EU-Kommissionens Rom II-udkast

Transkript

1 EU-Kommissionens Rom II-udkast Af lektor PETER ARNT NIELSEN, LL.M., Ph.D. Afdelingen for Privatret, Juridisk Institut Aarhus Universitet Der redegøres for EU-Kommissionens udkast til forordning om, hvilket lands regler der skal gælde ved erstatning uden for kontrakt, hvor EU-Kommissionen har valgt en utraditionel fremgangsmåde. Udkastet fremtræder forholdsvist velstruktureret, selv om der kan rejses enkelte alvorlige indvendinger imod det. Det konkluderes, at udkastet er i god overensstemmelse med gældende ret i medlemsstaterne, navnlig de nye regler i engelsk og tysk ret fra hhv og International erstatningsret EU har siden midten af 1960-erne søgt at harmonisere den internationale erstatningsret. Dette retsområde omfatter international procesret og international privatret. Mens procesretten drejer sig om domstolenes internationale kompetence samt anerkendelse og fuldbyrdelse af domme, regulerer privatretten lovvalget. Problemstillingerne er da, i hvilket land sagen kan anlægges, om sagen skal afgøres efter fremmed ret eller forum-statens lov, og om dommen kan tvangsfuldbyrdes i andre stater. Eksempler på internationale erstatningssager er tvister om miljøskader, produktansvar, ærekrænkelser samt trafik- og fly-uheld. 1 Det seneste initiativ er det i år af EU-Kommissionen offentliggjorte udkast til forslag til forordning om, hvilket lands regler der skal anvendes ved erstatning uden for kontrakt (Rom II-udkastet). 2 I internationale erstatningssager spekuleres der ofte i, hvor det bedst kan betale sig at anlægge sagen. Sagsøger bør anlægge sagen i den stat, hvis lovvalgsregler udpeger en for sagsøger gunstig lov. Denne forum shopping er mulig på grund af forskelle i national ret både med hensyn til international kompetence og lovvalget. Principielt er et af hovedformålene bag den internationale privat- og procesret at afskaffe eller i det mindste begrænse mulighederne for forum shopping ved at harmonisere kompetence- og lovvalgsreglerne, således at sagen får samme resultat uanset, hvor den anlægges. 3 Kompetence- og lovvalgsreglerne har på denne baggrund en snæver, indbyrdes sammenhæng En sag er international f.eks. når skadevolder og skadelidte har bopæl i hver sin stat, skaden indtræffer i udlandet, eller sagen i øvrigt har rimelig tilknytning til udlandet. Foredrag på konferencen Den internationella privaträttens europæisering afholdt den september 2002 på Uppsala Universitet. Jf. f.eks. Michael Bogdan, Svensk Internationell Privat- och Processrått, 1999, s og 47, Peter Arnt Nielsen, International privat- og procesret, 1997, s , og Ole Lando, Festskrift til Ole Due, 1996, s RETTID

2 1.1 Gældende ret I EU- og EFTA-regi blev der ved Domskonventionen fra 1968 og Luganokonventionen fra 1988 indført fælles regler i EU- og EFTAstaterne om domstolenes internationale kompetence samt om anerkendelse og fuldbyrdelse af domme i civile sager. 4 Domskonventionen blev med virkning fra 1. marts 2002 erstattet af Domsforordningen, der er en moderniseret udgave af konventionen, og som gælder mellem EU-staterne på nær Danmark grundet dets forbehold over for EU s retlige samarbejde. 5 Disse tre regelsæt, der som hovedregel finder anvendelse, når sagsøgte har bopæl eller hjemsted i en EU- eller EFTA-stat, indeholder et supplerende værneting for sager om erstatning uden for kontrakt, hvorefter der også kan anlægges sag i den stat, hvor skadestilføjelsen foregik. Har sagsøgte bopæl eller hjemsted uden for en EU- eller EFTA-stat, gælder hver stats egne regler om international kompetence mv. Mens EU- og EFTA-staterne for internationale erstatningssagers vedkommende således i betydeligt omfang har fælles regler om international kompetence, eksisterer der endnu ikke fælles lovvalgsregler. I stedet anvender medlemsstaterne deres egne lovvalgsregler. Medlemsstaternes lovvalgsregler er forholdsvis ens. I civil lawstaterne anvendes lex loci delicti som en fast lovvalgsregel med enkelte modifikationer til fordel for parternes fælles bopælslov (lex communis). Ved grænseoverskridende delikter lægger nogle stater vægt på loven i den stat, hvor den skadegørende handling blev foretaget, andre på loven i den stat, hvor den skadegørende handling havde sin effekt. 6 Det er karakteristisk for national ret, at der i langt de fleste stater ikke er mulighed for, ej heller undtagelsesvist, at foretage lovvalget efter et skøn over tilknytningsmomenterne og herefter anvende loven i den stat, som sagen har sin nærmeste tilknytning til. Imidlertid er der i de seneste år sket nogle bemærkelsesværdige ændringer i hhv. engelsk og tysk ret. I England var lovvalget ulovreguleret frem til 1995, hvor den nye Private International Law Act blev vedtaget. 7 Hidtil havde man anvendt en kumulativ lovvalgsregel, hvorefter erstatning uden for kontrakt skulle afgøres efter engelsk ret og under anvendelse af eventuelle ansvarsfrihedsgrunde i den stat, hvor skaden skete. Der eksisterede endvidere en ikke klart defineret undtagelse baseret på den nær Jf. hhv. konventioner af 27. september 1968 med senere ændringer og af 16. september Jf. forordning af 22. december 2000 (44/2000), jf. EFT L 12 af 16. januar 2001, s. 1. Jf. om Danmarks specielle situation, Peter Arnt Nielsen, Ugeskrift for Retsvæsen 2002 B samt Allan Philip og Peter Arnt Nielsen, EU-ret & Menneskeret 1999, s Jf. nærmere om national ret i medlemsstaterne, Peter Arnt Nielsen, Forhandlingene ved Det 35. Nordiske juristmøtet i Oslo 1999, Del 2, s Trods navnet indeholder loven ikke en regulering af hele den engelske internationale privatret, men blot deliktsretten, visse aspekter af anerkendelse og fuldbyrdelse af domme og voldgiftskendelser og gyldigheden af potentielle polygame ægteskaber. Loven, der også gælder i Skotland, omfatter ikke ærekrænkelser, der fortsat reguleres af de i retspraksis udviklede regler. RETTID

3 meste tilknytning. 8 I den nye lov er den kumulative lovvalgsregel afskaffet til fordel for lex loci delicti forstået som effekt-statens lov, jf. lovens art. 11. Er der derimod væsentlig stærkere tilknytning til loven i en anden stat, skal loven i denne anden stat anvendes, hvis dette ud fra en sammenligning af tilknytningsmomenterne er substantially more appropriate, jf. art. 12. Skønsudøvelsen sker efter nærmere i loven angivne kriterier. Ændringerne er motiveret af dels ønsket om at undgå forum shopping, dels behovet for en forholdsvis veldefineret undtagelse. 9 I Tyskland er hovedreglen anvendelse af lex loci delicti forstået som handlings-statens lov, men skadelidte kan dog vælge effektstatens lov, jf. EGBGB art Hertil kommer en lex communisregel i art. 40, stk. 2. I 1999 blev der indført en fleksibel undtagelse inspireret af navnlig schweizisk ret, hvorefter reglerne fraviges, hvis der er en wesentlich engere Verbindung til en anden stat, jf. EGBGB art. 41, stk Det er angivet, at denne væsentlig stærkere tilknytning navnlig kan bestå af en særlig retlig eller faktisk forbindelse mellem de implicerede i sammenhæng med skyldforholdet. I forarbejderne til art. 41, stk. 2 hedder det, at en særlig retlig tilknytning f.eks. kan være et kontraktforhold, mens en særlig faktisk forbindelse kan være etwa aus socialen Kontakt. Det er også anført, at reglen i enkelte tilfælde undtagelsesvist kan anvendes til udelukkende at vælge mellem handlingsstedets og skadesstedets lov. 12 På baggrund af den seneste udvikling i navnlig engelsk og tysk ret er EU-Kommissionens Rom II-udkast imødeset med betydelig interesse, måske særligt efter Kommissionens nye kompetence efter EFtraktatens afsnit IV. 2. Rom II-udkastets status I Kommissionens handlingsplan fra januar 1999 om initiativer på det civilretlige område er det bl.a. anført, at der inden for to år skal laves regler om lovvalget ved erstatning uden for kontrakt. 13 Handlingsplanen, der er overordentlig ambitiøs, er lavet i lyset af den europæise- 8 Jf. bl.a. Dicey and Morris, The Conflict of Laws, 12. udg. 1993, bind 2, s En oversigt over udviklingen i engelsk er givet af Peter Arnt Nielsen, Forhandlingene ved Det 35. Nordiske Juristmøtet i Oslo 1999, Del 2, s Jf. Report of the Law Commission and the Scottish Law Commission; Private International Law. Choice of Law in Tort and Delict, 1990 (herefter Report ), s The Law Commission blev etableret i 1965 med det formål at fremme lovreformer i England. En tilsvarende kommission blev samtidig etableret i Skotland. Jf. Dicey og Morris, The Conflict of Laws. Fourth Cumulative Supplement to the Twelfth Edition, 1997, s Jf. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Jf. f.eks. Christian von Bar, Internationales Privatrecht. Zweiter Band. Besonderer Teil, 1991, s Jf. lov af 31. maj Motiverne til loven, der også indfører nye regler for lovvalget i tingsretlige sager i EGBGB art. 46, findes bl.a. i Bundesrat Drucksache 759/98 af 4. september 1998 (herefter Motiver ). Jf. Motiver, s Jf. Motiver, s. 32. Jf. EFT C 19 af 23. januar 1999, s Det civilretlige samarbejde omtales på s. 10 f. Harmonisering af lovvalgsreglerne omtales også i det såkaldte Program om gensidig anerkendelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, jf. EFT C 12 af 15. januar 2001, s. 6. RETTID

4 ring af det civilretlige samarbejde, som Amsterdam-traktaten indebærer. 14 Uanset at der herved er sket en markant effektivisering af samarbejdet, kan det konstateres, at handlingsplanen, der dog i vidt omfang er opfyldt fra Kommissionens side, ikke er realiseret for så vidt angår lovvalget ved erstatning uden for kontrakt. Dette kan måske skyldes, at handlingsplanen opererede med meget korte tidsfrister (2 og 5 år) eller andre årsager. Imidlertid viser det foreliggende Rom IIudkast, at Kommissionen nu forsøger at leve op til handlingsplanen. Rom II-udkastet er vanskeligt at beskrive i lovgivningsmæssig sammenhæng. Sædvanligvis iværksætter Kommissionen under forudsætning af fornøden politisk vilje et lovgivningsinitiativ ved at undersøge medlemsstaternes nationale regler. Undersøgelsen udarbejdes for Kommissionen af et universitet, og der afholdes også drøftelser med bl.a. praktikere. Herefter udarbejder Kommissionen normalt en grønbog, der sendes i høring, hvorefter et forslag til retsakt udarbejdes og fremsættes. Rom II-udkastet blev derimod uden forudgående udsendelse af en grønbog publiceret på Kommissionens hjemmeside (Retlige og Indre Anliggender) under overskriften Consultation on a Preliminary Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-contractual Obligations. 15 Herefter følger denne præsentation af udkastet, idet det angives, at fristen for at sende kommentarer er den 15. september 2002: The purpose of this preliminary draft proposal for a Council Regulation is to launch a public debate on a future Community instrument on the law applicable to non-contractual obligations, provided for by the Vienna Action Plan (point 40 (b)) and the Mutual Recognition Programme (point II.B(3)). It is no more than a Commission staff working paper for the sole purpose of consulting interested parties. The Commission invites all interested parties to present duly substantiated comments on the various conflict rules set out in this document. More general comments will also be welcomed. The Commission will take account of reactions to this Green Paper when preparing a proposal for a Community instrument. Der er således ikke tale om et formelt forslag til forordning, der fremsættes på sædvanlig vis efter de herom gældende institutionelle regler. Udkastets formål er ifølge den publicerede tekst at skabe debat om emnet, hvorefter Kommissionens ved udarbejdelsen af et forslag vil tage hensyn til modtagne kommentarer. Uanset at dokumentet alene karakteriseres som no more than a Commission staff working paper angives det umiddelbart efter det citerede, at det er et Green Paper. 14 Flytningen af det civilretlige samarbejde fra EF-traktatens Søjle 3 til Søjle 1 indebærer bl.a., at reglerne kan udarbejdes som direktiver og forordninger, hvorved samarbejdet effektiviseres. Jf. nærmere om de retlige konsekvenser af flytningen, også i et vist omfang i forhold til Storbritannien, Irland og Danmark, der ved protokoller til Amsterdam-traktaten har valgt at stå uden for samarbejdet, bl.a. Bernd von Hoffman (red.); European Private International Law, 1998, s , Christian Kohler, Revue critique de droit international privé, 1999, s. 1-30, Paul Beaumont, International and Comparative Law Quarterly, 1999, s , Allan Philip og Peter Arnt Nielsen, EU-ret & Menneskeret 1999, s , og samt Peter Arnt Nielsen, Ugeskrift for Retsvæsen 2002 B Jf. /index_en.ht. RETTID

5 Det bliver interessant at se, hvorvidt det næste skridt bliver en grønbog eller et formelt forslag til forordning, samt hvornår næste skridt tages, og hvilke regler der foreslås. Et forslag til retsakt vil i givet fald have hjemmel i EF-traktatens art. 61 c, jf. art. 65. Det er klart, at forordningsformen bør anvendes henset til behovet for harmonisering og den meget detaljerede karakter international privatretlige regler generelt har. 16 I øvrigt er forordningsformen hidtil anvendt ved næsten alle foreslåede og vedtagne retsakter med hjemmel i EF-traktatens art. 61 c, jf. art Rom II-udkastets indhold Rom II-udkastet indledes med afsnit med regler om anvendelsesområdet. Herefter følger et afsnit med fælles lovvalgsregler og et afsnit med generelle bestemmelser. I det afsluttende afsnit foreslås det, at forordningen træder i kraft seks måneder efter publicering. Forordningen vil ikke have tilbagevirkende kraft. Der er tale om et velstruktureret og sammenhængende forslag, selv om der kan rejses enkelte alvorlige indvendinger mod det, jf. ndf. På mange områder er reglerne kopier af bestemmelser i Romkonventionen om hvilken lov, der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, der gælder i EU s medlemsstater. 17 På tilsvarende vis som de øvrige forslag fremsat med hjemmel i EF-traktatens art. 61 c, jf. art. 65, kommer forordningen kun til at gælde for stater forpligtet af det retlige samarbejde. Da Storbritannien og Irland hidtil har benyttet sig af deres opt in-klausuler, og da Danmark ikke har denne mulighed, kan det meget vel tænkes, at forordningen kommer til at gælde for alle EU-stater på nær Danmark. 3.1 Anvendelsesområdet Rom II-udkastet anvendes ved erstatning uden for kontrakt i alle situationer, hvor der skal foretages et valg mellem lovene i forskellige lande, jf. art. 1, stk. 1. Samtidig skal den lov, som udpeges efter forordningen, anvendes, uanset om det er loven i en medlemsstat eller ej, jf. udkastets art. 2. Disse bestemmelser svarer til Romkonventionens art. 1, stk. 1 og art. 2, og de giver næppe anledning til diskussion. Det kan måske overvejes, om det i en international erstatningssag bør være muligt at anvende a-nationale regler o.lign., men behovet herfor er i hvert fald meget mindre end ved sager om kontraktforhold. 18 På tilsvarende vis som Romkonventionen er anvendelsesområdet for Rom II-udkastet begrænset ved art. 1, stk. 2. Herefter gælder reglerne i Rom II-udkastet ikke for erstatningsretlige forpligtelser, der udspringer af familieforhold eller tilsvarende forhold, herunder underholdsforpligtelser i det omfang de regu- 16 Jf. Allan Philip og Peter Arnt Nielsen, EU-ret & Menneskeret 1999, s. 227 og 231 f. 17 Jf. konvention af 19. juni 1980 med senere ændringer. Romkonventionen blev udarbejdet af medlemsstaterne i tilknytning til Domskonventionen, og den harmoniserer de kontraherende staters regler om lovvalget i kontrakt. 18 Jf. om det tilsvarende spørgsmål under Romkonventionen, bl.a. Peter Arnt Nielsen, International privat- og procesret, 1997, s RETTID

6 leres af særlige regler, samt arveretten, jf. udkastets art. 1, stk. 2, litra a og b. Bestemmelserne forekommer rimelige, men det er uklart, hvad der ligger i begrænsningen vedrørende underholdsforpligtelser. Endvidere gælder reglerne ikke for erstatningsretlige forpligtelser, der udspringer af veksler, checks og ordregældsbreve eller andre omsætningspapirer, i det omfang forpligtelserne udspringer af dokumenternes negotiable karakter, jf. udkastets art. 1, stk. 2, litra c. Det er umiddelbart vanskeligt at se hvilke erstatningsretlige forpligtelser, der er tænkt på her, men en enslydende regel findes i Romkonventionens art. 1, stk. 2, litra c. Efter udkastets art. 1, stk. 2, litra d gælder reglerne ikke for spørgsmål om ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i dennes/disses egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser. Reglen er en kopi af Romkonventionens art. 1, stk. 2, litra e, sidste led, dog med den tilføjelse, at udkastets regel også omfatter personer med ansvar for lovbestemt revision. Det bliver interessant at se, hvad begrundelsen er for denne udvidelse af undtagelsen. Rom II-udkastet gælder ikke for ansvar opstået i forbindelse med udøvelsen af offentlig virksomhed, jf. art. 1, stk. 2, litra e. På tilsvarende vis som ved Romkonventionens art. 1, stk. 2, litra g og h, finder udkastets regler ikke anvendelse på erstatningsretlige forpligtelser mellem stiftere, trustees og begunstigede under trusts, eller på processuelle spørgsmål, dog med forbehold for sådanne spørgsmål, som har betydning for bevisbyrde o.lign. jf. udkastets art. 17. Det er værd at bemærke, at Rom II-udkastet i modsætning til Romkonventionen gælder for spørgsmål om fysiske personers rets- og handleevne, sml. Romkonventionens art. 1, stk. 2, litra a. Dette er formentligt hensigtsmæssigt. 3.2 Fælles lovvalgsregler Udkastets afsnit II med overskriften Uniform Rules indeholder et kapitel med lovvalgsregler for erstatning uden for kontrakt (art. 3-9), et kapitel om lovvalget for non-contractual obligations arising out of an act other than a tort or delict (art. 10) (såkaldte beslægtede forpligtelser ), samt et kapitel med fælles regler (art ) Lovvalget ved erstatning uden for kontrakt Lovvalget ved erstatning uden for kontrakt foreslås dels reguleret af en generel regel om deliktstatuttet, dels nogle særregler for specielle deliktstyper. Endvidere foreslås en regel om deliktstatuttets omfang. Deliktstatuttet Udgangspunktet i Rom II-udkastet er art. 3, stk. 1, hvorefter erstatning uden for kontrakt afgøres efter loven i den stat, hvor skaden indtrådte ( the loss is sustained ), uanset i hvilken stat eller stater den skadegørende begivenhed fandt sted, og uanset i hvilken stat de indirekte følger af skaden indtrådte, dog med forbehold for stk. 2. Forslaget er noget omstændeligt formuleret, men budskabet er, at loven i den stat, hvor den skadegørende adfærd har sin direkte virk- RETTID

7 ning, skal anvendes, og dette gælder, selv om skaden først konstateres senere i en anden stat, f.eks. hvor en middag indtages i Bruxelles og madforgiftningen først viser sig efter skadelidtes hjemkomst til Stockholm dagen efter. Hovedreglen er en traditionel lex loci delicti-regel, dog med den præcisering og modernisering, at der ved grænseoverskridende delikter skal lægges vægt på effekt-statens lov. Hovedreglen giver i modsætning til tysk ret ikke skadelidte mulighed for at vælge mellem loven i handlings-staten og effekt-staten. 19 Ifølge udkastets art. 3, stk. 2, som modificerer hovedreglen, skal loven i den stat, hvor skadevolder og skadelidte har fælles bopæl ( habitual residence ), anvendes. Dette er en traditionel lex communis-regel. Efter dens formulering anvendes den også, selv om der ikke er andre tilknytningsfaktorer til bopælsstaten end den fælles bopæl. Både hovedreglen i art. 3, stk. 1 og den strikse lex communisregel i art. 3, stk. 2 kan fraviges efter art. 3, stk. 3. Efter denne bestemmelse kan loven i en anden stat anvendes, såfremt det på baggrund af sagens omstændigheder fremgår dels, at der er en væsentlig stærkere tilknytning til denne anden stat ( substantially closer connection ), dels at der ikke er nogen betydende ( significant ) tilknytning til den stat, hvis lov skulle anvendes efter art. 3, stk. 1 eller 2. Hermed foreslås en undtagelse baseret på den nærmeste tilknytning, hvilket er særdeles hensigtsmæssigt. Tilsvarende Ausnahme-klauseln findes i tysk, schweizisk og engelsk ret. 20 To forhold er bemærkelsesværdige ved Rom II-udkastets fleksible undtagelse. For det første er der tale om en dobbelt vurdering; der skal på samme tid være en væsentligt stærkere tilknytning til en anden stat og ingen betydende tilknytning til den stat, hvor skaden indtrådte. Det må antages, at denne to-strengede test skyldes et ønske om at lægge bånd på domstolene, således at en lex fori-tendens ( homeward trend ) undgås. For det andet er det i art. 3, stk. 3, 2. led bestemt, at en væsentlig stærkere tilknytning til en anden stat navnlig kan bestå af et allerede eksisterende forhold mellem parterne, såsom en kontrakt, der har tilknytning til den pågældende erstatningssag. Efter ordlyden er dette kriterium for skønsudøvelsen af væsentlig betydning, men ligeså klart er det, at kriteriet ikke er det eneste, der kan lægges vægt på. Inspirationen til reglen er hentet i EGBGB art. 41, stk Et eksempel på reglens anvendelse kan være en arbejdsulykke på en boreplatform i hollandsk farvand, hvor ulykken karakteriseres som erstatningsretlig, og det i ansættelseskontrakten er bestemt, at ansættelsesforholdet er underlagt engelsk ret. Her kan art. 3, stk. 2 føre til anvendelse af engelsk ret, især hvis der er andre tilknytningsmomenter til England. Rom II-udkastet indeholder en lovvalgsregel, hvor erstatningssagen opstår i et område ikke underlagt en stats territorialhøjhed, jf Jf. afsnit 1.1. Jf. afsnit 1.1. Jf. afsnit 1.1. RETTID

8 art. 4. I så fald anvendes loven i den stat, hvor det transportmiddel eller den installation, som sagen har forbindelse til, er indregistreret i, hvis flag det fører eller har en lignende forbindelse med, jf. art. 4, stk. 1. Der er formentligt navnlig tænkt på uheld ombord på skibe og boreplatforme i internationalt farvand. Såfremt der ikke er forbindelse til nogen stat, eller der er forbindelse til flere stater, kan art. 4, stk. 1 ikke anvendes, og i stedet afgøres sagen efter loven i den stat, der er den nærmeste tilknytning til. Her er den individualiserende metode berettiget. Der er ikke til skønnet knyttet nogen formodningsregel. Særstatutterne Rom II-udkastet indeholder i art. 5-8 forslag til særlige lovvalgsregler for produktansvar, urimelig konkurrence, ærekrænkelser og miljøskader. Samtlige særstatutter kan ses som præciseringer af hovedreglen i art. 3, stk. 1, fordi de afgørende tilknytningsmomenter viser hen til den stat, hvor effekten af den skadegørende handling havde sin virkning. Da hovedreglen i art. 3, stk. 1 er kombineret med en fleksibel undtagelse, er det overraskende, at dette ikke er tilfældet for særstatutterne for produktansvar, urimelig konkurrence, ærekrænkelser og miljøskader. Da det næppe har været hensigten, at der ikke skal gælde en fleksibel undtagelse i disse tilfælde, skyldes manglen på fleksibilitet formentlig en lovteknisk fejl, som der senere bør tages højde for. Om produktansvar er det i art. 5 foreslået, at loven i den stat, hvor skadelidte har sædvanligt opholdssted eller main establishment skal anvendes, såfremt skadevolder har sit main establishment i denne stat, eller produktet blev købt i denne stat. Efter art. 5, stk. 2 skal i alle andre tilfælde, dvs. de tilfælde, hvor den kvalificerede tilknytning mellem skadelidtes bopæl og skadevolders main establishment /det sted, hvor produktet blev købt ikke foreligger, loven i den stat, hvor the tort is committed anvendes. Efter ordlyden er der muligvis tænkt på handlings-statens lov, men effekt-statens lov kan næppe udelukkes. I overensstemmelse med hovedreglen i art. 3, stk. 1, bør reglen præciseres således, at effekt-statens lov anvendes. Reglen er en forkortet udgave af Haager-produktansvarskonventionens lovvalgsregler, som en del EU-stater har ratificeret. 22 I modsætning til Haager-konventionens art. 7 er det uden betydning for lovvalget, hvorvidt skadevolder kunne eller burde have forudset, at hans produkter kunne erhverves i den stat, hvor skadelidte havde bopæl eller, hvor skaden indtrådte. Ved urimelig konkurrence og anden urimelig praksis anvendes loven i den stat, hvor handlingen indvirker ( affects ) erhvervsmæssige forhold eller forbrugernes kollektive interesser ( competitive relations or the collective interests of consumers ), jf. Rom II-udkastets art. 6. Reglen, der er noget uklart formuleret, bygger formentligt på det princip, at loven i den stat, hvis marked påvirkes af den urimelige 22 Jf. konvention af 2. oktober Konventionen er ratificeret af Frankrig, Holland, Luxembourg, Norge og Spanien. Rom II-udkastets art. 5 svarer til Haagerproduktansvarskonventionens art. 5, hvorimod sidstnævnte konventions art. 4, 6 og 7 er udeladt. RETTID

9 konkurrence eller praksis, skal anvendes. Er dette tilfældet, er reglen i tråd med udviklingen på retsområdet. Lovvalget for ærekrænkelser sker efter Rom II-udkastets art. 7 til fordel for loven i den stat, hvor skadelidte havde bopæl på tidspunktet for skadeforvoldelsen. Umiddelbart synes reglen ukontroversiel. Miljøskade afgøres efter loven i den stat, hvor skaden indtræder eller truer med at indtræde, jf. udkastets art. 8. Også denne regel synes ukontroversiel. Deliktstatuttets omfang Deliktstatuttets omfang er fastlagt i Rom II-udkastets art. 9. I modsætning til Romkonventionens art. 10, der er ikke-udtømmende, følger det af ordlyden af art. 9, stk. 1, at denne bestemmelse er udtømmende. Det er formentligt bedre, såfremt opregningen i Rom II-udkastets art. 9 gøres ikke-udtømmende. Indskrænkninger af deliktstatuttet kan følge af art. 12 om internationale præceptive regler og art. 20 om ordre public. Da udkastets anvendelsesområde ikke udelukker rets- og handleevne, er også dette reguleret af deliktstatuttet. 23 Efter Rom II-udkastets art. 9, stk. 1 anvendes lex causae på ansvarsgrundlaget, ansvarsbetingelserne og omfanget af ansvaret, herunder den ansvarlige personkreds. Også ansvarsfritagelsesgrunde, ansvarsbegrænsninger og ansvarsfordeling reguleres af deliktstatuttet, jf. art. 9, stk. 2. Andre emner, der omfattes, er eksistensen og arterne af erstatning, lovbestemte erstatningsudmålinger, overdragelse af erstatning ved aftale eller arv, den berettigede personkreds, ansvar for andre, samt de forskellige ophørsmåder, herunder forældelse og anden rettighedsfortabelse, jf. nærmere art. 9, stk. 3 og 5-9. En lidt speciel regel er art. 9, stk. 4, hvorefter lex causae også anvendes på de forholdsregler ( measures ), som en domstol kan tage under dens processuelle regler for at undgå eller begrænse skade mv. Reglen er uklar Lovvalget ved beslægtede forpligtelser I Rom II-udkastets kap. 2, der alene indeholder én artikel, er der fire bestemmelser om lovvalget ved forpligtelser, der måske ikke altid kan karakteriseres som erstatningsretlige forpligtelser, men som er nært beslægtede hermed. Efter art. 10, stk. 1 er en ikke-kontraktsmæssig forpligtelse, der ikke er en erstatningsretlig forpligtelse, og som vedrører et tidligere forhold mellem parterne, underlagt loven i den stat, som det tidligere forhold er underlagt. Reglen er uklar, og den er måske et eksempel på, at europæiseringen af det civilretlige samarbejde kan komme til at lide under fraværet af forklarende rapporter. I art. 10, stk. 2 foreslås det, at uberettiget berigelse skal afgøres efter loven i den stat, hvor berigelsen sker, dog med forbehold af stk. 1. Rent bortset fra, at det er vanskeligt at definere, hvor en berigelse sker (handlings-stat eller effekt-stat), virker henvisningen til stk. 1 umiddelbart svær at forstå. 23 Jf. afsnit 3.1. RETTID

10 Ansvar for handlinger for en anden person uden behørig kompetence er efter art. 10, stk. 3 underlagt loven i den stat, hvor handlingen foretages, dog med forbehold for stk. 1. For en sikkerheds skyld er der tilføjet en escape-clause i art. 10, stk. 4, hvorefter stk. 2 og 3, dog med forbehold for stk. 1, kan fraviges til fordel for parternes fælles bopælslov. Det er spørgsmålet, om der overhovedet er behov for art Fælles bestemmelser Rom II-udkastet har i kap. 3 regler, der er fælles for erstatning uden for kontrakt og beslægtede forpligtelser. Partsautonomi Indledningsvist foreslås det i Rom II-udkastets art. 11, at parterne ved aftale kan vælge lex causae. Det aftalte lovvalg skal være udtrykkeligt og kan ikke påvirke tredjemands rettigheder. Ved at sætte kravet til lovvalgsaftalens indgåelse højt, undgås stiltiende lovvalgsaftaler. På denne måde beskyttes måske særligt skadelidte. Man kan imidlertid rejse spørgsmålet om, hvorvidt partsautonomien burde begrænses yderligere, således at en aftale om et lovvalg kun er gyldig, hvis den indgås efter skadens opståen. Først på dette tidspunkt har parterne overblik over skadens omfang og lovvalgets betydning. I tysk ret anerkendes kun lovvalgsaftaler indgået efter tvistens opståen. Til gengæld kan de indgås både udtrykkeligt og stiltiende, jf. EGBGB art Hertil kommer, at skadevolder og skadelidte kun i de færreste tilfælde har mulighed for at indgå en aftale om lovvalget, før skaden sker, da de typisk mødes første gang i selve uheldsøjeblikket. På den anden side kan den ubegrænsede partsautonomi måske være berettiget i ansættelseskontrakter, hvor en skade sker i tilknytning til arbejdet, men uden for kontrakt, f.eks. hvis en ansat på en boreplatform i sin fritid på platformen kommer til skade. Risikoen er dog, at det aftalte lovvalg for ansættelseskontrakten giver arbejdstageren en dårligere retsstilling end den lov, som følger af art. 3 eller 4. Endvidere indeholder art. 11, stk. 2 en kopi af Romkonventionens art. 3, stk. 3, hvorefter parternes lovvalg ikke kan medføre tilsidesættelse af præceptive regler i én stat, hvis alle andre omstændigheder af betydning i skadeøjeblikket kun har tilknytning til denne ene stat. Reglen er rimelig. I art. 11, stk. 3 er det foreslået, at parternes aftalte lovvalg ikke skal medføre tilsidesættelse af præceptive EU-regler, hvis de andre omstændigheder af betydning er i eller har tilknytning til en EU-stat på skadestidspunktet. Denne regel forekommer overflødig i lyset af art. 11, stk. 2. Internationalt præceptive regler I lighed med Romkonventionens art. 7, stk. 2 er det i Rom II-udkastets art. 12 bestemt, at forordningen ikke medfører nogen begrænsninger i domstolslandets lov i tilfælde, hvor disse er ufravigelige uden hensyn 24 Jf. Motiver, s RETTID

11 til hvilket lands lov, der i øvrigt skal anvendes. Reglen indebærer, at medlemsstaterne fortsat kan vedtage og anvende egne internationalt præceptive erstatningsretlige regler. Reglen er rimelig. Adfærdsregulerende regler En anden ukontroversiel regel er Rom II-udkastets art. 13, hvorefter der ved vurderingen af ansvar skal tages hensyn til handlingsstedets adfærdsregulerende regler. Ved f.eks. trafikuheld i England skal der således tages hensyn til reglerne om venstrekørsel, selv om svensk ret er deliktstatut. Direkte søgsmål mod forsikringsgiver og subrogation Efter Rom II-udkastets art. 14 skal skadelidte have ret til et direkte søgsmål mod skadevolders forsikringsgiver, hvis skadelidte har en sådan ret efter deliktstatuttet eller den lov, som forsikringen er underlagt. Udkastets art. 15 indeholder en regel om subrogation, som er en kopi af Romkonventionens art. 13. Både art. 14 og 15 er hensigtsmæssige. Formmæssig gyldighed Rom II-udkastet indeholder noget overraskende en regel om gyldighed med hensyn til form. Efter udkastets art. 16 er a unilateral act intenden to have legal effect and relating to a non-contractual obligation formgyldig, hvis den opfylder formkravene i deliktstatuttet eller den stat, hvori handlingen blev foretaget. Reglen, der bygger på Romkonventionens art. 9 og den heri indeholdte alternativt validerende metode, er formentlig uden praktisk relevans. Bevisbyrde Udgangspunktet i Rom II-udkastet er, at udkastet ikke anvendes på processuelle spørgsmål. På tilsvarende vis som i Romkonventionens art. 14 er det dog foreslået, at lovvalget efter forordningen også omfatter lovformodnings- og bevisbyrderegler, som opstilles i erstatningsretten i den stats lov, der skal anvendes efter forordningen, jf. udkastets art. 17, stk. 1. Ligeledes er en regel svarende til Romkonventionens art. 14, stk. 2 optaget i Rom II-udkastets art. 17, stk. 2 om bevismidler. Begge regler er hensigtsmæssige. 3.3 Generelle bestemmelser Rom II-udkastet har en række generelle bestemmelser i afsnit III, som dækker over både ukontroversielle og kontroversielle forhold Sædvanligt opholdssted Afsnit III indledes med en definition af sædvanligt opholdssted, hvilket er hensigtsmæssigt, da det er en afgørende tilknytningsfaktor for juridiske personer, hvorfor et valg mellem flere sædvanlige opholdssteder ikke kan anvendes ved lovvalget. 25 Udgangspunktet er, at hovedkontoret ( central administration ) er afgørende, jf. art. 18, stk Sml. Domsforordningens art. 60, hvorefter juridiske personer i processuel sammenhæng kan have op til tre sædvanlige opholdssteder. RETTID

12 Er den skadegørende handling derimod udført som led i erhvervsmæssig virksomhed, er hovedforretningsstedet ( principal place of business ) i stedet afgørende. Er der mere end ét hovedforretningssted, er det hovedforretningssted, hvorigennem den skadegørende handling blev foretaget, afgørende, jf. art. 18, stk Renvoi, ordre public og stater med mere end ét retssystem Rom II-udkastet indeholder i art. 19, 20 og 22 de samme regler om renvoi, ordre public og stater med mere end ét retssystem, som findes i Romkonventionens art. 15, 16 og Forholdet til andre EU-regler samt konventioner Rom II-udkastet har i art. 23 og 24 nogle forslag til regler om forholdet til andre EU-regler og til konventioner, som medlemsstaterne har ratificeret. Efter udkastets art. 23, stk. 1 vil forordningen ikke berøre anvendelsen af bestemmelser, der er eller vil blive optaget i retsakter fra EU, og som på særlige områder fastsætter lovvalgsregler om erstatning uden for kontrakt, internationalt præceptive regler eller forhindrer anvendelse af en eller flere bestemmelser i lex fori eller lex causae. En lignende regel findes i Romkonventionens art. 20. Sådanne regler er i det store hele ukontroversielle. Dette er derimod ikke tilfældet med den særdeles uklare art. 23, stk. 2. Herefter berører forordningen ikke anvendelsen af EUretsakter, som på særlige områder og områder, som er koordineret ved sådanne instrumenter, underlægger tjenesteydelser loven i den stat, hvor den, der leverer tjenesteydelsen, er etableret og, på koordinerede områder, indebærer begrænsninger i friheden til at levere tjenesteydelser med oprindelse i en anden medlemsstat i særlige tilfælde. Det er usikkert, hvad reglens formål er. Imidlertid kan forslaget ses som udtryk for, at Rom II-udkastets regler ikke må indebære hindringer for det indre marked for tjenesteydelser, der i hvert fald for e- handelens vedkommende er reguleret af et afsenderlands-princip. Er dette tilfældet, er forslaget særdeles kontroversielt. Endelig følger det af Rom II-udkastets art. 24, at forordningen ikke griber ind i eksisterende konventioner indeholdende særlige regler om lovvalget ved erstatning uden for kontrakt, som medlemsstaterne har ratificeret. Derimod er det klart efter europæiseringen af det civilretlige samarbejde, at medlemsstaterne ikke længere på egen hånd kan tiltræde sådanne nye konventioner. Dette er principielt stadig muligt under Romkonventionen, jf. dennes art Tidligere harmoniseringsforsøg Rom II-udkastet er det foreløbige resultat af en længere udvikling i europæisk og national ret. Dette skyldes, at Rom II-udkastet bygger både på de principper, som lå bag et forslag til deliktstatut fra 1972 og de resultater, der kom ud af en EU-arbejdsgruppe, der i beskæftigede sig med lovvalget ved erstatning uden for kontrakt, hvor navnlig de nye regler i England og Tyskland blev diskuteret. RETTID

13 Oprindeligt var det hensigten, at Rom-konvention, der som bekendt alene omfatter lovvalget i kontrakt, også skulle indeholde deliktsretlige lovvalgsregler. Et udkast til en sådan dobbelt konvention forelå i Udkastet indeholdt i art lovvalgsregler for erstatning uden for kontrakt. Efter art. 10, stk. 1 skulle erstatningsansvaret som udgangspunkt afgøres efter loven i den stat, hvor skadestilføjelsen foregik. dvs. lex loci delicti. Ordlyden syntes at tyde på, at der skulle lægges vægt på den stat, hvor skaden indtraf i stedet for den stat, hvor den skadegørende handling blev foretaget. 27 Udgangspunktet kunne imidlertid fraviges efter stk. 2, såfremt der på den ene side ikke var nogen afgørende ( significant ) tilknytning mellem sagen og den stat, hvor skadestilføjelsen foregik, og der på den anden side var overvejende ( predominant ) tilknytning til en anden stat. I så fald skulle loven i denne anden stat anvendes. Efter optagelsen i 1972 af Storbritannien, Irland og Danmark i Fællesskabet blev harmoniseringen af deliktstatuttet dog opgivet. 28 Indførelsen af den ny lov i England i 1995, hvor engelsk ret nærmede sig kontinentaleuropæisk ret, var formentlig en medvirkende årsag til, at EU i 1997 iværksatte et nyt initiativ på deliktrettens område. 29 En arbejdsgruppe blev etableret i 1998, og selv om den blev opløst året efter, nåede den at diskutere, hvorvidt reglerne burde baseres på lex loci delicti eller den individualiserende metode. Drøftelserne foregik dels på grundlag af det såkaldte GE- DIP-udkast, dels et fra formandsskabets side foreløbigt udkast til konvention om deliktstatuttet. GEDIP-udkastet var udarbejdet af Den Europæiske Gruppe for International Privatret (GEDIP), og det byggede på den individualiserende metode efter samme model som Romkonventionens art Gruppen foreslog at kontrollere skønsudøvelsen med formodningsregler til fordel for lex loci delicti og lex communis. 31 Arbejdsgruppens drøftelser viste et markant flertal for lex loci delicti forstået som den stat, hvori skaden indtraf. På den anden side viste drøftelserne også et klart behov for visse undtagelser, navnlig en lex communis-regel og tilfælde, hvor sagen har betydelig stærkere tilknytning til en anden stat end den, hvori skaden indtrådte. 5. Konklusion Rom II-udkastets generelle hovedregel er lex loci delicti forstået som loven i den stat, hvor den skadeforvoldende adfærd har sin virkning. Hertil kommer dels en lex communis-regel, dels en fleksibel undtagelse. Rom II-udkastet fremtræder hermed som en videreudvikling af 1972-udkastet og de resultater EU-arbejdsgruppen nåede i Kommissionen har lagt sig op ad gældende ret i de fleste medlemsstater samtidig med at den seneste udvikling i England og Tyskland er 26 Jf. Allan Philip, NTIR 1972, s , hvor konventionsudkastet findes på s Der er udarbejdet en forklarende rapport af Mario Giuliano, Paul Lagarde og Th. van Saase van Ysselt i Doc. XIV/408/72 og Doc. XIV/579/72. Jf. også Ole Lando, Bernd von Hoffmann og Kurt Siehr, European Private International Law of Obligations, 1975 om en konference i 1974 i København, hvor udkastet blev indgående behandlet. 27 Jf. Allan Philip, NTIR 1972, s Jf. nærmere om 1972-forslaget bl.a. Peter Arnt Nielsen, Forhandlingene ved Det 35. Nordiske Juristmøtet i Oslo 1999, Del 2, s Jf. afsnit Gruppen består af især professorer i International privat- og procesret fra højere læreanstalter i en række vesteuropæiske stater. 31 Jf. nærmere om GEDIP-udkastet bl.a. Peter Arnt Nielsen, Forhandlingene ved Det 35. Nordiske Juristmøtet i Oslo 1999, Del 2, s RETTID

14 inddraget. På denne baggrund spås udkastets hovedtræk umiddelbart at have gode chancer for at blive accepteret af medlemsstaterne. Da de grundlæggende behov på området varetages af en hensigtsmæssig kombination af forudsigelighed i retsanvendelsen og muligheden for på fleksibelt grundlag at fravige hovedreglen, hvor der er væsentlig stærkere tilknytning til en anden stat end den, som følger af hovedreglen, synes Rom II-udkastets struktur også at imødekomme disse behov på en rimelig måde. Det skal dog i et kommende forslag til forordning præciseres, at den fleksible undtagelse gælder for alle delikter, herunder særstatutterne for produktansvar, konkurrenceforhold, ærekrænkelser og miljøsager. RETTID