Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2015-5114 (Katja Høegh, Helle Carlsen) 3. november 2015 K E N D E L S E Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork (advokat Nikolaj Nikolajsen, Randers) mod Nordjyllands Trafikselskab (advokat Henning Biil, København) Den 3. september 2015 afsagde klagenævnet kendelse vedrørende påstand 1-4 og 6-7 i sagen. Klagenævnet traf ikke afgørelse vedrørende påstand 5. Flex Cap v/lars Henrik Hirschs og JV Bilen v/jørgen Vorks påstand 8 og 9 om erstatning blev udskudt til efterfølgende behandling. Denne kendelse vedrører erstatningspåstandene, som lyder: Påstand 8 Nordjyllands Trafikselskab tilpligtes at betale 1.054.957 kr. til Flex Cap v/lars Henrik Hirsch med tillæg af procesrente fra sagens indgivelse ved klagenævnet. Påstand 9 Nordjyllands Trafikselskab tilpligtes at betale 366.839 kr. til JV Bilen v/jørgen Vork med tillæg af procesrente fra sagens indgivelse ved klagenævnet.
2. Nordjyllands Trafikselskab har påstået frifindelse. Baggrund Ved udbudsbekendtgørelse af 13. januar 2015 udbød Nordjyllands Trafikselskab som offentligt udbud efter direktiv 2004/17/EF (forsyningsvirksomhedsdirektivet) en 1-årig rammeaftale med flere aktører om Flextrafik i Region Nordjylland. Aftalen var opdelt i delaftaler vedrørende forskellige typer af kørsler og yderligere opdelt i forskellige pakker vedrørende forskellige ruter, herunder blandt andet såkaldt Variabel kørsel uden rådighedsaftale ( V kørsel ). Et meget stort antal virksomheder, herunder blandt andre Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork, afgav tilbud på Variabel kørsel uden rådighedsaftale ( V kørsel ). Tilbuddene fra Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork blev afvist af Nordjyllands Trafikselskab med henvisning til, at de to virksomheder ikke havde indleveret tilbudsskemaet i korrekt format (Adobe Reader version 11.0 eller nyere version). Den 26. maj 2015 besluttede klagenævnet ikke at tillægge de to virksomheders klage opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt for så vidt angik påstand 4 (om manglende anvendelse af et tildelingskriterium for tildeling af den delaftale, der vedrørte Variabel kørsel uden rådighedsaftale ), men fandt ikke betingelsen opfyldt med hensyn til påstand 1 og 2 (om afvisningen af de to virksomheders tilbud som ukonditionsmæssige). Nordjyllands Trafikselskab indgik herefter kontrakter i overensstemmelse med tildelingsbeslutningen. Ved processkrift af 23. juni 2015 rejste Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork krav om erstatning (påstand 8 og 9). De nedlagde endvidere en yderligere påstand vedrørende spørgsmålet om konditionsmæssighed af deres tilbud (påstand 7).
3. Ved realitetskendelsen af 3. september 2015 konstaterede klagenævnet, at Nordjyllands Trafikselskab under udbuddet havde overtrådt EUudbudsreglerne således: Ad påstand 4 Nordjyllands Trafikselskab har handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 55, da der ikke er anvendt et tildelingskriterium for tildeling af den del af kontrakten, der vedrører Variabel kørsel uden rådighedsaftale ( V kørsel ), jf. udbudsbetingelsernes punkt 2.1.2. Klagenævnet annullerede endvidere Nordjyllands Trafikselskabs beslutning om at indgå kontrakt om Variabel kørsel uden rådighedsaftale ( V kørsel ). Påstand 1, 2 og 7 drejede sig om Nordjyllands Trafikselskabs afvisning af tilbuddene fra Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork som ukonditionsmæssige som følge af, at de to virksomheder ikke havde indleveret tilbudsskemaet i det krævede format (Adobe Reader version 11.0 eller nyere version). Klagenævnet fandt afvisningen berettiget og tog derfor ikke disse tre påstande til følge. Påstand 3 blev heller ikke taget til følge, og påstand 5 blev ikke behandlet. Parternes anbringender Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork har gjort gældende, at betingelserne for at pålægge Nordjyllands Trafikselskab at betale erstatning er opfyldt, da trafikselskabet dels uberettiget har anset deres tilbud for ukonditionsmæssige (påstand 1, 2 og 7), dels har udbudt og tildelt kontrakter om Variabel kørsel uden rådighedsaftale i strid med udbudsreglerne (påstand 4). Det er i særlig grad ansvarspådragende, at Nordjyllands Trafikselskab valgte at fastholde sin tildelingsbeslutning og indgå kontrakter med de øvrige tilbudsgivere, selvom klagenævnet ved delkendelsen af 26. maj 2015 foreløbigt vurderede, at det måtte forventes, at klagenævnets endelige afgørelse ville indebære, at klagerne ville få medhold i deres påstand 4, og at konsekvensen af dette måtte forventes at blive en annullation af tildelingsbeslutningen vedrørende delaftalerne om Variabel kørsel uden rådighedsaftale. Betingelsen om ansvarsgrundlag er derfor opfyldt.
4. Det lidte tab er en konsekvens af trafikselskabets handlinger og fejlagtige vurdering af konditionsmæssigheden af tilbuddene. Kravet om erstatning er opgjort som den positive opfyldelsesinteresse og er specificeret i erstatningsopgørelserne. Nordjyllands Trafikselskab har gjort gældende, at det er en betingelse for at opnå erstatning i form af mistet fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse), at Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork kan dokumentere, at de ville have fået tildelt en kontrakt, såfremt Nordjyllands Trafikselskab ikke havde begået den i klagenævnets kendelse omhandlede fejl. Imidlertid har klagenævnet i sin kendelse af 3. september 2015 slået fast, at Nordjyllands Trafikselskab var berettiget til at afvise de to virksomheders tilbud som ukonditionsmæssige. Denne afgørelse kan ikke tages op til fornyet behandling i forbindelse med erstatningssagen. Som følge heraf er der ikke årsagssammenhæng. Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork kunne uafhængigt af, hvilke fejl der i øvrigt måtte foreligge, ikke få tildelt en kontrakt og er dermed ikke berettiget til erstatning for mistet fortjeneste. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at erstatningsopgørelserne bestrides som værende helt udokumenterede. Klagenævnet udtaler: Ad ansvarsgrundlaget Da Nordjyllands Trafikselskabs afvisning af tilbuddene fra Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork som ukonditionsmæssige ifølge kendelsen af 3. september 2015 var berettiget, er afvisningen ikke ansvarspådragende. Den ad påstand 4 konstaterede overtrædelse er derimod ansvarspådragende. Ad årsagsforbindelse Da tilbuddene fra Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen
5. Vork var ukonditionsmæssige og således ikke lovligt ville have kunnet tages i betragtning, har Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork ikke lidt tab som følge af den ad påstand 4 konstaterede overtrædelse. Hertil kommer, at der efter overtrædelsens karakter ikke har kunnet foretages en lovlig kontrakttildeling. Også af denne grund kan de to virksomheder ikke kræve erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Nordjyllands Trafikselskab frifindes som følge heraf. Sagsomkostninger Efter udfaldet vedrørende erstatningspåstandene skal Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork vedrørende denne del af klagesagen betale sagsomkostninger til Nordjyllands Trafikselskab som nedenfor bestemt. Klagenævnet har ved fastsættelsen af sagsomkostningerne lagt vægt på det begrænsede omfang af skriftvekslingen om denne del af sagen, og at der har været tale om et meget enkelt spørgsmål om årsagsforbindelse. Herefter bestemmes: Nordjyllands Trafikselskab frifindes. Flex Cap v/lars Henrik Hirsch og JV Bilen v/jørgen Vork skal i sagsomkostninger til Nordjyllands Trafikselskab betale 5.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Katja Høegh Genpartens rigtighed bekræftes. Nancy Elbouridi fuldmægtig