Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2008-0016035 (Carsten Haubek, Helle Bøjen Larsen, Trine H. Garde) 14. juli 2008 K E N D E L S E Thomas Borgå (advokat Ole Lund, Skive) mod Skive Kommune (advokat Andreas Christensen, København) Den 14. december 2007 afsagde Klagenævnet kendelse vedrørende en klage, som Thomas Borgå havde indgivet mod Skive Kommune. Den 27. marts 2008 har klageren, Thomas Borgå, indgivet en yderligere klage mod Skive Kommune vedrørende spørgsmålet om erstatning. Sagen har været behandlet på et møde den 6. juni 2008. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 451.000 kr. med procesrente fra den 10. april 2008. Påstand 7 (subsidiær i forhold til påstand 6) Indklagede tilpligtes til klageren at betale 30.000 kr. med procesrente fra den 10. april 2008. Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.
2. Klageren har opgjort sit krav i påstand 6 således: Udbudspris ifølge tilbud 2.962.500 kr. Materialer 75.000 kr. Lønudgifter 2.072.000 kr. Andel i andre udgifter 364.002 kr. 2.511.002 kr. 451.498 kr. nedrundet til 451.000 kr. Ad erstatningsgrundlaget: Ved kendelsen af 14. december 2007 konstaterede Klagenævnet, at indklagede under udbudet har overtrådt EU-udbudsreglerne således: Ad påstand 1: Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 23, herunder særligt stk. 2, ved at anmode 6 virksomheder om enkeltvis at fremlægge deres bud på, hvilket indhold kommunens sundhedsordninger skal have, herunder deres bud på prisen på de enkelte elementer i ordningerne, og herefter indgå kontrakt på grundlag af et af disse tilbud, uagtet den anvendte fremgangsmåde, som indebar, at indklagede ikke under indhentelsen af tilbud beskrev den ydelse, som kommunen ønskede at indgå kontrakt om, ikke gav tilbudsgiverne lige muligheder, men bevirkede, at der blev skabt ubegrundede hindringer for konkurrencen med hensyn til den kontrakt, som kommunen ønskede at indgå. Ad påstand 2: Indklagede har handlet i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved efter indhentelsen af de 6 tilbud alene at have ført forhandlinger med den ene af de 6 tilbudsgivere, nemlig Falck Health Care A/S. Skive Kommunes skrivelse af 11. januar 2007 er sålydende:»i Skive Kommune er der af Hoved-MED nedsat en arbejdsgruppe der skal udarbejde oplæg til hvilke sundhedsordninger der skal tilbydes medarbejderne. Arbejdsgruppen har besluttet at invitere et antal relevante aktører på området til enkeltvis at fremlægge sit bud på hvilket indhold sundheds-
ordninger kan have, herunder prisen på de enkelte elementer i ordningerne. Elementer kan være af såvel forebyggende art som helbredende art. Det er vigtigt for arbejdsgruppen at der i sundhedsordningerne også gives mulighed for at afdække årsagerne til medarbejdernes brug af disse og dette med henblik på at kunne sætte ind med nogle forbyggende tiltag. Vi vil derfor gerne invitere til et møde med arbejdsgruppen, hvor der gives mulighed for at fremlægge/uddybe de ordninger I kan tilbyde, herunder, samt prisen på de enkelte ydelser. Der er i denne omgang alene afsat 35 minutter til fremlæggelsen/uddybningen. Tidspunktet samt hvem arbejdsgruppen har inviteret til møde fremgår af vedhæftede bilag.«bilaget til skrivelsen er sålydende:»følgende firmaer inviteres til et møde med arbejdsgruppen med henblik på at få afdækket hvorledes de enkelte firmaer foreslår at indholdet i sundhedsordningerne i Skive Kommune bør være, herunder en prissætning for løsningen af opgaverne. - Thomas Borgå, Akupunktør & Massør, - Social- og Sundhedsskolen, - Kiropraktorerne, Dorthe Plagborg og Lars Rud Rasmussen, - Falck, - Skive Badeland, Jens Åge Andreasen; - Salling Fysioterapi v/gideon Harmat, Ordningerne skal indeholde værktøjer der kan være med til at afdække årsagerne til at ordningerne bruges, således at det bliver muligt at sætte ind med forbyggende foranstaltninger. De nævnte inviteres til at mødes med arbejdsgruppen den 25. januar 2007, idet de hver får 35 minutter til gennemgå deres oplæg. Arbejdsgruppen drøfter efterfølgende det videre forløb.«klageren har gjort gældende, at indklagede ved de pågældende overtrædelser af EU-udbudsreglerne havde handlet på en sådan måde, at indklagede efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for klageren. 3.
4. Indklagede har gjort gældende, at de pågældende overtrædelser af EUudbudsreglerne ikke indebærer, at indklagede efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for klageren, da indklagede på intet tidspunkt har anmodet klageren om at afgive et tilbud. Indklagede anmodede i forbindelse med indkaldelsen af de 6 virksomheder til mødet den 25. januar 2007 alle virksomheder om på mødet den 25. januar 2007 alene virksomhederne om på mødet at fremkomme med»deres bud på hvilket indhold sundhedsordninger kan have, herunder prisen på de enkelte elementer i ordningerne«, og at det var helt på klagerens eget initiativ, at han på mødet fremkom med et omfattende oplæg til en sundhedsordning. Ad erstatningskravet: Klageren har vedrørende den principale påstand 6 gjort gældende, at klageren, hvis indklagede ikke havde handlet i strid med EU-udbudsreglerne og erstatningspådragende, ville have fået kontrakten om den pågældende tjenesteydelse, eller at det i hvert fald er overvejende sandsynligt, at klageren ville have fået kontrakten, og at klageren derfor har krav på en erstatning, der svarer til positiv opfyldelsesinteresse. Klageren har nærmere anført, at det fremgår af følgende passus i indklagedes skrivelse af 11. januar 2007, at indklagede har opfordret klageren til at afgive et tilbud:»arbejdsgruppen har besluttet at invitere et antal relevante aktører på området til enkeltvis at fremlægge sit bud på, hvilket indhold sundhedsordninger kan have, herunder prisen på de enkelte elementer i ordningerne.«klageren har videre anført, at klagerens tilbud var langt det billigste af tilbudene og i øvrigt det»økonomisk mest fordelagtige«for indklagede, og at anvendelse hos indklagede af almindelige saglige kriterier ville have ført til, at der på grundlag at klagerens tilbud ville være indgået kontrakt med klageren, hvis indklagede havde overholdt ligebehandlingsprincippet. Klageren har vedrørende den subsidiære påstand 7 gjort gældende, at klageren i hvert fald har krav på at få erstattet de omkostninger, som klageren har haft i forbindelse med udarbejdelsen af materiale med henblik på forhandlingerne med Skive Kommune, som klageren har anslået til 30.000 kr.
Indklagede har vedrørende den principale påstand 6 gjort gældende, at klageren, allerede fordi han ikke af indklagede er blevet opfordret til at afgive et tilbud, ikke har krav på erstatning efter positiv opfyldelsesinteresse. Klageren har endvidere ikke ført bevis for, at han, hvis de pågældende overtrædelser ikke var sket, ville have fået kontrakten, og han har heller ikke har ført bevis for, at det er overvejende sandsynligt, at han ville have fået kontrakten. Der er derfor ikke grundlag for at fastsætte erstatning som positiv opfyldelsesinteresse. Indklagede har bestridt klagerens opgørelse af tabet. 5. Indklagede har vedrørende den subsidiære påstand 7 gjort gældende, at indklagede ikke har foranlediget klageren til at anvende ressourcer på at udarbejde et tilbud til mødet den 25. januar 2007, idet indklagede alene har opfordret klageren til på et møde af 35 minutters varighed at komme med sit forslag til, hvilket indhold den sundhedsordning for kommunens personale, som indklagede stod over for at skulle iværksætte, kunne have, og at det er klagerens egen risiko som erhvervsdrivende, at han udarbejdede et så detaljeret forslag. Indklagede har videre gjort gældende, at det udførte arbejde vil kunne udnyttes under det kommende udbud. Klagenævnet udtaler: Ad erstatningsgrundlaget: Som anført i Klagenævnets kendelse af 14. december 2007 var indklagede ikke forpligtet til forud for indgåelse af kontrakten om en sundhedsordning for kommunens personale at gennemføre EU-udbud (spørgsmål 5). Indklagede handlede imidlertid som anført i kendelsen i strid med direktivets artikel 23, særligt stk. 2, ved i forbindelse med indgåelsen af kontrakten at anvende en fremgangsmåde, som indebar, at indklagede ikke forud for indhentelsen af tilbud beskrev den ydelse, som kommunen ønskede at indgå kontrakt om, og ved i forbindelse med indgåelsen af kontrakten ikke at give tilbudsgiverne lige muligheder ved tilbudsgivningen (påstand 1 og 2). Indklagede har herved efter de almindelige erstatningsregler handlet ansvarspådragende over for klageren.
6. Ad erstatningskravet: Ad påstand 6 Klagenævnet har som anført i Klagenævnets kendelse af 14. december 2007 ad påstand 1 konstateret, at indklagede ved sin henvendelse til de 6 virksomheder anmodede disse virksomheder om at afgive tilbud. Som det fremgår af kendelsen af 14. december 2007, gjorde indklagede ikke under sagens behandling forud for Klagenævnets kendelse af 14. december 2007 gældende, at indklagedes henvendelse til de 6 virksomheder ikke var en anmodning om at afgive tilbud, men derimod en anmodning om at modtage oplysninger, som indklagede kunne bruge ved udarbejdelsen af en beskrivelse af den tjenesteydelse, som indklagede ønskede at indgå kontrakt om, således at indklagede kunne anvende disse beskrivelser ved sin efterfølgende indhentelse af tilbud. Indklagede har først under den efterfølgende behandling at erstatningsspørgsmålet gjort gældende, at indklagede med skrivelsen af 11. januar 2007 med bilag alene anmodede de 6 virksomheder om oplysninger om tjenesteydelser af den pågældende beskaffenhed, som indklagede efterfølgende kunne anvende ved udarbejdelsen af en beskrivelse af den tjenesteydelse, som indklagede ønskede at indgå kontrakt om, og som indklagede derfor ønskede senere at indhente tilbud på. Skrivelsen af 11. januar 2007 med bilag er som anført af indklagede meget uklar, men afgørende for Klagenævnets vurdering har det været, dels at 2 af de 6 virksomheder - klageren og Falck Health Care A/S - opfattede det sådan, at de både skulle komme med en beskrivelse af en eller flere egnede tjenesteydelser og afgive tilbud på denne eller disse tjenesteydelser, dels og navnlig at indklagede faktisk ikke anvendte de modtagne oplysninger til at lave en beskrivelse af den ønskede tjenesteydelse og herefter gennemførte indhentelse af tilbud på dette grundlag, men derimod anvendte de 2 modtagne tilbud»som tilbud«- dvs. som grundlag for forhandling med den ene af tilbudsgiverne og som grundlag for indgåelse af kontrakten med Falck Health Care A/S. Ved Klagenævnets vurdering af, om klageren har ført bevis for, at han - hvis indklagede ikke havde handlet ansvarspådragende som beskrevet i påstand 1 og 2 - ville have fået kontrakten med indklagede, skal Klagenævnet vurdere følgende: Klagenævnet skal på den ene side tage udgangspunkt i, at klagerens tilbud og tilbudet fra Falck Health Care A/S ikke blev afgivet på grundlag af en beskrivelse af en tjenesteydelse, som indklagede ønskede at
indgå kontrakt om, at indklagede har anvendt de 2 tilbud til at danne grundlag for sin beslutning om, hvilken tjenesteydelse der ønskedes indgået kontrakt om, og at indklagedes vurdering af de 2 tilbud er sket uden forudgående stillingtagen til, hvordan vurderingen af de 2 tilbud skulle foregå. Klagenævnet skal endvidere på den anden side tage udgangspunkt i, hvordan en korrekt gennemført tilbudsindhentning ville være forløbet, hvis den var gennemført på grundlag af (a) en beskrivelse af, hvilken tjenesteydelse indklagede ønskede at indgå kontrakt om, (b) modtagelse af tilbud byggende på denne beskrivelse, og (c) en vurdering af de modtagne tilbud på grundlag af en forudgående fastsættelse af, hvordan vurderingen af tilbudene skulle foregå. 7. Klagenævnet har på den anførte baggrund gennemgået klagerens tilbud og sammenholdt det dels med tilbudet fra Falck Health Care A/S, dels med indholdet i de kontrakter, som indklagede den 20. april 2007 indgik med Falck Health Care A/S. Klagenævnet har på dette grundlag konstateret, at klageren ikke har ført bevis for, at han ved en korrekt gennemført indhentelse af tilbud havde fået kontrakten. Klagenævnet tager derfor ikke påstand 6 til følge. Ad påstand 7 Indklagede har som fastslået handlet ansvarspådragende over for klageren ved at anmode 6 virksomheder - herunder klageren - om afgivelse af tilbud uden samtidig at beskrive, hvilken tjenesteydelse tilbudet skulle omfatte, og derved ikke at give de 6 virksomheder - herunder klageren - lige muligheder, ved ikke blot at bruge de 2 modtagne tilbud - herunder klagerens - som grundlag for en stillingtagen til, hvilken tjenesteydelse kommunen ønskede at indgå kontrakt om, men tillige at bruge klagerens tilbud og tilbudet fra Falck Health Care A/S som grundlag for at indgå kontrakt, samt ved på denne måde at have skabt ubegrundede hindringer for konkurrencen med hensyn til den kontrakt, der blev indgået. Det følger af det anførte, at de udgifter, som klageren har afholdt til udarbejdelse af tilbud m.v., ikke er afholdt i forbindelse med klagerens deltagelse i en lovligt gennemført tilbudsindhentning og som et naturligt led i hans almindelige forretningsvirksomhed. Klagerens forgæves afholdte udgifter er således forårsaget af indklagedes ansvarspådragende adfærd, hvorfor klageren har krav på at få disse udgifter dækket.
På grundlag af klagerens opgørelse af omkostningerne fastsætter Klagenævnet erstatningen til 30.000 kr. 8. Herefter bestemmes: Indklagede, Skive Kommune, skal til klageren, Thomas Borgå, betale 30.000 kr. med procesrente fra den 10. april 2008. Indklagede skal i sagsomkostninger til klageren betale 15.000 kr. Klagegebyret tilbagetales. Carsten Haubek Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig