10 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150

10 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 R&R nr. 10 2010

Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 Resumé Skatterådet har i TfS 2010, 150 truffet afgørelse om, at et selskab, der i indkomståret 2010 måtte forventes at blive omfattet af den nye udvidede definition af investeringsselskaber, ikke kunne spaltes skattefrit med virkning fra begyndelsen af indkomståret med henblik på at undgå status som investeringsselskab. Denne artikel argumenterer for, at afgørelsen ikke er korrekt, og vurderer retstillingen fremadrettet. 1. Indledning Fra og med indkomståret 2009 er reglerne om investeringsselskaber blevet udvidet, 1 så blandt andet også såkaldte kollektive investeringsselskaber nu er omfattet af reglerne. Da beskatning efter reglerne om investeringsselskaber almindeligvis er væsentlig mere byrdefuld 2, må det derfor forventes, at der fremadrettet vil være betydelig fokus på mulige afværgeforanstaltninger. Da den udvidede definition af investeringsselskaber baserer sig på deltagerantallet, vil en naturlig afværgeforanstaltning kunne være at foretage spaltning af det pågældende selskab i et eller flere nye selskaber. Skatterådet har imidlertid ved TfS 2010, 150 valgt en restriktiv praksis for, hvornår et selskab skal anses som investeringsselskab, så selskabet af denne grund er afskåret fra at benytte reglerne i FUSL. 2. Regelsættet 2.1 Reglerne om skattefrie omstruktureringer Af advokatfuldmægtig Poul Erik Lytken og advokat Michael Serup, Bech-Bruun Udgangspunktet i fusionsskatteloven er, at lovens regler finder anvendelse på alle aktie- og anpartsselskaber, jf. lovens 1, stk. 1. For så vidt angår spaltninger, fremgår det således af FUSL 15a, at reglerne om skattefrie spaltninger i 15b, stk. 1 og 2, kan benyttes, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i Fusionsskattedirektivet (90/434/EØF). Et selskab i en medlemsstat er nærmere defineret som (i) et aktie- eller anpartsselskab, (ii) som efter dansk skattelovgivning anses for hjemmehørende i Danmark og ikke efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst anses for hjemmehørende uden for EU, og (iii) som uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af dansk selskabsskat, jf. direktivets artikel 3. Investeringsselskaber er generelt fritaget for dansk selskabsskat, jf. selskabsskattelovens ( SEL ) 3, stk. 1, nr. 19, og opfylder derfor ikke betingelse nr. 3. i Fusionsdirektivet om at være omfattet af dansk selskabsskat. Udgangspunktet er herefter, at investeringsselskaber ikke opfylder kravene til at være et selskab i en medlemsstat, med den konsekvens, at de er afskåret fra at benytte sig af fusionsskattelovens regler om bl.a. skattefri spaltning. R&R nr. 10 2010 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 11

En særregel giver dog alligevel hjemmel til skattefri spaltning af investeringsselskaber under forudsætning af, at det eller de modtagende selskaber også er investeringsselskaber, jf. FUSL 15a, stk. 4, nr. 3. 2.2. Reglerne om investeringsselskaber 3 Reglerne om investeringsselskaber findes hovedsagelig i ABL 19 og SEL 3, stk. 1, nr. 19. Definitionen af investeringsselskaber findes i ABL 19, mens selve den skattemæssige behandling af selskabet findes i SEL 3, stk. 1, nr. 19, som foreskriver en generel skattefritagelse for selskabet. Anvendelsesområdet for SEL 3, stk. 1, nr. 19, henviser til definitionen af investeringsselskaber i ABL 19. ABL 19 blev ændret ved lov nr. 98 af 10. februar 2009. Ændringen af ABL 19 har generelt virkning fra indkomståret 2009. 4 Definitionen af investeringsselskaber ifølge ABL 19 omfatter i dag blandt andet selskaber, hvis virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Kollektiv er defineret som mindst otte deltagere. Der er tale om investering i værdipapirer mv. hvis mere end 85 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i værdipapirer mv. Overgang fra, at aktierne i selskabet bliver beskattet som aktier i et almindeligt selskab, til at der er tale om aktier i et investeringsselskab eller omvendt, sker med virkning tilbage fra indkomstårets begyndelse, jf. ABL 33, stk. 1 og 5. Overgangen fra, at selskabet som sådan beskattes som et almindeligt selskab, til at selskabet beskattes som investeringsselskab (dvs. generelt skattefritaget, jf. SEL 3, stk. 1, nr. 19) afgøres efter SEL 5, stk. 1, hvorefter den almindelige skattepligt fortsætter indtil tidspunktet for undtagelsen. Dette må forstås som tidspunktet, hvor SEL 3, stk. 1, nr. 19 efter sin ordlyd finder anvendelse, hvilket vil sige det tidspunkt, hvor selskabet faktisk opfylder kvalifikationen som investeringsselskab i ABL 19. Overgangen den modsatte vej, altså fra at være skattefritaget investeringsselskab til almindelig selskabsbeskatning, sker med virkning fra det førstkommende kalenderår, jf. SEL 5 F. Det følger af reglernes forskellige udformning, at der ikke nødvendigvis er sammenfald mellem et selskabs kvalifikation som investeringsselskab i henhold til aktieavancebeskatningsloven og selskabsskattefritagelsen i henhold til selskabsskatteloven, jf. skema 1. 5 Vurderingen af, hvorvidt der er tale om et investeringsselskab efter ABL 19, skal efter skattemyndighedernes opfattelse ske ved et indkomstårs udløb. 6 Dette indebærer, at antallet af deltagere ved udgangen af indkomståret vil være afgørende for kvalifikationen i henhold til ABL 19. Dette gælder dog tilsyneladende ikke for så vidt angår undtagelsen i ABL 19, stk. 5, om medarbejderselskaber, som skal være opfyldt kontinuerligt gennem hele året. 7 Værd at bemærke er i øvrigt, at både FUSL 1, stk. 1, og 15a, stk. 4, nr. 3, eksplicit og FUSL 15 a, stk. 1, 1. pkt., implicit henviser til skattefritagelsen af investeringsselskaber i henhold til SEL 3, stk. 1, nr. 19, og ikke til aktieavancebeskatningsloven, herunder selve investeringsselskabsdefinitionen i ABL 19. Afgørende, for om reglerne om skattefri spaltning kan anvendes, er altså, hvorvidt selskabet er skattefritaget ifølge SEL 3, stk. 1, nr. 19. 3. TfS 2010, 150 3.1 Skatterådets afgørelse af 15. december 2009 Skatterådet har taget stilling til en sag, hvor et selskab, der ville blive ramt at det nye udvidede investeringsselskabsbegreb, ønskede et bindende svar på, at det ville være muligt at gennemføre en skattefri spaltning. Selskabet ville ikke i indkomståret 2009 blive kvalificeret som et investeringsselskab, men det var spørgers forventning, at selskabet i indkomståret 2010 ville komme til at opfylde investeringsselskabsdefinitionen. Spørger ønskede derfor at ophørsspalte selskabet i to selskaber hver med en ejerkreds på mindre end otte deltagere så man kunne undgå status som investeringsselskab i indkomståret 2010. 8 Spaltningen skulle ske skattefrit og vedtages i løbet af indkomståret 2010. Spørger ønskede altså bekræftet, at selskabet (under forudsætning af en sådan spaltning) ikke kunne kvalificeres som et investeringsselskab i indkomståret 2010 (uanset om det ophørende selskab i løbet af indkomståret 2010 frem til tidspunktet for vedtagelsen af ophørsspaltningen formelt ville opfylde betingelserne herfor i ABL 19) med det resultat, at de almindelige regler om skattefrie spaltninger kunne benyttes. Spørger gjorde gældende, at da den skattemæssige spaltningsdato ville være 1. januar 2010, ville det ophørende selskab ikke have eksisteret i skattemæssig henseende i indkomståret 2010. Det var derfor spørgers opfattelse, at selskabet heller ikke kunne kvalificeres som et investeringsselskab i indkomståret 2010. På det grundlag mente spørger, at de almindelige regler om spaltning i FUSL kunne benyttes uanset selskabets faktiske forhold i indkomståret 2010 i perioden frem til vedtagelsen af spaltningen. Skatterådet tiltrådte imidlertid SKAT s indstilling, der henviste til, at investeringsselskaber ifølge FUSL 1, stk. 1, ikke kan indgå i en skattefri spaltning, medmindre det modtagende selskab tilsvarende er omfattet af ABL 19, jf. FUSL 15a, stk. 4. Skatterådet fandt herefter med følgende forholdsvis kortfattede begrundelse, at selskabet ikke kunne spaltes efter FUSL: 12 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 R&R nr. 10 2010

SKEMA 1 Overgang til investeringsselskab Overgang fra investeringsselskab Overgangstidspunkt iht. ABL Virkning fra det igangværende indkomstårs begyndelse, jf. ABL 33, stk. 1 og 5. (dvs. virkning tilbage i tid) Virkning fra det igangværende Indkomstårs begyndelse, jf. ABL 33, stk. 1 og 5. (dvs. virkning tilbage i tid) Overgangstidspunkt iht. SEL Virkning fra tidspunktet for opfyldelsen af ABL 19-definitionen, jf. SEL 5, stk. 1. (dvs. umiddelbar virkning) Virkning fra det førstkommende kalenderår, jf. SEL 5 F. (dvs. virkning frem i tid) Henset til, at selskaber omfattet af aktieavancebeskatningsloven 19 kun under særlige omstændigheder kan indgå i en skattefri spaltning er det nødvendigt, i perioden fra spaltningsdatoen og indtil tidspunktet for vedtagelsen af spaltningen, at vurdere hvorvidt det ophørende selskab på tidspunktet for vedtagelsen af spaltningen kan anses for at være et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningsloven 19. Skatterådet henviste altså blot til den generelle begrænsning i muligheden for skattefri spaltning af investeringsselskaber og fandt det i lyset af denne begrænsning nødvendigt at foretage en særskilt ABL 19-vurdering på tidspunktet for vedtagelsen af spaltningen. Skatterådet fandt det ikke relevant at kommentere spørgers argumentation. 3.2 Kritik af Skatterådets afgørelse Først må det bemærkes, at SKAT indledningsvis henviser til 1, stk. 1 (der vedrører fusion). Den teknisk korrekte hjemmel i forhold til spaltninger er 15a, stk. 1, 1. pkt. For det andet, så burde Skatterådet som nævnt under afsnit 2.1 ovenfor fortolkningsmæssigt have rundet Fusionsskattedirektivet, inden man valgte at konstatere, at det afgørende er skattefritagelsen efter SEL 3, stk. 1, nr. 19, som henviser til ABL 19. Skatterådets direkte hjemmelshenvisning til ABL 19 er altså forkert. For det tredje, så forholder Skatterådet sig slet ikke til formålet med undtagelsen i FUSL vedrørende investeringsselskaber. Det fremgår heller ikke udtrykkeligt, hvilket reelt beskyttelseshensyn, der ligger bag synspunktet om, at der skal foretages en særskilt ABL 19-vurdering på det i denne sammenhæng reelt vilkårlige tidspunkt for vedtagelsen af spaltningen, og hvordan man gennem denne særskilte ABL 19-vurdering opnår en bedre varetagelse af beskyttelseshensynet. Hjemlen for Skatterådets restriktive fortolkning fremgår altså reelt ikke af rådets argumentation, men det må være fair at antage, at rådet forudsætningsvist har hvilet i en formålsfortolkning af FUSL s begrænsning af mulighederne for skattefri omstrukturering af investeringsselskaber. 3.2.1 Lovens ordlyd Enhver juridisk fortolkning af et regelsæt må først og fremmest og med vægt tage afsæt i reglernes ordlyd. Som nævnt ovenfor under afsnit 2.1 findes hjemlen til generelt at undtage investeringsselskaber fra fusionsskattelovens regler i henholdsvis FUSL 1, stk. 1, for fusioner og 15a, stk. 1, 1. pkt., for spaltninger. Selv om 15a, stk. 1, 1. pkt., henviser til Fusionsskattedirektivet, er det som nævnt skattefritagelsen efter SEL 3, stk. 1, nr. 19, der i praksis er afgørende for, om et selskab efter lovens ordlyd er omfattet af begrænsningen. 3.2.1.1 Skattefritagelsen efter SEL 3, stk. 1, nr. 19 SEL 3, stk. 1, nr. 19, henviser til ABL 19. Der er dog ikke nødvendigvis tidsmæssig sammenfald mellem ABL s beskatning af aktionærerne i selskabet som aktionærer i et investeringsselskab og selve selskabets skattefritagelse i henhold til selskabsskatteloven som følge af kvalifikationen som investeringsselskab. Hvorvidt et selskab er omfattet af begrænsningen, afhænger altså ikke alene af ABL 19, men (da FUSL henviser til SEL 3, stk. 1, nr. 19) tillige af selskabsskattelovens overgangsregler i SEL 5 og 5 F. Hvis et selskab, der hidtil har været beskattet efter de almindelige regler i SEL, i løbet af et indkomstår opfylder definitionen for et investeringsselskab, vil selskabet fra og med dette tidspunkt, jf. SEL 5, stk. 1, 2. pkt., overgå til at være omfattet af SEL 3, stk. 1, nr. 19, og herefter være afskåret fra at benytte de almindelige regler i FUSL. Hvis et selskab, der hidtil har været beskattet efter reglerne i SEL 3, stk. 1, nr. 19, i løbet af et indkomstår ikke længere opfylder definitionen af et investeringsselskab i ABL 19, vil selskabet ved udløbet af det igangværende kalenderår, jf. SEL 5 F, overgå til at være omfattet af de almindelige regler i SEL. Herefter vil selskabet altså også have adgang til at benytte fusionsskattelovens regler. R&R nr. 10 2010 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 13

illustration 1 Mulighed (i): FUSL særregler om investeringsselskaber finder anvendelse fra og med det faktiske tidspunkt, hvor ABL 19 isoleret set er opfyldt (fx tidspunktet hvor deltagerantallet stiger til mindst 8) Mulighed (i): FUSL særregler om investeringsselskaber finder anvendelse fra og med det tidspunkt, hvor det endeligt afgøres, om selskabet opfylder ABL 19-kvalifikationen (dvs. indkomstårets udløb) Indkomstår periode med 7 deltagere periode med 8 deltager Spørgsmålet er herefter, om det udløsende tidspunkt i relation til overgangen er (i) det faktiske tidspunkt, hvor ABL 19-betingelserne formelt er opfyldt, eller (ii) det tidspunkt, som er faktisk styrende for ABL 19-kvalifikationen. Ved (i) vil det altså fx være det tidspunkt, hvor deltagerantallet eller vedtægterne i selskabet ændres, der udløser overgang, hvorimod det ved (ii) vil være indkomstårets udløb, der er den udløsende begivenhed, da det først er på dette tidspunkt, at ABL 19-kvalifikationen afgøres. 9 Se illustration 1. Eftersom ABL 19-vurderingen nødvendigvis først kan og skal foretages ved indkomstårets udløb (på baggrund af hele det forløbne indkomstår), kan der konceptuelt ikke blive tale om flere overgange i samme indkomstår. Allerede som følge heraf vil det ikke kunne være tidspunktet for den materielle opfyldelse af betingelserne (deltagerantal etc.), der er udløsende (da der i så fald kunne blive tale om flere overgange frem og tilbage mellem investeringsselskabsstatus). Da den endelige kvalifikation af selskabet i relation til disse regler først endeligt kan afgøres ved indkomstårets udløb, og da begivenheder i løbet af indkomståret dermed kan være irrelevante for den juridiske kvalifikation, må det nødvendigvis være indkomstårets udløb, der er afgørende. Det er reelt indkomstårets udløb, der endeligt effektuerer overgangen. Det er nu fastlagt ud fra lovens ordlyd (dog med hjælp fra SKAT s fortolkning af ABL 19), hvornår kvalifikationen efter SEL 3, stk. 1, nr. 19, indtræder. Da kvalifikationen efter ABL og SEL fastlægges ved hvert indkomstårs udløb (i henhold til skattemyndighedernes fortolkning af ABL 19, og henvisning til ABL 19 i SEL 3, stk. 1, nr. 19), må udgangspunktet for fortolkningen af FUSL tilsvarende være, at adgangen til anvendelse af lovens regler på et selskab må styres af kvalifikationen ved et indkomstårs udløb (da FUSL henviser til kvalifikationen efter SEL). Dette fortolkningsmæssige udgangspunkt kan kun vige, hvis der i FUSL eller forarbejderne hertil er faste holdepunkter for at vælge et andet ( afvigende ) kvalifikationstidspunkt. Og i lyset af den særlige tekniske udformning, man har givet kvalifikationsreglerne i ABL og SEL (helårsopgørelse), må der også stilles krav om særlige fortolkningsmæssige holdepunkter for kvalifikation på et vilkårligt andet tidspunkt i henhold til FUSL (delårsopgørelse, jf. Skatterådets afgørelse). Sådanne holdepunkter findes ikke. Tværtimod henviser FUSL direkte og indirekte til kvalifikationen i henhold til SEL. Ordlyden fører derfor til, at et selskab omfattes af de almindelige regler i FUSL, indtil det ikke længere omfattes af almindelig SEL-beskatning. Der er ikke i FUSL hjemmel til at udløse kunstig overgang fra SEL-beskatning. I den forbindelse må det tages i betragtning, at der må håndhæves et skærpet hjemmelskrav, når der er tale om en art undtagelse til hovedreglen om, at der består retskrav på skattefri spaltning (af selskaber omfattet af den almindelige selskabsbeskatning). 3.2.1.2 Er kvalifikationen på spaltningsdagen eller vedtagelsestidspunktet afgørende? Når selve kvalifikationstidspunktet i henhold til SELs generelle skattefritagelse er afklaret, er det nu nødvendigt at overveje, ikke hvornår SEL-kvalifikationen (dvs. skattefritagelsen) indtræder, men på hvilket tidspunkt(er) i spaltningsprocessen (spaltningsdatoen eller vedtagelsestidspunktet), at SEL-kvalifikationen er afgørende. Det er derfor nødvendigt at søge en fortolkningsmæssig løsning på det forhold, at spaltningsdato og tidspunktet for vedtagelse meget vel kan ligge i forskellige indkomst- og/eller kalenderår. Kvalifikationen pr. spaltningsdatoen (i år 1) kan således være en anden end kvalifikatio- 14 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 R&R nr. 10 2010

illustration 2 Spaltningsdato: Hvis kvalifikationen pr. spaltningsdatoen er afgørende, kan selskabet spaltes efter de almindelige regler, da selskabet ikke pr. spaltningsdatoen var investeringsselskab. Vedtagelsesdato: Hvis kvalifikationen pr. vedtagelsestidspunktet er afgørende, kan selskabet alene spaltes efter de særlige regler for investeringsselskaber Indkomstår Selskabet er ikke skattefritaget iht. SEL 3, stk.1, nr. 19. Selskabet er skattefritaget iht. SEL 3, stk.1, nr. 19. nen på vedtagelsestidspunktet (i år 2). Dette kan ske som følge af, at der ved udgangen af år 1 skal fortages en ABL-vurdering på baggrund af det forløbne år, hvilket vil få betydning for kvalifikationen i år 2. Se illustration 2. Problemstillingen er således aktuel, selvom der ikke skal foretages en egentlig særskilt delårs ABL-vurdering på vedtagelsestidspunktet. Spørgsmålet er herefter, om skæringstidspunktet i forhold til FUSL er fusions-/spaltningsdatoen, jf. lovens 5, eller i stedet dagen for selve vedtagelsen. Ordlyden af FUSL tager ikke udtrykkelig stilling til dette. Den konstaterer blot, at det er en betingelse for anvendelsen af reglerne, at det konkrete selskab ikke er skattefritaget efter SEL 3, stk. 1, nr. 19. Da det er på vedtagelsestidspunktet, at den endelige anvendelse af FUSL s regler om skattefri spaltning (eller fusion) effektueres, peger dette umiddelbart på, at det er status på vedtagelsestidspunktet, der er afgørende. Omvendt så får spaltningen virkning fra spaltningsdatoen, hvorfor det synes naturligt, at det også er dette tidspunkt, der er afgørende for hvornår kvalifikationen i forhold til FUSL skal foretages. Lovens ordlyd giver ikke et entydigt svar, hvorfor flere fortolkningsmomenter må inddrages. 3.2.2 Formålsfortolkning En ordlydsfortolkning af regelsættet (FUSL, SEL og ABL) fører til, at der ikke skal foretages en særskilt kvalifikation af det ophørende selskab herunder en særskilt ABL 19-vurdering på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen eller spaltningen, jf. afsnit 3.2.1.1. Vurderingen skal derimod ske på baggrund af selskabets seneste afsluttede indkomstår enten (i) på spaltningsdatoen eller (ii) på tidspunktet for vedtagelsen, jf. afsnit 3.2.1.2. Spørgsmålet er herefter, (a) om der kan peges på en begrundelse for at anlægge en mere restriktiv fortolkning for at opfylde formålet med FUSL s begrænsning i adgangen til at spalte investeringsselskaber, jf. Skatterådets præmisser, og (b) hvilket tidspunkt, der er relevant i lyset af dette formål. Begrænsningen i adgangen til at spalte investeringsselskaber blev indført ved lov nr. 407 af 1. juni 2005. I bemærkningerne til det oprindelige lovforslag 10 er formålet begrundet således: De investeringsselskaber [...], som nærværende lovforslag vedrører, er alle karakteriseret ved, at de er skattefri. Succession har derfor ikke nogen interesse for selskabsindkomsten. Betydningen af at være omfattet af fusionsskattelovens regler om skattefri fusion er altså alene, at overdragelsen ikke udløser beskatning af fortjeneste på beviserne i foreningen, og at indehaveren fortsætter med at skulle bruge de tidligere anskaffelsessummer og anskaffelsestider, når fortjenesten på beviserne skal gøres op. [ ] Hvis aktierne i det indskydende selskab er undergivet lagerbeskatning efter reglerne for kapitalindkomst og samtidig er skattefrit, har aktionærerne kun yderst begrænset interesse i, at der sker succession. Heller ikke selvom det modtagende selskab og aktionærerne i det modtagende selskab beskattes efter andre regler. Det skyldes, at anskaffelsessummen i henhold til fusionsskattelovens 9 [Nu: 11] er værdien ved begyndelsen af det indkomstår, hvori fusionen finder sted. Omvendt derimod: Hvis aktionæren i det indskydende selskab beskattes af realiseret fortjeneste R&R nr. 10 2010 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 15

på sine aktier, vil skattefri fusion betyde fradragsret for et skattemæssigt tab, som ellers ikke ville være fradragsberettiget. Det skyldes, at primoværdien i det første år med lagerbeskatning i henhold til 9 [Nu: 11] er den historiske anskaffelsessum. Skattefri fusion kan derfor efter forslaget ikke ske mellem et investeringsselskab og et almindeligt aktieselskab. [ ] Der knytter sig helt samme problemer til [en skattefri spaltning] som til skattefri fusion. Det foreslås derfor, at et investeringsselskab ikke kan spaltes skattefrit. Det kræver ingen lovændring. Det følger af den gældende lovs henvisning til, at selskabet skal være omfattet af artikel 3 i fusionsdirektivet for, at succession kan ske, og det er investeringsselskabet ikke. Begrundelsen for at begrænse spaltning af investeringsselskaber er altså at undgå, at der ved overgang til lagerbeskatning (og altså overgang til investeringsselskab) i forbindelse med en skattefri fusion eller spaltning skabes et skattemæssigt fradrag for tab, der ellers ikke ville være fradragsberettigede (eller som eventuelt først vil være fradragsberettiget ved realisation). Omvendt, så beskriver forarbejderne klart, at successionsreglerne kun har begrænset effekt ved overgang fra investeringsselskab til almindelig selskab. Der har med andre ord aldrig været et selvstændigt fiskalt formål om at begrænse fusionsskattelovens anvendelsesområde ved overgang fra investeringsselskabsstatus. Kun ved overgang til investeringsselskabsstatus. 11 Formålet med begrænsningen er altså reelt (og alene) at ramme fusioner eller spaltninger, hvor FUSL s regler benyttes til at opnå en skattefri overgang fra almindelig selskabsstatus til investeringsselskabsstatus. Dermed ligger altså uden for formålet at ramme selskaber, som på vedtagelsestidspunktet opfylder ABL 19-definitionen (baseret på den forløbne del af det igangværende indkomstår), men som pr. den eventuelle fusions- eller spaltningsdato (endnu) ikke er kvalificeret som et investeringsselskab. I disse tilfælde vil der ikke ske overgang mellem de to beskatningsformer, men der vil være ubrudt sammenhæng mellem beskatningen før og efter fusionen/spaltningen. Skatterådets synspunkt om, at det skulle være nødvendigt at fortolke begrænsningen restriktivt, og at der af denne grund skal foretages en delperiodeopgørelse på vedtagelsestidspunktet, strider altså reelt imod formålet med bestemmelsen. Skatterådets fortolkning gør det oven i købet muligt at maskere en overgang som en skattefri omstrukturering hvilket undtagelsen i FUSL vedrørende investeringsselskaber specifikt er indsat for at forhindre. Hvis selskabet således på vedtagelsestidspunktet isoleret opfylder kravene til at være et investeringsselskab, vil selskabet efter Skatterådets fortolkning skulle bruge FUSL s bestemmelser om spaltning af investeringsselskaber. Herefter er det med virkning fra spaltningsdatoen muligt at opspalte selskabet i to eller flere investeringsselskaber skattefrit og dermed undgå den ophørsbeskatning af selskabet, jf. SEL 5, stk. 4, og afståelsesbeskatning af aktier i selskabet, jf. ABL 33, som ellers ville følge af en overgang fra almindelig selskabsstatus til investeringsselskabsstatus. På den baggrund taler en formålsfortolkning af FUSL 15a i stedet for, at der kan ske skattefri spaltning med tilbagevirkende kraft af selskaber, der pr. spaltningsdatoen endnu ikke har afsluttet et indkomstår som investeringsselskab, idet spaltningen i dette tilfælde ikke vil bryde med den hidtidige almindelige selskabsbeskatning. Formålsfortolkningen giver altså ikke belæg for, at der består adgang til at foretage delårskvalifikation af et selskab med henblik på at begrænse adgangen til skattefri spaltning. Tværtimod støtter formålsfortolkningen, at begrænsningsreglen skal anvendes snævert. 4. L 112/2010 den fremtidige retsstilling 12 Den 27. januar 2010 fremsatte Skatteministeren L 112 (Harmonisering af beskatningen af fordringer i danske kroner og fremmed valuta og nedsættelse af beskatningen af kapitalindkomst mv.). Lovforslaget indeholder udover den vigtige ændring i beskatningen af fordringer og kapitalindkomst også en justering i reglerne om investeringsselskaber. Foranlediget af en henvendelse fra Bech-Bruun i forbindelse med behandlingen af L 55/2009 13, har Skatteministeren nu lagt op til et principskifte og harmonisering i relation til selskabers ind- og udtræden af investeringsselskabsreglerne. Fremover vil dette således i alle tilfælde ske ved udløbet af det indkomstår, som vurderingen foretages på baggrund af, jf. lovforslagets 10, nr. 4. Overgangen sker altså samtidig med selve vurderingen og alene med fremadrettet virkning. Dette vil i endnu højere grad underbygge den ovenfor angivne hovedkonklusion, da der i så fald under ingen omstændigheder kan blive tale om, at kvalificere et selskab på baggrund af et igangværende indkomstår, men derimod alene på baggrund af det senest afsluttede indkomstår. Samtidig vil principskiftet fjerne behovet for at skele mellem overgange hhv. fra og til investeringsselskabsstatus. En anvendelse af fusionsskattelovens almindelige regler vil derfor ikke være betinget af udløbet af et kalenderår (udover udløbet af et indkomstår, hvor selskabet ikke opfyldte ABL 19-definitionen), i tilfælde hvor selskabet tidligere har været kvalificeret som et investeringsselskab modsat tidlig, jf. SEL 5 F. Principskiftet ændrer dog ikke ved, at der fortsat kan være forskel på status pr. spaltningsdatoen henholdsvis pr. vedtagelsestidspunktet. Lovforslaget vil derfor ikke anfægte betragtningerne ovenfor, og der- 16 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 R&R nr. 10 2010

illustration 3 Dato for faktisk begivenhed, der udløser statusskifte til investeringsselskab Spaltningsdato Statusskifte til investeringsselskab indtræder Dato for spaltningsplan Dato for endelig vedtagelse af spaltningen Begivenhed Indkomstår 2007 2008 2009 2010 Status Almindelig SEL-beskatning Beskatning som investeringsselskab (som evt. bortfalder ved spaltningen) for vil det fortsat være status pr. spaltningsdatoen, der er afgørende for adgangen til FUSL s almindelige regler. Lovforslagets 10 trådte i kraft pr. 27. januar 2010. Umiddelbart efter lovens vedtagelse vil Skatterådets afgørelse og argumentation i TfS 2010, 150 dermed være uaktuel for spaltninger i indkomstår, der afsluttes den 27. januar 2010 eller senere. 5. Sammenfatning Efter Skatterådets afgørelse i TfS 2010, 150 skal der på tidspunktet for vedtagelsen af en skattefri spaltning foretages en selvstændig vurdering af, om selskabet opfylder betingelserne for at blive kvalificeret som et investeringsselskab. I givet fald er det ikke muligt at spalte selskabet efter FUSL, medmindre de modtagende selskaber også er investeringsselskaber. Skatterådets afgørelse må imidlertid anses som forkert: Ud fra ordlyden af de relevante bestemmelser må det i stedet fastslås, at det er selskabets status pr. spaltningsdatoen, der er afgørende for, om selskabet kan benytte de almindelige regler i FUSL. Det bemærkes herved, at begrænsningen i relation til spaltning af investeringsselskaber er en undtagelse til hovedreglen om, at alle aktieselskaber kan benytte FUSL s regler, jf. eksplicit FUSL 1, stk. 1, og implicit FUSL 15a, stk. 1, 1. pkt., hvilket tilsiger, at begrænsningen skal fortolkes snævert i overensstemmelse med sit formål. Da formålet med begrænsningen alene er at sikre, at der ikke kan foretages statusskifte under dække af en skattefri omstrukturering, må det samlet konkluderes, at FUSL ikke afskærer skattefri spaltning, fusion mv. med tilbagevirkende kraft af selskaber, der på spaltningsdatoen er omfattet af almindelig SEL-beskatning, og som ved spaltningen ikke bryder den almindelige selskabsbeskatning. Dette vil være tilfældet, hvis selskabet ikke ved udløbet af de to sidste indkomstår inden (eller samtidig med) spaltningsdatoen opfyldte ABL 19-definitionen (se nedenfor om tilfælde, hvor selskabet inden for de to sidste indkomstår har været omfattet af ABL 19). I illustartion 3 er opstillet et eksempel, der viser, hvornår FUSL s spaltningsregler efter en fortolkning bør kunne benyttes 14. Hvis det konkrete selskab ikke ved udløbet af det seneste indkomstår, men derimod ved udløbet af det forudgående indkomstår, opfyldte ABL 19-definitionen, afhænger adgangen til skattefri spaltning af, om selskabet inden spaltningsdatoen er overgået til almindelig SELbeskatning. Det forudsatte tidligere, at et kalenderår var udløbet i perioden fra udløbet af seneste indkomstår til spaltningsdatoen (da et selskab første ved udløbet af et kalenderår overgår fra beskatning som investeringsselskab til almindelig SEL-beskatning, jf. SEL 5 F). R&R nr. 10 2010 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 17

illustration 4 Dato for faktisk begivenhed, der udløser statusskifte til almindelig SEL-beskatning Statusskifte til almindelig SEL-beskatning indtræder Dato for faktisk begivenhed, der udløser statusskifte til investeringsselskab Spaltningsdato Statusskifte til investeringsselskab indtræder Dato for spaltningsplan Dato for endelig vedtagelse af spaltningen Begivenhed Indkomstår 2007 2008 2009 2010 Kalenderår Status Beskatning som investeringsselskab Almindelig SEL-beskatning Beskatning som investeringsselskab (som evt. bortfalder ved spaltningen) I eksempel 4 vil FUSL s almindelige regler dermed kunne benyttes. Efter vedtagelsen af L112 vil det alene være nødvendig at se på, om selskabet ved udløbet af det seneste indkomstår inden eller samtidig med spaltningsdatoen opfyldte ABL 19-definitionen. Hvis dette ikke er tilfældet, kan de almindelige regler om skattefrie omstruktureringer benyttes. Der vil således ikke længere være en forsinket overgang fra beskatning som investeringsselskab til almindelig SEL-beskatning. Noter 1 Lov nr. 98 af 10. februar 2009. 2 Som følge af dels beskatning efter et lagerprincip, dels som følge af beskatning som kapitalindkomst i stedet for aktieindkomst. 3 Nedenstående baserer sig på reglerne på tidspunktet for Skatterådets afgørelse i TfS 2010, 150. Det lovforslag, som i skrivende stund er under behandling i Folketinget, kommenteres under afsnit 4. 4 Ikrafttrædelses- og virkningstidspunktet for ændringen er uklart og omdiskuteret. Se især UfS 2010.1. 5 Dette synes bekræftet af Skatteministeren i et svar på en henvendelse fra Bech- Bruun, L55/2009 bilag 10. 6 Dette følger implicit af de to styresignaler på området, TfS 2009.980 og TfS 2010, 180, samt eksplicit af Skatteministerens bemærkninger til henvendelsen fra Bech- Bruun (L55/2009 bilag 10) og i et supplerende høringsskema, L55 bilag 6. 7 Jf. Skatteministerens bemærkninger til henvendelsen fra Bech-Bruun (L55/2009 bilag 10) 8 Selskabet synes forudsætningsvis at have kalenderåret som indkomstår. 9 Efter SKAT opfattelse, jf. note 3. Denne pragmatiske (men dog tilsyneladende ulovhjemlede) løsning på en problemstilling med potentielt mange afledte underproblemstillinger, synes sympatisk. SKAT s opfattelse bliver i det følgende lagt til grund som den reelle retsstilling. 10 L 98/2005 11 I øvrigt er det faktuelt forkert, når det i forarbejderne står, at investeringsselskaber ikke har nogen interesse i succession, idet de allerede er skattefri. Hvis selskabet står foran at realisere et tab eller gevinst på et eller flere realisationsbeskattede aktiver, vil det således være afgørende, om selskabet ved en overgang fra eller til skattefrihed kan succedere i aktivernes skattemæssige anskaffelsessummer og tider. Successionen har derfor interesse også i relation til selskabsindkomsten. 12 Lovforslaget blev vedtaget den 1. juni 2010. (Lov nr. 724 af 25/6 2010) 13 Se Skatteministerens bemærkninger til henvendelsen fra Bech-Bruun (L55/2009 bilag 10) 14 Eksemplet beskriver alene selve selskabets overgang til og fra beskatning som investeringsselskab og ikke hvornår aktier eller anparter i selskabet vil blive betragtet og beskattet som aktier eller anparter i et investeringsselskab. Se vedrørende denne problemstilling henvendelsen fra Bech-Bruun (L55/2009 bilag 9) og til dels David A. Munch i artiklen UfS 2010.1. 18 Spaltning af investeringsselskaber en kommentar til TfS 2010, 150 R&R nr. 10 2010