Faldgruber i internationale kontrakter Uddannelsesdagen 2017
2 Emner Faldgruber i internationale kontrakter Faldgruber ved indgåelse af internationale kontrakter Betydningen af lovvalgs- og tvisteløsningsbestemmelser Hvordan virksomhedens kommercielle interesser kan tilgodeses ved kontraktens udformning Forskellige former for ansvarsbestemmelser i internationale kontrakter
3 Kontrakten et risikostyringsværktøj Enhver erhvervsmæssig transaktion i en virksomhed er baseret på en kontrakt Alle facetter af virksomhedens aktiviteter er reguleret af kontrakter/aftaler Kontrakter udgør derfor en helt afgørende grundsten i en hvilken som helst virksomhed Kvaliteten af virksomhedens kontrakter er derfor vigtig En virksomhed med en bevidst/struktureret tilgang til sine kommercielle kontrakter har større chancer for at klare sig godt, herunder hvis katastrofen indtræder Virksomhedens kontrakter udgør således et væsentligt risikostyringsværktøj i virksomheden!
4 Den gode internationale kontrakt Overordnede krav til den gode kontrakt Skriftlighed The palest ink is better than the best memory An oral agreement is not worth the paper it is printed on Den gode kontrakt giver klarhed: Klarhed over rettigheder Klarhed over forpligtelser Klarhed over risici Faste rammer for håndtering af nuværende og fremtidige forhold Afspejler parternes intentioner Forstås efter dens ordlyd Uklarhed øger risikoen for tvister: Tvister opstår oftest som følge af uklarhed/mangler i aftalen (scope of work, one size fits all -approach, uklare bestemmelser, manglende ansvarsregulering) eller manglende nedfældning af parternes intentioner.
5 Den juridiske ramme for internationale kontrakter Aftalefrihed som udgangspunkt Begrænsninger i præceptiv (ufravigelig) lovgivning Hvad hvis et forhold ikke er reguleret i aftalen? Afhænger af lovvalget Baggrundsretten udfylder, forudsat at dansk ret (eller et tilsvarende lovvalg) finder anvendelse Købeloven, aftaleloven, almindelige obligationsretlige grundsætninger (hvis dansk ret) Betydning af standarder, kutymer mv.
Forskellige retstraditioner 6
7 Civil law eller common law? Forskelle i retstraditioner: Omkring ca. 80 common law lande Alle tidligere engelske kolonier World factbook: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2100.html
8 Civil law eller common law? (2) Traditionelt forskelle i fortolkningen Fordele og ulemper ved civil law-kontrakter: Aftalen behøver ikke regulere alle forhold, da baggrundsretten og parternes hensigt med aftalen indfortolkes Danske fortolkningsregler finder anvendelse (diverse fortolkningsregler, rimelighedshensyn og loyalitetspligt) Kan skabe en vis uforudsigelighed/usikkerhed, da det er de konkrete omstændigheder i de enkelte tilfælde, der er afgørende for vurderingen Fordele og ulemper ved common law-kontrakter: Alle forhold skal nævnes, hvilket indebærer, at koncipisten bør overveje de enkelte mulige situationer og scenarier Kun hvis en bestemmelse er uklar, og meningen heller ikke i øvrigt kan udledes på grundlag af aftalens bestemmelser, så kan domstolene vælge at reformere kontrakten og finde frem til partneres hensigt ud fra objektive kriterier (ctr. subjektive forhold) det sker dog kun i meget begrænset omfang En lang kontrakt kan blive uoverskuelig, og enkelte forhold kan nemt blive glemt eller overset
9 Civil law eller common law? (3) Forskelle i retstraditioner: Omfang og detaljeringsgrad Overdragelse af en appelsin i en civil law kontrakt: I give you that orange Overdragelse af appelsin i en common law kontrakt: I hereby give and convey to you all and singular, my estate and interests, rights, title, claim and advantages of and in, said orange, together with all its rind, juice, pulp, and seeds, and all rights and advantages with full power to bite, cut, freeze and otherwise eat, the same, or give the same away with and without the pulp, juice, rind and seeds, anything herein before or hereinafter or in any deed, or deeds, instruments of whatever nature or kind whatsoever to the contrary in anywise notwithstanding..." (Arthur Symond, Mechanics of Law Making, 1835)
10 Civil law eller common law? (4) Tendens i internationale kontrakter i dag Aftalerne internationaliseres Aftalerne skrives på engelsk Aftalerne udformes og struktureres med baggrund i en common law model uanset lovvalg - dvs. vi laver lange kontrakter, omfattende detailregulering, anvendelse af boilerplate klausuler etc. Hvilken betydning får dette for aftalens fortolkning? Se 4 årigt universitetsprojekt fra Oslo Universitet http://folk.uio.no/giudittm/angloamerican%20contract%20models.pdf - Komparativ analyse af common law og civil law herunder hvilken indflydelse får det på en boilerplate klausul, at den undergives civil law
12 Lovvalg i internationale kontrakter I internationale kommercielle kontrakter er lovvalget væsentligt Vedtagelse af egen lov bør være målsætningen Hvis anvendelsen af udenlandsk ret skal accepteres Overvej, hvilke andre lande, der er acceptable alternativer. Findes der neutrale valg? Samspillet mellem lovvalg og værneting Fransk domstol og dansk ret? Italiensk voldgift og dansk ret? ICC voldgift og dansk ret?
13 Lovvalg i internationale kontrakter (2) Hvis intet aftalt mellem parter i to forskellige lande: International privatretlige regler I europæisk og dansk ret er lovvalget navnlig reguleret af Rom-konventionen og Rom-1-forordningen. Sælgers lands lov Loven i det land hvor parten, der leverer den karakteristiske ydelse ( characteristic performance ) har sit hjemsted Mulige faldgruber: Hvis en ikke udtømmende/udførlig civil law-aftale underkastes loven i et common law land! Eller hvis kontrakten i øvrigt underkastes et utilsigtigt lovvalg (evt. på grund af manglende udtrykkelig lovvalgsbestemmelse)
14 CISG - ikke et lovvalg, men et muligt kompromis CISG =The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods Ønske om harmoniseret aftale- og køberet ved handel over landegrænser 84 lande har ratificeret CISG (opgjort pr. 29 december 2015 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html) CISG er ikke ratificeret af United Kingdom Danmark ratificerede CISG i 1989 Danmark har således to købelove Køb af løsøre (bevægelige, håndgribelige formuegoder) Ikke forbrugerkøb Anvendes, hvis begge parters bopæl eller forretningssted er beliggende i forskellige stater, når begge stater har ratificeret CISG og tillige mellem parter i forskellige stater, når de relevante lovregler fører til anvendelse af en kontraherende stats ret. CISG kan fraviges ved aftale Hvis det ikke fremgår, at CISG er fraveget, finder CISG anvendelse på internationale køb
16 CISG materielle regler (1) Levering og leveringssted Svarer til købelovens regler Risikoovergang I al væsentlighed samme regler som købeloven Dog ikke i relation til fordringshavermora. Fordringshavermora er misligholdelse efter CISG, jf. art. 53: Køber er forpligtet til at betale købesummen for varen og til at tage imod levering som fastsat i aftalen og i denne konvention. Se også CISG art. 60: Købers pligt til at tage imod levering består i: a) at foretage alle de handlinger, som med rimelighed kan forventes af ham, for at sætte sælger i stand til at foretage levering samt b) at modtage varen. Det betyder, at sælger kan gøre misligholdelsesbeføjelser gældende overfor en køber i fordringshavermora efter CISG Efter KBL er fordringshavermora ikke misligholdelse. Sælger kan efter omstændighederne disponere for købers regning eller hæve aftalen, men køber er som udgangspunkt ikke erstatningsansvarlig
17 CISG materielle regler (2) Leveringstid Svarer til købelovens regler Mangler Mangelsdefinition CISG, art. 35: Sælger er forpligtet til at levere en vare af den mængde og kvalitet og svarende til den beskrivelse, der er fastsat i aftalen. Varen skal endvidere være emballeret eller pakket på den måde, som er fastsat i aftalen. Svarer til KBL 75a og 76, stk. 1 Tidspunktet for mangelsbedømmelsen CISG, art. 36, stk. 1: Sælger er ansvarlig efter aftalen og bestemmelserne i denne konvention for mangler, der findes på det tidspunkt, da risikoen overgår til køber, selv om manglen først viser sig senere. Svarer til KBL 44 Købers undersøgelsespligt CISG, art. 38, stk. 1: Køber skal undersøge varen eller foranledige den undersøgt, så hurtigt som det efter omstændighederne er muligt. Svarer til KBL 51 (dog kun handelskøb)
18 CISG materielle regler (3) Reklamation CISG, art. 39: Køber mister adgangen til at påberåbe sig mangler ved varen, såfremt han ikke giver meddelelse til sælger herom med angivelse af manglens beskaffenhed inden rimelig tid efter, at han har opdaget eller burde have opdaget manglen. 2. Køber mister under alle omstændigheder retten til at påberåbe sig mangler ved varen, såfremt han ikke giver meddelelse til sælger inden 2 år fra den dag, da varen faktisk blev overgivet i købers besiddelse, medmindre denne tidsfrist er uforenelig med en aftalt garantiperiode. Svarer til købelovens 52 (dog straks / uden ugrundet ophold ) Vanhjemmel CISG, art. 41: Sælger er forpligtet til at levere en vare, som er fri for tredjemands ret eller krav, medmindre køber har samtykket i at modtage varen med tredjemands ret eller krav. Hvis imidlertid en sådan ret eller et sådant krav bygger på en immaterialrettighed, er sælgers forpligtelser underkastet bestemmelserne i artikel 42. Svarer til KBL 59 Særlige regler om tredjemands immaterielrettigheder findes i CISG, art. 42.
19 CISG materielle regler (4) Misligholdelsesbeføjelser Ophævelse CISG, art. 49: Køber kan hæve købet: a) hvis sælgerens manglende opfyldelse af sine forpligtelser efter aftalen eller denne konvention er en væsentlig misligholdelse, eller b) i tilfælde af manglende levering, hvis sælger ikke leverer varen inden for den yderligere frist, som køber har fastsat i henhold til artikel 47, stk. 1, eller hvis han meddeler, at han ikke vil levere varen inden for den således fastsatte frist. 2. Har sælgeren leveret varen, mister køber dog adgangen til at hæve købet, medmindre han: a) i tilfælde af forsinket levering hæver købet inden rimelig tid, efter at han er blevet bekendt med, at levering har fundet sted, b) i tilfælde af anden misligholdelse end forsinket levering hæver købet inden rimelig tid, i. efter at han er blevet bekendt med eller burde være blevet bekendt med misligholdelsen [ ] Svarer til KBL 21, stk. 1 (forsinkelse), 42, stk. 1 (mangel - specieskøb) og 43, stk. 1 (mangel genuskøb) Væsentlighedsvurderingen CISG, art. 25: En parts misligholdelse er væsentlig, hvis den medfører en sådan ulempe for den anden part, at den i betydelig grad berøver ham for, hvad han i henhold til aftalen er berettiget til at forvente, medmindre den misligholdende part ikke forudså og en fornuftig person i samme situation og under tilsvarende omstændigheder ikke ville have forudset et sådant resultat. Der findes ikke tilsvarende bestemmelse i KBL
20 CISG materielle regler (5) Afhjælpningspligt Købeloven CISG Kun i forbrugerkøb, jf. KBL 78 CISG, art. 46, stk. 3: Afhjælpningsret Købeloven CISG Lider varen af en mangel, kan køber kræve, at sælger afhjælper manglen, medmindre det under hensyn til samtlige foreliggende omstændigheder er urimeligt at kræve dette. Et krav om afhjælpning skal fremsættes enten i forbindelse med meddelelse efter artikel 39 eller inden rimelig tid derefter. KBL 49: Tilbyder sælgeren at afhjælpe en mangel eller at foretage omlevering, må køberen dermed lade sig nøje, hvis det kan ske inden udløbet af den tid, da han er pligtig at afvente levering (jf 21), og det åbenbart ikke kan medføre omkostning eller ulempe for ham. Reelt INGEN afhjælpningsret, da kun afhjælpningsret, hvis der leveres for tidligt. CISG, art. 48, stk. 1: Hvor ikke andet følger af artikel 49, kan sælger, selv efter leveringstidspunktet, på egen bekostning afhjælpe enhver misligholdelse fra hans side, hvis dette kan gøres uden urimelig forsinkelse for køber, og uden at denne udsættes for en urimelig ulempe eller usikkerhed om, hvorvidt hans udlæg vil blive godtgjort af sælger. Køber bevarer dog sin eventuelle ret til at kræve skadeserstatning efter bestemmelserne i denne konvention.
21 CISG materielle regler (6) Erstatning Købeloven CISG Sælgers erstatningspligt afhænger bl.a. af, om der er tale om genus- eller specieskøb. KBL 23 (forsinkelse specieskøb), KBL 24 (forsinkelse genuskøb), KBL 30 (købers forsinkelse), KBL 42, stk. 2 (mangel specieskøb), KBL 43, stk. 3 (mangel genuskøb) og KBL 59 (vanhjemmel). Enhver misligholdelse er ansvarspådragende. CISG, art. 45: Undlader sælger at opfylde en eller flere af sine forpligtelser i henhold til aftalen eller denne konvention, kan køber: a) gøre de rettigheder gældende, som er nævnt i artiklerne 46-52, b) kræve skadeserstatning i overensstemmelse med bestemmelserne i artiklerne 74-77 [ ] CISG, art. 61: Undlader køber at opfylde en eller flere af sine forpligtelser i henhold til aftalen eller denne konvention, kan sælger: a) gøre de rettigheder gældende, som er nævnt i artiklerne 62-65. b) kræve skadeserstatning i overensstemmelse med bestemmelserne i artiklerne 74-77 [...] Ansvarsfrihed ved force majeure CISG, art. 79, stk. 1: En part er ikke erstatningsansvarlig for manglende opfyldelse af sine forpligtelser, såfremt han kan godtgøre, at dette skyldtes en hindring uden for hans kontrol, og at han på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke med rimelighed kunne forventes at have taget hindringen i betragtning eller at have undgået eller overvundet den eller dens følger. Svarer til KBL 24.
22 CISG materielle regler (7) Forhold til produktansvaret Købeloven CISG Købelovens regler om erstatning for mangler omfatter ikke ansvar for skade, som salgsgenstanden forvolder. Ej personskade Ej tingskade CISG finder derimod anvendelse på sælgerens erstatningsansvar for skade, som den solgte vare, forvolder på købers ting. Ej personskade Ej skade på tredjemands ting CISG, art. 74: Skadeserstatning i anledning af en parts misligholdelse består af et beløb, der svarer til det tab, herunder tabt fortjeneste, som den anden part har lidt som følge af misligholdelsen. Erstatningen må ikke overstige det tab, som den misligholdende part forudså eller burde have forudset, da aftalen blev indgået, når henses til de omstændigheder han vidste eller burde have vidst ville blive en mulig følge af misligholdelsen. Bestemmelsen omfatter principielt alle typer tab, men begrænses af art. 4 CISG vedrører kun forholdet mellem køber og sælger. art. 5 CISG gælder ikke for sælgerens erstatningsansvar for skade, som den solgte vare volder på nogens liv eller helbred.
23 CISG materielle regler (8) Overgivelse af varen til køber Købeloven CISG KBL 28, stk. 2: Er den solgte genstand allerede overgivet til køberen, kan sælgeren ikke hæve købet, medmindre han enten må anses at have taget forbehold i så henseende, eller genstanden afvises af køberen. CISG indeholder ikke en tilsvarende begrænsning af sælgers ret til at hæve aftalen. CISG vedrører dog kun køber og sælgers indbyrdes forhold og ikke spørgsmålet om sælgers ret, hvis køber videreoverdrager salgsgenstanden til tredjemand.
24 Jurisdiction/Venue: De ordinære domstole eller voldgift? Almindelige domstole: Fast proces Ankemulighed Billigere end voldgift Ingen indflydelse på, hvem dommeren skal være Eksekution inden for EU/EØS efter domskonventionen Tager længere tid Offentlighed Voldgift: Voldgift skal aftales Eksekution efter New York-konventionen VIGTIGT (ca. 150 stater) Ad hoc eller voldgiftsinstitution Hvilken: Voldgiftsinstituttet, ICC, DIS (Tyskland), andre? Fortrolighed Ingen ankemulighed Hurtigere proces Indflydelse på, hvem dommerne skal være Dyrere proces
25 Værneting Hvis intet aftalt: I EU: Domskonventionen og Domsforordningen (ex. opfyldelsesværnetinget) Andre lande: De enkelte staters kompetence fastlægges af deres egne civilproceslove Eksempel USA: Kompetencereglerne faslagt i de enkelte staters lovgivning er baseret på et skøn, fx om en part conducts business i en bestemt stat Dog skal den amerikanske forfatnings krav om due proces overholdes Mulige faldgruber: Hvis der aftales et værneting i et land, hvor domstolsbehandling sander til (medmindre dette undtagelsesvis er i ens egen interesse!) Hvis voldgift aftales over for en kontraktpart, hvis hjemland ikke har tiltrådt New York-konventionen eller i øvrigt ikke umiddelbart anerkender voldgiftskendelser Hvis lovvalg og værneting ikke matcher hinanden (kan dog også være en fordel!)
26 Foreløbige retsmidler Fogedforbud, arrest mv. Kan disse iværksættes uanset voldgift? Den danske voldgiftslov 9: Domstolene kan efter anmodning fra en part iværksætte foreløbige retsmidler eller tvangsfuldbyrdelse, selv om tvisten efter parternes aftale skal afgøres ved voldgift. Anbefales dog at skrive ind i voldgiftsklausul
Varetagelse af virksomhedens kommercielle interesser 27
28 Varetagelse af virksomhedens kommercielle interesser Afhængig af kontraktens karakter vil forskellige kommercielle interesser være væsentlige En helt central målsætning med virksomhedens kontrakter må være at sikre, at virksomhedens væsentligste kommercielle interesser (som minimum) varetages Afhængig af kontraktparternes forhandlingsposition/-styrke kan det være mere eller mindre vanskeligt at sikre de centrale kommercielle interesser ved indgåelsen af kontrakten Uanset virksomhedens forhandlingsposition, er en det afgørende at virksomheden gør sig sine prioriteter klart ( dealbreakers, need to have & nice to have ), så man kan søge at begrænse de væsentligste risici
29 Sikkerhed for betaling En klassisk faldgrube Hvordan sikrer man sig mod kontraktpartens manglende betaling? Forudbetaling (ofte ikke muligt for 100 % af købesummen) Debitorforsikring (dækker ikke hele kontraktsummen, men ofte kun 90 %) Remburs Betalingsgaranti Mulighed for at ændre betalingsvilkår, hvis debitorforsikring ikke kan opnås? Andre former for sikkerhed? Ejendomsforbehold Tilbageholdelse af del af betaling Modregningsadgang
30 Sikkerhed for betaling (2) Remburs Købers bank garanterer betalingen over for sælger under forudsætning af opfyldelse af nærmere aftalte betingelser typisk ved præsentation af konnossement, B/L, faktura mv. Bør altid være uigenkaldelig ( irrevocable ) Bekræftet ( confirmed ) eller ikke bekræftet (dvs. indestår sælgers egen bank også for betalingen afhænger af behovet) Udfordringer Nøjagtig præsentation af de dokumenter som fremgår af rembursen Ændringer i dokumenter indebærer, at rembursbeløbet ikke udbetales Det er ikke gratis
31 Sikkerhed for betaling (3) Betalingsgaranti Ex. garanti for betaling af købe-/kontraktsum Fx uigenkaldelig bankgaranti på anfordringsvilkår Sikre, at der sker betaling, såfremt sælger/leverandør fremsætter krav herom Somme tider meget vidtgående garantitekst, som indebærer betalingsforpligtelse uanset indsigelser ved first demand. - Dette er ikke uden risiko for køber/bestiller Hvilken bank? Lovvalg og værneting? Udløb? Er ikke gratis! Moderselskabsgaranti Moderselskabet indestår for betalingen Ofte 100 % garanti for hele beløbet Kan være on demand Lovvalg og værneting
32 Pris/vederlag og evt. regulering Hvilken pris? Er det en fast pris? På hvilket grundlag beregnes prisen (mængder, tidsforbrug mv.)? Gælder for hele kontraktperioden eller kan den reguleres undervejs (Mulig faldgrube) Hvordan skal regulering ske, hvis mulig? Regulering i forhold til råvarepriser, prisindeks mv. Indeksregulering Dokumenterede prisstigninger Ændring i afgifter og gebyrer Open book (overveje alternativ revisionsklausul/auditklausul) Bench-mark klausuler Diskretionær adgang Hvordan skal betaling ske? I hvilken valuta (valutakursudving)? Eksklusiv skatter, afgifter, gebyrer mv. Efter omstændighederne en (meget) væsentlig mulig faldgrube!
33 Ydelse og omfang Klar aftale vedrørende scope Beskrivelse i bilag hvad skal leveres, og hvilke krav skal varen/leverancen opfylde Undersøgelser, inspektion, test mv. (og betydningen af disse)? Garantier for kvalitet, opfyldelse af formål mv.? Bod ved forsinkelse, overholdelse af mellemterminer mv. (gyldighed/udtømmende?) Mangelsbeføjelser (ophævelse, returnering, forholdsmæssigt afslag, ret til at kræve udbedring/ret til afhjælpning)
34 Afhjælpningsret og pligt? Hvad gælder, hvis det ikke er reguleret? Forbrugerkøb (KBL 78, stk. 1 og 3) pligt & ret KBL 49 Meget begrænset afhjælpningsret/omleveringsret for sælger i andre køb (skal være INDEN forfaldstid mv.). Reelt ingen afhjælpningsret for sælger KBL 43 - Ved genuskøb kan køber i tilfælde af en væsentlig mangel kræve omlevering CISG Ret og pligt til at kræve afhjælpning også efter leveringstidspunktet inden for visse rammer Konklusion (mulig faldgrube, hvis ikke aftalt): Skal/bør set med en leverandørs øjne aftales i internationale kontrakter for at sikre ret eller pligt til afhjælpning Adækvat måde at afværge mulig ophævelse, erstatningskrav og andre misligholdelsesbeføjelser Spids pen!
35 Force Majeure Ansvarsfrihed ved særlige begivenheder Mulig faldgrube i en international kontrakt hvis en force majeure klausul ikke er aftalt Hvad bør force majeure dække? - Overveje specifikation: Krig, terror, indførelsesforbud, strejke?, lockout?, underleverandørers manglende leveringsevne?, orkan?, brand?, leveringsnægtelse, enhver anden hændelse, som parten ikke har indflydelse på og som forhindrer eller væsentligt besværliggør partens opfyldelse af sine forpligtelser, og som parten ikke kunne forudses ved aftalens indgåelse/var uden for partens rimelige kontrol? - Hvad indebærer force majeure? - Skal betingelserne kvalificeres? (f.eks. ikke strejke hos egne medarbejdere, eller national strejke mv.) - Hvordan skal beyond the control of. fortolkes? - Skal parterne frit kunne træde tilbage ved længerevarende force majeure? - Krav om notifikation mv.
36 The Doctrine of Frustration og Hardship Forskel fra force majeure? Efter engelsk ret skal force majeure aftales hvis ikke aftalt, ingen adgang til at påberåbe force majeure, men i stedet finder the doctrine of frustration anvendelse Hvornår er en kontrakt frustrated? frustration occurs whenever the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. Non haec in foedera veni. It was not this I was promised to do. (se Davis Contractors Ltd. vs. Fareham Urban District Council) Umulighed! Hardship Skal aftales f.eks. adgang til at forhandle om nye vilkår hvis opfyldelse af kontrakten er excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract (ICC hardship klausul) Tillader ændringer i kontrakten, når omstændighederne forandrer kontraktbalancen Aftl. 36?
37 Misligholdelsesbeføjelser Væsentlig misligholdelse - detaljeret beskrivelse af begivenheder, som udgør væsentlig misligholdelse kan være med til at udrydde tvivl - Varsel og afhjælpningsperiode? Misligholdelse i øvrigt (ex. grace period ved forsinkelse) - Rettigheder og pligter ved misligholdelse (mangler/forsinkelse) - Afhjælpningsret/-pligt! hvis ja, antal afhjælpningsforsøg? - Bod ved manglende afhjælpning - Bod ved forsinkelse (hvad er beføjelsen, hvis intet er aftalt?) - Er købers misligholdelsesbeføjelser udtømmende beskrevet i kontrakten? - Reklamation og reklamationspligt
38 Opsigelse/ophævelse Opsigelse ctr. ophævelse Opsigelse (termination for convenience) Uden begrundelse/årsag Varsel Aftalen ophører Ansvarsfrit Ingen opsigelsesadgang? Ophævelse (termination for cause) Kræver begrundelse/årsag Væsentlig misligholdelse Påkrav ( Nachfrist ) - Evt. afhjælpningsperiode (remedy/grace period - mulig faldgrube hvis ikke aftalt) Aftalen ophører Ansvar Gælder (visse) af aftalens bestemmelser efter aftalen ophør ( survival ) bør præciseres?
39 Garantier Krav - Klar og entydig beskrivelse af, hvad det er, som sælger garanterer. - Omfang og periode bør fremgå - er der tale om en egentlig garanti som også sikrer egenskaber ved genstanden efter levering og ikke blot ved levering. - Formål med garanti at sikre et objektivt ansvar for sælger, hvis indholdet af garantien ikke opfyldes (og ikke fx Seller warrants that according to Seller s knowledge.. ). - Fit for purpose klausuler (MT Højgaard a/s v E.ON Climate Renewables UK Robin Rigg East Ltd [2014] EWHC 1088 (TCC) ( Robin Rigg )) er en absolut forpligtelse. - Alternativt reasonable skill and care men pas på med modifikationer f.eks. Contractor warrants that the design shall be completed with reasonable skill and care and will when completed be suitable for the purpose stated in the Contract Documents and will when completed comply with any performance specifications or requirements included or referred to in the Contract Documents. Ordlyden bør nøje gennemgås!
40 Forholdet til underleverandører Anvendelse af underleverandører Øges risikoen eller overgår den til underleverandøren? Løsning Back-to-back aftaler Nødvendigt risk management redskab Formål Formålet med back-to-back-princippet er at kunne føre en risiko videre gennem kontrakt- eller leveringskæden for derved at reducere egen risiko Hvorfor? Aftalers relativitet: Aftalen gælder for dem, som er part i aftalen. En part hæfter derfor direkte over for den anden part, selv om der er antaget underleverandører til udførelse af opgaven Der kan derfor være en betydelig risiko forbundet med at antage underleverandører Fejl og mangler, som skyldes underleverandørens arbejde, bør ikke kunne ramme virksomheden i sidste ende
41 Back-to-back-aftaler Hvad er back-to-back-aftaler? Ingen fast definition eller ramme Kan være aftale om indtrædelse i forpligtelser og rettigheder i hovedaftalen Kan være aftale om, at reklamations- og andre frister i hovedforholdet skal gælde i underforholdet Kan være aftale om friholdelse for alle krav, der opstår i hovedkontrakten Kan være strategisk eller pr. kontrakt Etc. Pas på med at lade en back-to-back-klausul stå alene Da der ikke er en fast definition af back-to-back, kan det føre til tvivl om rækkevidden, hvis de forhold, der indtrædes i, ikke er beskrevet At aftalen indgås på back-to-back vilkår er ikke i sig selv klart og varetager eventuelt heller ikke relevante hensyn f.eks. reklamationsfrister, garantiansvar, betalingsklausuler mv. Regulering bør være præcis hvad gælder for underleverandøren Effektivt claim management system er yderst vigtigt notifikation af underleverandøren af krav fra kunden/notifikation fra underleverandøren vedrørende ekstrakrav, tidsfristforlængelse, ændringsarbejder mv.
42 Erstatning og konventionalbod Erstatning kræver: Dokumenteret tab Ansvarsgrundlag, årsagssammenhæng, adækvans Konventionalbod kræver Aftale herom Dokumenteret overtrædelse af bestemmelsen konventionalboden er tilknyttet fx forsinkelse (nøje knyttet til tidsplan), mangler, manglende overholdelse af specifikke bestemmelser i kontrakten. Hvordan fastsættes konventionalboden - %/promille af kontraktprisen, fast beløb, pr. dag (arbejdsdag?), uge, fulde uge, påbegyndt uge, overtrædelse af mellemfrister (AB?) og slutfrister (baggrund), akkumulerende, virkning af forcering, indebærer idømt dagbod tidsfristforlængelse, opgørelse, modregningsadgang, maksimum bod etc.? Retsvirkning af, at maksimum på konventionalboden nås? Ret til erstatning ud over dagbod? Reklamation fra kundens side
43 Erstatning og konventionalbod Vær opmærksom (oversættelse af dagbod) Common law: Penalties - Straf? - Vil ikke blive håndhævet Liquidated damages - Der skal være lidt et tab - De aftalte liquidated damages skal være et oprigtig t udtryk for det estimerede tab - Ret til erstatning udover dagbod? (Mulig faldgrube) Exclusive remedy clause
44 Forskel på skadesløsholdelse og erstatning En skadesløsholdelse ( indemnification ) er et løfte om på nærmere aftalte vilkår at holde en tredjemand skadeløs Formuleringen af skadeløsholdelsen er afgørende for forpligtelsens indhold og omfang Der kræves således ikke et ansvarsgrundlag som ved erstatning (typisk culpa) Afgørende spørgsmål: Hvad skal der holdes skadesløs for og i givet fald hvor meget (hvilke tabsposter)? Mulig faldgrube, da der kan være tale om skadeløsholdelse mod ex. et uberettiget tredjemandskrav
45 Ansvarsfraskrivelser Forskellige typer af ansvarsfraskrivelser Cap - ansvarsbegrænsning Ansvaret begrænses til et bestemt maksimum beløb, eksempelvis 30 % af kontraktsummen/ordreværdien Skal begrænsningen gælde både ved ansvar (liability), og også ved skadesløsholdelse (indemnities) - og både i og uden for kontrakt (in contract and in tort)? Ansvarsfraskrivelse for visse tab/tabsposter Tilsidesættelse? Grov uagtsomhed og fortsæt Overveje, om det kan have betydning for forsikringsdækningen vidtgående ansvarsfraskrivelser, som er gyldigt vedtaget, vil forsikringsselskabet kunne påberåbe sig bør derfor overvejes ved produktansvar?
46 Indirekte tab/følgeskader I kontrakter fraskrives ofte ansvar for indirekte tab eller følgetab. Hvordan fortolkes termerne, hvis ikke yderligere specificerede? Direkte tab ctr. Indirekte tab? Ingen autoritativ definition Købers prisdifferencetab (dækningskøb) direkte eller indirekte tab? Sælgers avancetab (dækningssalg) direkte eller indirekte tab? Købers mistede avance ved manglende videresalg direkte eller indirekte tab? Købers driftstab ved mistet produktion direkte eller indirekte tab? Én mulig måde at afgrænse på: Udspringer tabet af selve den misligholdte transaktion = direkte tab Udspringer tabet af en anden transaktion, der skulle have været gennemført på grundlag af den misligholdte transaktion = indirekte tab
47 Indirekte tab/følgeskader I kontrakter fraskrives ofte ansvar for indirekte tab eller følgetab. Hvordan fortolkes termerne, hvis ikke yderligere specificerede? Direkte tab ctr. Indirekte tab? Ingen autoritativ definition Købers prisdifferencetab (dækningskøb) direkte eller indirekte tab? Sælgers avancetab (dækningssalg) direkte eller indirekte tab? Købers mistede avance ved manglende videresalg direkte eller indirekte tab? Købers driftstab ved mistet produktion direkte eller indirekte tab? Én mulig måde at afgrænse på: Udspringer tabet af selve den misligholdte transaktion = direkte tab Udspringer tabet af en anden transaktion, der skulle have været gennemført på grundlag af den misligholdte transaktion = indirekte tab
48 Forskel på indirekte tab og følgeskader? Ex. AB92 35, stk. 2 Entreprenøren hæfter ikke for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab Udgifter til flytning og genhusning, der udsprang af en entreprenørs fejl direkte eller indirekte tab? Udgifter til flytning af inventar direkte eller indirekte tab? Følgeskader ctr. indirekte tab Er disse begreber synonyme? Næppe. Det antages, at der er visse direkte tab, der kan falde ind under begrebet følgeskader, så som udgifter til dækningskøb/-salg.
49 Ansvarsfraskrivelser Husk derfor altid at overveje nøje, hvad en ansvarsfraskrivelse for indirekte tab/følgeskader betyder, at identificere og definere den type tab, man henholdsvis vil og ikke vil acceptere ansvar for, fx: Parterne er ikke ansvarlige for nogen form for avancetab, driftstab, tab af goodwill, tab af data [andre typer tab, der skal fraskrives]. Herudover er Parterne ikke ansvarlige for indirekte tab og/eller følgetab. Neither Party shall be liable to the other, and each Party hereby waives all claims against the other (and against their respective members, shareholders, officers, directors, agents and employees), for any loss of actual or anticipated profits, revenues, or product, loss of use, loss of contracts, loss of consents or loss of data, arising out of this Agreement, regardless of whether any such claim arises in contract, warranty, indemnity, tort (including negligence), breach of statutory duty, strict liability or otherwise. Furthermore, neither Party shall be liable to the other, and each Party hereby waives all claims against the other (and against their respective members, shareholders, officers, directors, agents and employees) for any consequential, incidental, indirect, special, exemplary or punitive damages whether any such claim..
51 Kontakt Ole Nørgaard Partner København M&A Corporate T +45 72 27 33 50 M +45 25 26 33 50 E ono@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com