.4. Frister i EU-udbud Fristberegningsforordningen... 162 3. Udbudsprocedurerne i EU-udbud... 163 3.1. Offentligt udbud... 163 3.1.1. Hvad er et offentligt udbud?... 163 3.1.2. Udsendelse af udbudsmateriale ved offentligt udbud... 163 3.1.3. Frister ved offentligt udbud... 164 3.1.4. Fordele og ulemper ved offentligt udbud... 164 3.2. Begrænset udbud... 166 3.2.1. Hvad er et begrænset udbud?... 166 3.2.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 167 3.2.3. Frister ved begrænset udbud... 167 3.2.3.1. Ansøgninger om deltagelse... 167 3.2.3.2. Fristen for afgivelse af tilbud... 168 3.2.3.3. Hastende tilfælde... 168 3.2.4. Fordele og ulemper ved begrænset udbud... 170 3.3. Rammeaftaler... 171 3.3.1. Hvad er rammeaftaler?... 171 3.3.1.1. Generelt om rammeaftaler... 171 3.3.1.2. Betingelser for rammeaftaler... 172 3.3.1.3. Rammeaftaler med én leverandør... 173 3.3.1.4. Rammeaftaler med mere end én leverandør... 174 3.3.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 179 3.3.3. Frister ved indgåelse af rammeaftaler... 179 3.3.4. Fordele og ulemper ved rammeaftaler... 179 3.4. Dynamiske indkøbssystemer... 180 3.4.1. Hvad er dynamiske indkøbssystemer?... 180 3.4.1.1. Generelt om dynamiske indkøbssystemer.................... 180 3.4.1.2. Krav til det dynamiske indkøbssystem... 180 3.4.1.3. Processen i det dynamiske indkøbssystem... 181 3.4.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 182 3.4.3. Frister ved dynamiske indkøbssystemer... 183 3.4.4. Fordele og ulemper ved dynamiske indkøbssystemer... 184 3.5. Projektkonkurrencer... 185 3.5.1. Hvad er projektkonkurrencer?... 185 3.5.1.1. Generelt om projektkonkurrencer... 185 3.5.1.2. Bedømmelseskomiteen og dens afgørelser... 187 3.5.1.3. Åben eller begrænset projektkonkurrence; udvælgelse af deltagere... 188 3.5.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 189 3.5.3. Frister ved gennemførelse af projektkonkurrencer... 189 3.5.4. Fordele og ulemper ved projektkonkurrencer... 190 3.6. Konkurrencepræget dialog... 190 3.6.1. Hvad er konkurrencepræget dialog?................................ 190 3.6.1.1. Generelt om konkurrencepræget dialog... 190 3.6.1.2. Den konkurrenceprægede dialogs faser... 191 9
3.6.1.3. Udvælgelsesfasen... 192 3.6.1.4. Dialogfasen... 193 3.6.1.5. Tilbudsfasen... 194 3.6.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 196 3.6.3. Frister ved konkurrencepræget dialog... 196 3.6.4. Fordele og ulemper ved konkurrencepræget dialog... 197 3.7. Udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse... 197 3.7.1. Hvad er udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse?. 197 3.7.1.1. Ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud (Art. 30, stk. 1 a). 200 3.7.1.2. Forudgående samlet prisfastsættelse ikke mulig (Art. 30, stk. 1 b). 202 3.7.1.3. Intellektuelle tjenesteydelser m.v. (Art. 30, stk. 1 c)... 203 3.7.1.4. Forsøg og forskning (Art. 30, stk. 1 d)... 203 3.7.2. Udsendelse af udbudsmateriale m.v.... 203 3.7.3. Frister ved udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse........................................... 204 3.7.4. Fordele og ulemper ved udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse........................................... 204 3.8. Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse... 205 3.8.1. Hvad er udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse?... 205 3.8.1.1. Ingen egnede tilbud (Art. 31, nr. 1 a)... 206 3.8.1.2. Tekniske, kunstneriske eller immaterialretlige grunde (Art. 31, nr. 1 b)... 207 3.8.1.3. Tvingende grunde (Art. 31, nr. 1 c)... 208 3.8.1.4. Varer til forskning og forsøg m.v. (Art. 31, nr. 2 a)... 209 3.8.1.5. Supplerende vareleveringer (Art. 31, nr. 2 b)... 209 3.8.1.6. Varekøb på en børs (Art. 31, nr. 2 c)........................ 209 3.8.1.7. Indkøb af varer fra likvidations- eller konkursbo (Art. 31, nr. 2 d). 210 3.8.1.8. Med vinderen af en projektkonkurrence (Art. 31, nr. 3)... 210 3.8.1.9. Supplerende arbejder eller tjenesteydelser (Art. 31, nr. 4 a)... 210 3.8.1.10. Gentagelsesarbejder (Art. 31, nr. 4 b)... 211 3.8.2. Udsendelse af udbudsmateriale m.v.... 212 3.8.3. Frister ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse........................................... 212 3.8.4. Fordele og ulemper ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse........................................... 212 4. Overblik over Tilbudslovens udbudsprocedurer... 213 5. Hovedelementerne i udbud efter Tilbudsloven... 214 5.1. Offentliggørelse/annoncering efter Tilbudsloven... 214 5.2. Udbudsmaterialet ved udbud efter Tilbudsloven... 215 5.3. Udvælgelse og tildeling under Tilbudsloven... 216 5.4. Frister under Tilbudsloven... 216 5.5. Tildelingsbeslutning, kontraktindgåelse og»standstill«-forpligtelse efter Tilbudsloven... 217 6. Udbudsprocedurerne under Tilbudsloven... 217 6.1. Offentlig licitation (Bygge- og anlægsarbejder)... 217 6.1.1. Hvad er offentlig licitation?... 217 6.1.2. Annoncering/Udsendelse af udbudsmateriale... 218 6.1.3. Frister ved offentlig licitation... 218 6.1.4. Fordele og ulemper ved offentlig licitation... 218 6.2. Begrænset licitation med prækvalifikation (Bygge- og anlægsarbejder)... 219 6.2.1. Hvad er begrænset licitation med prækvalifikation?... 219 6.2.2. Annoncering/Udsendelse af udbudsmateriale... 220 6.2.3. Frister ved begrænset licitation med prækvalifikation... 220 6.2.4. Fordele og ulemper ved begrænset licitation med prækvalifikation... 221 6.3. Begrænset licitation med invitation (Bygge- og anlægsarbejder)... 222 6.3.1. Hvad er begrænset licitation med invitation?... 222 10
6.3.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 223 6.3.3. Frister ved begrænset udbud med invitation... 223 6.3.4. Fordele og ulemper ved begrænset udbud med invitation... 223 6.4. Underhåndsbud (Bygge- og anlægsarbejder)... 224 6.4.1. Hvad er underhåndsbud?... 224 6.4.2. Udsendelse af udbudsmateriale... 226 6.4.3. Frister ved underhåndsbud... 226 6.4.4. Fordele og ulemper ved underhåndsbud... 226 6.5. Udbudsprocedurer ved anskaffelse af varer og tjenesteydelser under Tilbudsloven. 227 Kapitel 6: Offentliggørelsespligt og udbudsbekendtgørelse... 228 1. Den EU-retlige pligt til offentliggørelse... 228 2. Udbudsdirektivets krav om udbudsbekendtgørelse... 233 3. Standardformularer for udbudsbekendtgørelser m.v. i EU-udbud... 235 4. Indsendelse af udbudsbekendtgørelser m.v. i EU-udbud... 236 5. Offentliggørelsen af EU-udbud... 237 6. Gode råd ved udfyldelse af udbudsbekendtgørelsen i EU-udbud... 238 6.1. Lav udbudsmaterialet før udbudsbekendtgørelsen... 238 6.2. Studér markedsforholdene nøje... 239 6.3. Skriv ikke mere end nødvendigt... 239 6.4. Stil ikke flere krav til egnetheden end højst nødvendigt... 240 7. Hvordan udfyldes udbudsbekendtgørelsen ved et EU-udbud?... 240 7.1. Standardformularens Del I: Den ordregivende myndighed... 240 7.1.1. Standardformularens pkt. I.1) Navn, adresser og kontaktpunkt(er)... 240 7.1.2. Standardformularens pkt. I.2) Type ordregivende myndighed... 242 7.1.3. Standardformularens pkt. I.3) Hovedaktivitet... 242 7.1.4. Standardformularens pkt. I.4) Kontrakt indgås på andre ordregivende myndigheders vegne... 242 7.2. Standardformularens Del II: Kontraktens genstand... 243 7.2.1. Standardformularens pkt. II.1) Beskrivelse... 243 7.2.1.1. Standardformularens pkt. II.1.1) Den ordregivende myndigheds betegnelse for kontrakten... 243 7.2.1.2. Standardformularens pkt. II.1.2) Kontrakttype og leveringseller udførelses- eller leveringssted for bygge/anlægsarbejdet, varerne eller tjenesteydelserne... 243 7.2.1.3. Standardformularens pkt. II.1.3) Oplysninger om offentlig kontrakt, rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem... 243 7.2.1.4. Standardformularens pkt. II.1.4) Oplysninger om rammeaftale.. 244 7.2.1.5. Standardformularens pkt. II.1.5) Kortfattet beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene... 244 7.2.1.6. Standardformularens pkt. II.1.6) CPV-glossaret (Common Procurement Vocabulary)... 245 7.2.1.7. Standardformularens pkt. II.1.7) Oplysninger om WTOaftalen om offentlige indkøb... 248 7.2.1.8. Standardformularens pkt. II.1.8) Delaftaler... 249 7.2.1.9. Standardformularens pkt. II.1.9) Oplysninger om alternative tilbud... 250 7.2.2. Standardformularens pkt. II.2) Kontraktens mængde eller omfang... 250 7.2.2.1. Standardformularens pkt. II.2.1) Samlet mængde eller omfang.. 250 7.2.2.2. Standardformularens pkt. II.2.2) Oplysninger om optioner... 252 7.2.2.3. Standardformularens pkt. II.2.3) Oplysninger om forlængelse... 252 7.2.3. Standardformularens pkt. II.3) Kontraktens varighed eller frist for dens opfyldelse... 252 7.2.3.1. Standardformularens oplysningskrav... 252 7.2.3.2. Kontrakters varighed... 253 7.2.3.2. Overvejelser om angivelse af varighed... 255 11
7.3. Standardformularens Del III: Juridiske, økonomiske, finansielle og tekniske oplysninger... 257 7.3.1. Standardformularens pkt. III.1) Kontraktbetingelser... 257 7.3.1.1. Standardformularens pkt. III.1.1) Sikkerhedsstillelse og garantier, som forlanges (hvis relevant)... 257 7.3.1.2. Standardformularens pkt. III.1.2) De vigtigste finansieringsog betalingsvilkår og/eller henvisning til relevante bestemmelser herom... 258 7.3.1.3. Standardformularens pkt. III.1.3) Retlig form, som kræves af den sammenslutning af økonomiske aktører, ordren tildeles (hvis relevant)... 258 7.3.1.4. Standardformularens pkt. III.1.4) Andre særlige vilkår (hvis relevant)... 260 7.3.2. Standardformularens pkt. III.2) Betingelser for deltagelse... 260 7.3.2.1. Standardformularens pkt. III.2.1) De økonomiske aktørers personlige forhold, herunder krav om optagelse i erhvervseller handelsregister... 266 7.3.2.2. Standardformularens pkt. III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet... 270 7.3.2.3. Standardformularens pkt. III.2.3) Teknisk kapacitet........... 273 7.3.2.4. Standardformularens pkt. III.2.4) Oplysning om reserverede kontrakter... 276 7.3.3. Standardformularens pkt. III.3) Specifikke vilkår for tjenesteydelseskontrakter... 276 7.3.3.1. Standardformularens pkt. III.3.1) Oplysninger om en bestemt profession... 276 7.3.3.2. Standardformularens pkt. III.3.2) Medarbejdere, der skal udføre tjenesteydelsen... 277 7.4. Standardformularens Del IV: Procedurer... 277 7.4.1. Standardformularens pkt. IV.1) Type procedure... 277 7.4.1.1. Standardformularens pkt. IV.1.1) Type procedure... 277 7.4.1.2. Standardformularens pkt. IV.1.2) Grænse for, hvor mange økonomiske aktører der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage... 277 7.4.1.3. Standardformularens pkt. IV.1.3) Reduktion af antallet af økonomiske aktører under forhandlingerne eller dialogen... 281 7.4.2. Standardformularens pkt. IV.2) Tildelingskriterier... 281 7.4.2.1. Standardformularens pkt. IV.2.1) Tildelingskriterier... 281 7.4.2.2. Standardformularens pkt. IV.2.2) Oplysninger om elektronisk auktion... 283 7.4.3. Standardformularens pkt. IV.3) Administrative oplysninger... 283 7.4.3.1. Standardformularens pkt. IV.3.1) Sagsnummer hos den ordregivende myndighed... 283 7.4.3.2. Standardformularens pkt. IV.3.2) Har der tidligere været offentliggørelse(r) om samme kontrakt?... 283 7.4.3.3. Standardformularens pkt. IV.3.3) Vilkår for adgang til specifikationer og yderligere dokumenter eller beskrivende dokumenter (hvis der er tale om en konkurrencepræget dialog).. 284 7.4.3.4. Standardformularens pkt. IV.3.4) Frist for modtagelse af bud eller ansøgninger om deltagelse... 284 7.4.3.5. Standardformularens pkt. IV.3.5) Dato for afsendelse til udvalgte kandidater af opfordringer til at afgive bud eller at deltage... 284 7.4.3.6. Standardformularens pkt. IV.3.6) Sprog, der må benyttes ved afgivelse af bud eller ansøgninger om deltagelse... 285 7.4.3.7. Standardformularens pkt. IV.3.7) Minimumsperiode, i hvilken den bydende er forpligtet af sit bud... 285 7.4.3.8. Standardformularens pkt. IV.3.8) Åbning af bud... 286 12
7.5. Standardformularens Del VI: Supplerende oplysninger... 286 7.5.1. Standardformularens pkt. VI.1) Oplysninger om gentagelse (hvis relevant). 286 7.5.2. Standardformularens pkt. VI.2) Oplysninger om EU-midler... 286 7.5.3. Standardformularens pkt. VI.3) Yderligere oplysninger... 286 7.5.4. Standardformularens pkt. VI.4) Klageprocedurer... 286 7.5.4.1. Standardformularens pkt. VI.4.1) Organ med ansvar for klageprocedurerne... 286 7.5.4.2. Standardformularens pkt. VI.4.2) Indgivelse af klager... 287 7.5.4.3. Standardformularens pkt. VI.4.3) Tjeneste, hvor der kan fås oplysninger om indgivelse af klager... 287 7.5.5. Standardformularens pkt. VI.5) Dato for afsendelse af denne bekendtgørelse................................................. 288 7.6. Standardformularens Bilag A Yderligere adresser og kontaktpunkter... 288 7.7. Standardformularens Bilag B Oplysninger om delaftaler... 288 8. Offentliggørelse/annoncering efter Tilbudsloven... 288 8.1. Bygge- og anlægsarbejder efter Tilbudsloven... 288 8.1.1. Hvornår skal der ske annoncering?... 288 8.1.2. Hvordan skal annonceringen ske?... 289 8.1.3. Hvad skal annonceringen indeholde?... 289 8.2. Varer og tjenesteydelser efter Tilbudsloven... 291 8.2.1. Hvornår skal der ske annoncering?... 291 8.2.2. Hvordan skal annonceringen ske?... 291 8.2.3. Hvad skal annonceringen indeholde?... 292 Kapitel 7: Udbudsbetingelserne... 293 1. Overblik og terminologi Udbudsmateriale, udbudsbetingelser og supplerende dokumenter 293 2. Udbudsbetingelserne ved de forskellige udbudsformer... 294 2.1. Udbud efter Udbudsdirektivets procedurer... 294 2.2. Udbud efter Tilbudslovens procedurer... 295 3. Udbudsbetingelsernes hovedindhold Principper for udformningen... 296 3.1. Krav til udbudsbetingelsernes form og indhold... 296 3.2. Praktiske hovedprincipper for udformningen af udbudsbetingelserne... 297 3.3. Udbudsbetingelsernes hovedelementer... 300 4. Udbudsbetingelsernes bestemmelser om de formelle regler for tilbudsafgivningen... 301 4.1. Generelt om behovet for formelle regler... 301 4.2. Angivelse af den ordregivende myndighed, udbudsform og reference til udbudsbekendtgørelse... 303 4.3. Tilbudsfristen... 303 4.4. Sted for aflevering og evt. åbning af tilbud... 304 4.5. Sprog.............................................................. 305 4.6. Tilbudseksemplarer m.v.; digitale tilbud; tilbud per e-mail... 306 4.7. Adgang til at stille spørgsmål; orienteringsmøder, besigtigelser m.v.... 307 4.8. Fortrolighed... 307 4.9. Kontaktdata for offentlige myndigheder m.v.... 309 4.10. Krav til tilbuddenes indhold... 309 4.10.1. Tilbudslister og tjeklister... 309 4.10.2. Dokumentation for egnetheden... 310 4.10.3. Tro og love-erklæring om gæld til det offentlige... 310 4.10.4. Erklæring om beskyttelse på arbejdspladsen og arbejdsforhold... 311 4.11. Vedståelsesperiode... 312 4.12. Oplysning om underentreprise... 312 4.13. Mulighed for delaftaler... 313 4.14. Mulighed for alternative tilbud eller afgivelse af mere end ét tilbud... 314 4.15. Bestemmelser om forbehold og prissætning af forbehold... 316 4.16. Omkostninger og tilbudsvederlag... 318 4.17. Øvrige krav til udbudsbetingelserne... 318 13
5. Udbudsbetingelsernes bestemmelser om den udbudte anskaffelse... 319 5.1. Generelt om kravene til beskrivelse af det udbudte... 319 5.2. Reglerne om tekniske specifikationer eller funktionskrav... 326 5.3. Om miljøkrav, sociale krav og andre særlige krav... 329 5.3.1. Miljøkrav... 329 5.3.2. Sociale krav... 330 5.3.3. Andre særlige hensyn... 333 5.4. Krav om fabrikat, varemærke, oprindelse, fremstillingsproces eller lokal tilknytning... 333 5.4.1. Generelt... 333 5.4.2. Brug af varemærker og referenceprodukter... 333 5.4.3. Krav om lokal tilknytning, nationale tilladelser eller lignende... 337 5.5. Optioner... 343 5.6. Kontraktvilkår... 346 6. Udbudsbetingelsernes bestemmelser om tildelingskriterier, evaluering og tildeling... 349 6.1. Generelt om tildelingskriterier... 349 6.2. Valg af tildelingskriteriet»laveste pris«... 349 6.3. Valg af tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«og underkriterier hertil... 350 6.3.1. Fastsættelse af underkriterier... 350 6.3.2. Forholdet mellem underkriterier og oplysninger i tilbuddene... 352 6.3.3. Forholdet mellem underkriterier og udvælgelseskriterier... 353 6.3.4. Forholdet mellem underkriterier og mindstekrav... 357 6.3.5. Vægtning af underkriterier... 358 6.4. Angivelse af evalueringsmodeller m.v.... 362 6.5. Tildeling... 365 6.6. Ansvarsfraskrivelse... 365 Kapitel 8: Inhabilitet... 367 1. Generelt om tilbudsgiveres inhabilitet... 367 2. Inhabilitet for tilbudsgivere, der har optrådt som rådgivere m.v. for ordregiver... 367 3. Inhabilitet for tilbudsgivere, som ordregiveren har været i kontakt med i forbindelse med tilrettelæggelsen af udbudsforretningen... 373 4. Inhabilitet for tilbudsgivere, der tidligere har løst opgaven for ordregiver... 375 5. Inhabilitet, hvor der foreligger person- eller ejersammenfald mellem ordregiveren og en tilbudsgiver... 377 6. Inhabilitet ved inddragelse af tilbudsgivere eller deres rådgivere eller underleverandører i evalueringen... 380 7. Inhabilitet ved interne bud/kontrolbud... 381 8. Tidspunktet for beslutning om inhabilitet... 382 Kapitel 9: Udvælgelse af egnede tilbudsgivere... 383 1. Adgang for alle eller prækvalifikation... 383 1.1. Generelt om egnethedsbedømmelse og prækvalifikation i EU-udbud... 383 1.2. Egnethedsbedømmelse og prækvalifikation under Tilbudsloven... 384 2. Udformning og indgivelse af ansøgning om prækvalifikation/udvælgelse... 385 2.1. Utilstrækkelig opfyldelse af dokumentationskrav m.v.... 387 2.2. Hvilken juridisk enhed skal stå bag ansøgningen om prækvalifikation?... 390 3. Den ordregivende myndigheds udvælgelse af egnede tilbudsgivere... 392 3.1. De pligtmæssige udelukkelsesgrunde... 394 3.2. Valgfrie udelukkelsesgrunde... 396 3.3. Egnethedskrav... 399 3.4. Uegnethed af andre grunde... 401 3.5. Afvisning på grund af fristoverskridelse... 404 3.6. Håndtering af manglende eller ufuldstændige oplysninger til brug for egnethedsbedømmelsen... 404 3.6.1. Klagenævnets strenge praksis... 404 14
3.6.2. Muligheder for håndtering af fejl og mangler i udbud efter Udbudsdirektivet (Implementeringsbekendtgørelsens 12)... 408 3.6.2.1. Generelt om Implementeringsbekendtgørelsens 12... 408 3.6.2.2. De fire handlemuligheder efter 12......................... 409 3.6.2.3. Begrænsning til»supplerende«oplysninger... 414 3.6.2.4. Begrænsninger i adgangen til at benytte 12, stk. 1... 416 3.6.2.5. Berigtigelse i forhold til den vindende tilbudsgiver... 419 3.6.3. Håndtering i udbud efter Tilbudsloven... 420 3.6.4. Bevisbyrde... 421 3.6.5. Oplysningers aktualitet... 421 3.6.6. Ordregivers pligt til at kontrollere oplysninger... 421 3.7. Anvendelse af ordregiverens eget kendskab til ansøgeren... 422 3.8. Særligt om bedømmelsen af konsortier, samarbejder og underleverandører... 423 3.8.1. Generelt... 423 3.8.2. Særligt om bedømmelsen af konsortier og joint ventures... 425 3.8.3. Særligt om bedømmelsen af underleverandører m.v.... 426 4. Udvælgelse blandt flere kvalificerede... 428 5. Begrundelse for prækvalifikation eller afslag herpå... 431 5.1. Begrundelse efter Udbudsdirektivet... 431 5.2. Begrundelse efter Tilbudsloven... 433 Kapitel 10: Udsendelse af udbudsbetingelser, spørgsmål, rettelser... 435 1. Udsendelse af udbudsbetingelser og opfordringsskrivelse... 435 1.1. Udsendelse og offentliggørelse ved EU-udbud... 435 1.1.1. Udsendelse og offentliggørelse af udbudsbetingelser ved offentlige udbud. 435 1.1.2. Opfordringsskrivelse ved begrænsede udbud og udbud med forhandling m.v.... 436 1.2. Udsendelse og offentliggørelse af udbudsbetingelser under Tilbudsloven... 438 2. Betaling for udbudsbetingelserne... 439 3. Besvarelse af spørgsmål; spørgemøder... 440 3.1. Frister for spørgsmål og svar... 440 3.2. Kravet om skriftlighed og samtidig udsendelse... 443 3.3. Spørgemøder... 447 3.4. Besigtigelse m.v.... 448 3.5. Kommunikation; e-mail... 449 3.6. Betydningen af de afgivne oplysninger... 451 4. Rettelser i udbudsbetingelserne... 451 5. Forlængelse af tidsfrister m.v.... 454 Kapitel 11: Udformning og afgivelse af tilbud... 460 1. Generelt om udformning af tilbud... 460 2. Formkrav og frister... 464 3. Tilbudsforbehold... 465 3.1. Adgangen til at tage forbehold... 465 3.2. Forskellen mellem grundlæggende forbehold og øvrige forbehold.............. 466 3.3. Forskellen mellem forbehold og præciseringer... 472 4. Alternative tilbud; afgivelse af mere end ét tilbud... 473 4.1. Alternative tilbud under Udbudsdirektivet... 473 4.2. Alternative tilbud under Tilbudsloven... 474 4.3. Om krav til alternative tilbud og hovedtilbud... 474 4.4. Afgivelse af mere end ét tilbud... 475 Kapitel 12: Evaluering, tildeling og kontraktindgåelse... 477 1. Processen i hovedtræk... 477 2. Frister... 478 2.1. Pligt til at påse overholdelse af fristen... 478 2.2. Udsættelse af fristen for afgivelse af tilbud... 479 15
3. Åbning af tilbud... 481 3.1. Åbning af tilbud i EU-udbud... 481 3.2. Åbning af tilbud ved udbud under Tilbudsloven... 481 3.3. Gennemførelse af åbning med adgang for tilbudsgiverne... 481 4. Tilbuddenes overholdelse af udbudsbetingelsernes krav.......................... 482 4.1. Generelt... 482 4.2. Manglende overholdelse af formelle krav til tilbuddene... 483 4.3. Manglende overholdelse af krav til ydelsen; forbehold og prissætning heraf... 490 4.4. Kontrol af tilbudsgivernes oplysninger og tilladelser m.v.... 494 5. Forhandlingsforbuddet; teknisk afklaring efter tilbudsafgivelse og før tildeling... 497 5.1.»Forhandlingsforbuddet«i EU-udbud; den omvendte bevisbyrde... 497 5.2. Grænserne for en lovlig»teknisk afklaring«... 500 5.3. Lovlig forhandling efter Udbudsdirektivets procedurer... 504 5.4. Forhandling ved anskaffelse af bilag II B-ydelser... 504 5.5. Forhandlinger under Tilbudsloven... 505 5.5.1. Generelt om adgangen til at forhandle... 505 5.5.2. Hvem må der forhandles med?... 506 5.5.3. Rammer for forhandlingerne... 507 6. Evalueringen af de indkomne bud... 509 6.1. Generelt om evalueringen... 509 6.2. Særligt om evaluering ved»laveste pris«... 510 6.3. Særligt om evaluering ved»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«... 511 6.3.1. Generelt om evaluering og evalueringsmodeller... 511 6.3.2. Valg og brug af evalueringsmodel... 513 6.3.3. Ordregivers evaluering af tilbuddene i forhold til underkriterierne... 522 6.3.4. Gennemførelse af afprøvninger eller tests... 524 6.3.5. Evaluering, hvor underkriterierne alene er prioriteret.................. 526 6.3.6. Evaluering, hvor der er anført ulovlige, uegnede eller slet ingen underkriterier... 527 6.4. Evaluering ved bud på pakker og ved flere bud på forskellige ydelser... 528 6.5. Bedømmelsen af alternative tilbud; mere end ét tilbud... 530 6.6. Inddragelse af leverandørskifteomkostninger i evalueringen... 530 6.7. Hvor længe må en evalueringsproces vare?... 532 7. Bedømmelsen af unormalt lave tilbud... 533 8. Beslutning om tildeling... 537 9. Skriftlig evalueringsrapport... 540 10. Forhandlinger efter tildelingsbeslutningen... 541 11. Kontraktindgåelse... 543 11.1. Standstill-periode (karensperiode) fra meddelelse om tildelingsbeslutning til kontraktindgåelse... 543 11.2. Generelt om etablering af aftalegrundlaget... 547 11.3. Skifte af kontraktpart... 547 12. Forhold efter tildeling/kontraktindgåelse... 548 Kapitel 13: Ordregiverens aflysning af udbudsproceduren... 549 1. Generelt om grundlaget for aflysning... 549 2. Ret og pligt til aflysning... 554 2.1. Aflysning på grund af manglende konkurrence eller utilfredsstillende bud... 554 2.2. Aflysning på grund af fejl i udbudsprocessen... 555 2.3. Aflysning på grund af bevillingsmæssige forhold... 557 3. Delvis aflysning... 558 4. Virkningen af aflysning, ansvar for aflysning eller for manglende aflysning... 559 Kapitel 14: Meddelelse, begrundelse og aktindsigt... 560 1. Meddelelse til ansøgere og bydende om tildelingen... 560 1.1. Underretning i forbindelse med EU-udbud... 560 1.2. Underretning efter Tilbudsloven... 563 16
2. Begrundelse for trufne afgørelser... 564 2.1. Kravene til redegørelse og begrundelse... 564 2.1.1. Hvornår skal der gives en kort redegørelse eller en begrundelse i EUudbud?... 564 2.1.2. Kravene til indholdet af en»kort redegørelse«i EU-udbud... 564 2.1.3. Kravene til begrundelse i Udbudsdirektivets artikel 41... 566 2.1.4. Begrundelse efter Tilbudsloven... 570 2.2. Krav til anmodningen om begrundelse... 571 2.3. Adgang til fortrolighed om visse oplysninger... 571 3. Bekendtgørelse om tildelingen... 573 4. Udbudsrapport... 574 5. Fortrolighed og aktindsigt... 575 5.1. Fortrolighed... 575 5.2. Aktindsigt... 576 Kapitel 15: Udbudsretlige forhold under kontraktens forløb... 582 1. Generelt om udbudsreglerne og kontraktsforholdet... 582 2. Ændringer efter kontraktindgåelse... 585 2.1. Hvornår medfører kontraktændringer pligt til fornyet udbud?... 585 2.2. Ændring af den ordregivende myndigheds kontraktpart... 592 2.3. Ændring af den ordregivende myndighed................................. 597 3. Særlig hjemmel for supplerende anskaffelser m.v.... 598 4. Særligt om krav om udbud/ophør af eksisterende kontraktforhold... 599 4.1. Pligt til udbud med jævne mellemrum?... 599 4.2. Pligt til opsigelse eller ophævelse af ulovligt indgåede kontrakter?... 601 Kapitel 16: Myndigheder, klager og sanktioner... 602 1. Myndigheder på udbudsområdet... 602 1.1. Klagenævnet for Udbud... 602 1.2. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen..................................... 605 1.3. Danske domstole... 607 1.4. EU-Kommissionen... 610 1.5. EU-Domstolen og EU-Retten... 610 2. Forløbet af en klagesag ved Klagenævnet for Udbud... 612 2.1. Klagens indgivelse; begæring om opsættende virkning... 612 2.2. Repræsentation ved advokat eller anden kyndig repræsentant... 616 2.3. Ordregiverens redegørelse og indsendelse af sagens dokumenter... 617 2.4. Aktindsigt i ordregiverens redegørelse og sagens dokumenter... 617 2.5. Intervention... 618 2.6. Yderligere skriftveksling............................................... 619 2.7. Mundtlig forhandling eller skriftlig behandling... 619 2.8. Kendelse... 621 2.9. Indbringelse for domstolene... 621 3. Sanktioner og retsmidler... 622 3.1. Generelt om sanktioner og retsmidler... 622 3.2. Opsættende virkning af en klage til Klagenævnet........................... 623 3.3. Konstatering af overtrædelser af udbudsreglerne... 630 3.4. Annullation af beslutninger m.v.... 630 3.5. Erstatning... 634 3.5.1. Generelt om erstatning... 634 3.5.2. Ansvarsgrundlaget... 635 3.5.3. Kausalitet, adækvans og skadelidtes forhold... 636 3.5.4. Erstatningsopgørelsen... 644 3.6. Sanktionen»uden virkning«og økonomisk sanktion... 646 3.6.1. Generelt om sanktionen»uden virkning«og økonomisk sanktion... 646 3.6.2. Hvad indebærer sanktionen»uden virkning«?... 647 3.6.3. Tilfælde hvor kontrakten kan erklæres uden virkning... 649 17
3.6.4. Tilfælde hvor kontrakten skal erklæres uden virkning... 649 3.6.5. Pålæg af økonomisk sanktion... 652 3.6.6. Kan også»gamle aftaler«erklæres uden virkning?... 654 3.7. Påbud... 655 3.8. Kontraktens gyldighed i øvrigt... 656 3.9. Bøder... 660 3.10. Sagsomkostninger... 661 4. Frister for indgivelse af klager... 662 4.1. Generelt om frister... 662 4.2. Frister for klager over EU-udbud... 663 4.2.1. Generelt om klagefristerne... 663 4.2.2. Klager over manglende prækvalifikation... 663 4.2.3. Andre klager over EU-udbud... 664 4.3. Frister for klager over frivilligt annoncerede kontrakter... 665 4.4. Klagefrister ved klager over udbud efter Tilbudsloven... 665 4.5. Særlig klagefrist for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen... 666 Udvalgte hjemmesider... 667 EU-Domstolens hjemmeside... 667 EU-Kommissionens hjemmeside... 667 EU s hjemmeside for elektronisk indkøb... 667 Klagenævnet for Udbuds hjemmeside... 667 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside... 667 Supplement S til EU-Tidende i elektronisk form... 667 Udbud.dk... 667 Udbudsportalen... 668 Anvendte forkortelser for visse retsakter m.v.... 669 Fortegnelse over udvalgt litteratur... 673 Litteratur... 673 Tidsskrifter... 674 Fortegnelse over citerede domme og kendelser... 675 Stikordsregister... 695 18