Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2013-0034612 (Erik P. Bentzen, Helle Carlsen) 29. januar 2014 K E N D E L S E Axiell Danmark A/S (advokat Thomas Grønkær, Hellerup) mod Kombit A/S (cand.merc.jur. Peter Dann Jørgensen, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 054-089026 af 13. marts 2013 udbød indklagede, Kombit A/S, som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en kontrakt om udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af nyt fælles bibliotekssystem til landets kommuner. Tildelingskriteriet var fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Fristen for afgivelse af tilbud var oprindelig fastsat til den 3. maj 2013, men den blev ved supplerende udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 083-138659 af 27. april 2013 ændret til den 17. maj 2013. Ved fristens udløb havde bl.a. Dantek A/S afgivet tilbud, og den 14. juni 2013 besluttede indklagede at tildele kontrakten til Dantek A/S. Kontrakt blev indgået den 6. august 2013. Klageren, Axiell Danmark A/S, afgav ikke tilbud. Den 24. juni 2013 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 24. juli 2013 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag.
2. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have taget tilbuddet fra Dantek A/S i betragtning, uanset at Dantek A/S ikke opfyldte indklagedes mindstekrav om en gennemsnitlig egenkapital på minimum 20.000.000 kr. i de seneste tre disponible regnskabsår. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 28 ved uden forudgående udbudsprocedure at have indgået kontrakt med Dantek A/S, uden at indklagede som led i indgåelse af kontrakten har sikret sig garanti fra TDC Hosting A/S direkte over for indklagede om, at TDC Hosting A/S indestår for Dantek A/S økonomiske forpligtelser. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til Dantek A/S. Påstand 4 Klagenævnet skal erklære kontrakten indgået mellem indklagede og Dantek A/S den 6. august 2013 for uden virkning i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. 17, stk. 1, nr. 1. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Klagenævnet har den 9. december 2013 meddelt indklagedes kontraktpart, Dantek A/S, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 6, stk. 5. Dantek A/S har meddelt, at virksomheden ikke ønsker at intervenere i sagen. Sagens nærmere omstændigheder Udbudsbekendtgørelsen af 13. marts 2013 indeholder følgende:
3.» II.1.5) Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene Udbuddet angår udvikling (anskaffelse), implementering, drift, support og vedligehold samt videreudvikling af et fælles bibliotekssystem (Systemet) for skole- og folkebiblioteker samt Dansk Centralbibliotek for Sydslesvig. II.2.1) Samlet mængde eller omfang: Anslået værdi eksklusive moms: interval: mellem 15 000 000,00 og 30 000 000,00 DKK III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet Ønsker ansøgeren at anvende en underleverandørs økonomiske eller finansielle kapacitet for at kunne opfylde de angivne dokumentationskrav, jf. dette punkt, skal underleverandørerklæringen anvendes. Underleverandørerklæringen findes på i EU-Supply CTM system under»vis dokumenter«(skabelon 3). Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: For at komme i betragtning, skal tilbudsgivers samlede omsætning, resultat af primær drift og resultat før skat i de seneste tre disponible regnskabsår, afhængigt af, hvornår virksomheden blev etableret, gennemsnitligt mindst være henholdsvist 15.000.000 DKK (omsætning), 3.000.000 DKK (primær drift) og 1.500.000 DKK (resultat efter skat). Der kræves ligeledes en gennemsnitlig egenkapital på minimum 20.000.000 DKK i de afgivne regnskabsår. IV.3) «Yderligere oplysninger Hvis tilbudsgiver ønsker at støtte ret på en underleverandørs ressourcer i form af underleverandørens økonomiske/finansielle kapacitet for at kunne opfylde udbudsbekendtgørelsens dokumentationskrav jf. pkt. III.2.2 skal denne oplysning fremgå ved brug af underleverandørerklæringen. Underleverandøren skal udfylde skabelon 3. Den anførte underleverandørerklæring har følgende indhold:
4.» Vi erklærer herved, at vi stiller vores kapacitet til rådighed for [indsæt hovedleverandørens navn] med henblik på udførelse af den opgave, som er udbudt af ordregiver ved udbudsbekendtgørelse nr. [indsæt nr. fra EF-tidende]. I henhold til udbudsbekendtgørelsens [indsæt punkt III.2.2 og/eller punkt III.2.3], stiller vi følgende kapacitet til rådighed: [Indsæt den kapacitet, der stilles til rådighed]. «Af udbudsbetingelserne fra marts 2013 fremgår følgende:» 5. Egnethedsvurdering 5.1 Oplysninger om økonomisk og finansiel kapacitet Mindstekrav: For at komme i betragtning, skal Tilbudsgivers samlede omsætning, resultat af primær drift og resultat før skat i de seneste tre disponible regnskabsår, afhængigt af, hvornår virksomheden blev etableret, gennemsnitligt mindst være henholdsvist 15.000.000 DKK (omsætning), 3.000.000 DKK (primær drift) og 1.500.000 DKK (resultat efter skat). Der kræves ligeledes en egenkapital på minimum 20.000.000 DKK pr. gennemsnitligt i de angivne regnskabsår. Ved sammenslutninger virksomheder skal disse krav være opfyldt af alle de økonomiske aktører tilsammen. 5.2 Konsortier og underleverandører: Såfremt tilbudsgiver er et konsortium/sammenslutning af virksomheder, skal oplysningerne gives for alle deltagere i konsortiet. En tilbudsgiver kan basere sig på andre enheders formåen, jf. udbudsdirektivet art. 48, f.eks. koncernforbundne selskaber eller underleverandører. Ønsker en tilbudsgiver at anvende en anden enheds kapacitet til besvarelsen af punkt 5.1, anvendes underleverandørerklæringen (skabelon 2 [3]). Samtlige underleverandører skal udfylde skabelon 2 [3] for at kunne indgå i egnethedsvurderingen.
5. 6. Tilbuddet 6.5 Forbehold Der kan ikke tages forbehold for grundlæggende eller ufravigelige udbudsbetingelser og krav udbudsmaterialet. Krav angivet som mindstekrav er ufravigelige. Tilbud med forbehold over for grundlæggende eller ufravigelige udbudsbetingelser og krav vil derfor blive afvist som ukonditionsmæssige. Tilbudsgiver kan alene tage forbehold over for de dele af Kontrakterne med bilag som er anført nedenfor. Tilbudsgiver har ikke mulighed for at tage forbehold over for Udviklingskontrakten og Driftskontrakten, som derfor er at betragte som minimumskrav, og dermed er ufravigelige. Der kan tages forbehold over for bilag og underbilag, i det omfang, det fremgår i det pågældende bilag eller underbilag. «Udbudsbetingelserne indeholdt 2 kontrakter en udviklingskontrakt og en driftskontrakt. Om sammenhængen mellem driftskontrakten og udviklingskontrakten fremgår i udviklingskontraktens pkt. 4.1:»Driftskontrakten: Parterne har i forbindelse med indgåelsen af Kontrakten [udviklingskontrakten] indgået Driftskontrakten (bilag 7 med underbilag). Leverandøren er således ansvarlig for såvel udvikling og videreudvikling af Systemet som drift af Systemet. Driftskontrakten træder i kraft på Overtagelsesdagen.«Af udviklingskontrakten fremgår endvidere:» 7. Drift og servicemål 7.1 Fra Overtagelsesdagen: Leverandøren påtager sig fra Overtagelsesdagen for Systemet at drifte og vedligeholde Systemet i henhold til Driftskontrakten, vedlagt som bilag 7, samt at levere de yderligere ydelser, der er specificeret heri. 44 Erstatning, ansvarsfraskrivelse og ansvarsbegrænsning
6. 44.1 Erstatning: Parterne er erstatningsansvarlige efter dansk rets almindelige regler, jf. dog nedenfor. For forhold, der udløser betaling af bod, kan erstatning kun kræves i det omfang, Kunden dokumenterer et tab udover bodsbeløbet. 44.3 Beløbsmaksimering: Erstatning og eventuel bod tilsammen er begrænset til et beløb svarende til Kontraktsummen med tillæg af moms. For ansvar i henhold til Driftskontrakten er der i Driftskontrakten fastsat et særskilt erstatningsmaksimum. «Af driftskontraktens pkt. 17.1»Leverandøren som kontaktpunkt«fremgår følgende:»single point of contact: Leverandøren skal fungere som Kundens og kommunernes kontaktpunkt (»single point of contact«) i Driftskontraktens løbetid. Alle henvendelser om Systemet og brugen af Systemet skal derfor kunne rettes direkte til Leverandøren, uanset om henvendelsen vedrører Systemet, en eller flere af Leverandørens eventuelle underleverandører eller grænseflader til andre leverandørers systemer.«af driftskontrakten fremgår i øvrigt, idet»kontrakten«, som omtales, er udviklingskontrakten:» 25 Erstatning, ansvarsfraskrivelse og ansvarsbegrænsning m.v. 25.1 Kontraktens bestemmelser: Kontraktens bestemmelser om erstatning, ansvarsfraskrivelse og ansvarsbegrænsninger samt force majeure og Kundens misligholdelse gælder tilsvarende i Driftskontrakten med nedenstående justeringer. 25.3 Beløbsmæssig maksimering: Parternes erstatningsansvar for forhold, der udspringer af Driftskontrakten, kan ikke overstige basisvederlaget plus et beløb svarende til, hvad der er betalt under Driftskontrakten de seneste 12 måneder forud for den erstatningsudløsende begivenheds indtræden. Hvis erstatningskravet opstår på et tidspunkt, hvor Driftskontrakten har været i kraft i mindre end 12 måneder, opgøres sidstnævnte beløb som et skønnet beløb i 12 måneder efter Driftskontraktens indgåelse. «
7. Udviklingskontraktens bilag 5, pkt. 5, indeholdt en plan for indklagedes udbetaling af kontraktsummen. Leverandøren var herefter berettiget til at fakturere indklagede ved 1) afslutning af etape I 40 % af beløbet forfalder til betaling 2) godkendt overtagelsesprøve 20 % af beløbet forfalder til betaling 3) godkendt idriftsættelsesprøve 25 % af beløbet forfalder til betaling 4) godkendt driftsprøve 15 % af beløbet forfalder til betaling. Af Dantek A/S følgebrev til det indleverede tilbud fremgår:» Vedlagt fremsender Dantek A/S med TDC Hosting A/S som underleverandør tilbud på levering i henhold til udbud 82257 Kontrakt om udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af Nyt Fælles Bibliotekssystem. «I Dantek A/S tilbud, bilag 7A.1»Beskrivelse af Miljøer«, kapitel II»Beskrivelse af produktionsmiljøet«, afsnit 2»Beskrivelse af miljøer til produktion, Præprod m.v.«fremgår følgende om TDC Hosting A/S rolle i tilbudsafgivelsen:»dantek tilbyder sammen med TDC Hosting en løsning der kan skalere horisontalt og vertikalt. Løsningen er designet ud fra dyb erfaring i enterprise arkitektur og med en strategi om at løsningen skal være så løst koblet som muligt. 2.1 Datacentre Systemet placeres i to af TDC Hostings danske datacentre, beliggende i bl.a. Aarhus og København. Systemet placeres i pågældende driftscenter i et ISO/IEC27001 certificeret område (ISO Kube). TDC Hosting stiller her en grundlæggende infrastruktur til rådighed for KOMBIT. «Det fremgår, at Dantek A/S i de 3 forudgående regnskabsår havde følgende egenkapital (regnskabsår 1. juli 30. juni):
8. 2009/2010: 6.832.000 kr. 2010/2011: 8.629.000 kr. 2011/2012: 9.404.000 kr. Dantek A/S tilbud var vedlagt følgende underleverandørerklæring fra TDC Hosting A/S:» Vi erklærer herved, at vi stiller vores kapacitet til rådighed for Dantek A/S med henblik på udførelse af de opgaver, som er udbudt af KOM- BIT A/S i udbud af udvikling, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af Nyt Fælles Bibliotekssystem, udbudsbekendtgørelse nr. 82257. Vi stiller vores kompetencer og kapacitet til rådighed for levering af Itdriftsydelser jf. udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2 om økonomisk kapacitet. [t.kr.] 2012 2011 2010 Omsætning 399.779 327.585 274.617 Resultat på primær drift 49.492 35.122 29.997 Resultat efter skat 35.734 25.488 22.330 Egenkapital 225.452 188.918 163.120 For ovenstående underskrives: TDC Hosting A/S, Sletvej 30 8310 Tranbjerg CVR-nr.: 25595696 «Indklagede har oplyst, at finansdirektør Jesper Kristensen har underskrevet erklæringen, og at Jesper Kristensen er medlem af direktionen i TDC Hosting A/S. Klageren afgav ikke tilbud. Klageren har oplyst, at baggrunden herfor var, at virksomheden vurderede især på baggrund af et mindstekrav i udbudsbetingelserne om frist for leverandøren til den 15. august 2014 til at godkende idriftsættelsesprøven sammenholdt med en forventning fra indklagedes side om, at ydelserne i henhold til udviklingskontrakten skulle leveres for mellem 15-30 mio. kr. at det ikke var forretningsmæssigt muligt inden for disse rammer at opfylde kravene i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Desuden ville klageren ikke kunne opfylde mindstekravet til en
9. egenkapital på 20 mio. kr. i gennemsnit i de seneste 3 disponible regnskabsår. Klageren har om sin virksomhed oplyst, at selskabet i dag er leverandør af bibliotekssystemer til folkebibliotekerne i 83 kommuner. Hertil kommer, at en række kommuner (op mod halvdelen) har et samarbejde mellem folkeog skolebibliotekerne. Klageren er således markedsledende indenfor levering af bibliotekssystemer til landet folke- og skolebiblioteker. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at Dantek A/S ikke har opfyldt det fastsatte mindstekrav i udbudsbetingelserne om en gennemsnitlig egenkapital i de seneste 3 disponible regnskabsår på 20 mio. kr. Det fremgår, at Dantek A/S i gennemsnit over de seneste 3 disponible regnskabsår har haft en egenkapital på ca. 8,3 mio. kr. Mindstekravet til egenkapital er ikke begrænset på nogen måde og må derfor forstås således, at mindstekravet gælder i relation til alle de ydelser, der skal leveres. Det vil sige både levering af ydelser i henhold til udviklingskontrakten og ydelser i henhold til driftskontrakten. TDC Hosting A/S, hvis ressourcer Dantek A/S har baseret sig på, anvendte skabelon 3 i udbudsbetingelserne, som indklagede havde udarbejdet. I denne skabelon havde indklagede på forhånd formuleret afsnit 1, som skulle dække udførelse af alle ydelser i medfør af kontrakten. Indklagede havde i afsnit 2 udbedt sig underleverandørens specifikke kapacitet, som denne ville stille til rådighed for tilbudsgiveren. TDC Hosting A/S har da også valgt at præcisere underleverandørerklæringens afsnit 2, således at den tilbudte kapacitet er begrænset til en del af den samlede ydelse, nemlig alene opfyldelse af driftskontrakten. På den baggrund dækker underleverandørerklæringen ikke opfyldelse af selve udviklingskontrakten. Hvis TDC Hosting A/S havde haft til hensigt tillige at stille økonomisk kapacitet til rådighed for Dantek A/S opfyldelse af udviklingskontrakten, skulle dette løfte have fremgået klart og utvetydigt af erklæringen. Dette er imidlertid ikke tilfældet. Det følger af indklagedes opdeling af ydelserne i 2 kontrakter, at TDC Hosting A/S har haft mulighed for udelukkende at stille kapacitet til rådighed for opfyldelse af driftskontrakten. Tilbudsgiverne kunne i medfør af udbudsbetingelsernes pkt. 5.2 vælge at lade en underleverandør opfylde noget af opgaven. I det konkrete tilfælde har Dantek A/S således valgt at
10. lade TDC Hosting A/S opfylde selve driftskontrakten. Det forhold, at TDC Hosting A/S alene beskæftiger sig med it-drift og ikke udviklingsopgaver, understøtter i øvrigt, at TDC Hosting A/S ikke har haft til hensigt at stille økonomisk kapacitet til rådighed for Dantek A/S opfyldelse af udviklingskontrakten. Tilbuddet fra Dantek A/S opfyldte derfor ikke det stillede mindstekrav til egenkapital, og indklagede var på den baggrund forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Det fremgår af underleverandørerklæringen fra TDC Hosting A/S, at denne virksomhed stiller sin økonomiske kapacitet til rådighed for opgavens løsning. Erklæringen er både i sig selv og i forhold til en eventuel undersøgelsespligt fra indklagedes side fuldt ud tilstrækkelig til at opfylde kravet i udbudsdirektivets artikel 47. Indklagede var derfor berettiget til at medinddrage TDC Hosting A/S økonomiske formåen i bedømmelsen af Dantek A/S økonomiske egnethed. De udbudte opgaver indgår i et samlet projekt med én overordnet ansvarlig leverandør (tilbudsgiver), som er direkte ansvarlig over for indklagede både i forhold til udviklingskontrakten som sådan og i forhold til den senere drift af systemet. Derfor indgår driftskontrakten som et bilag til udviklingskontrakten. I dette kontraktkompleks er det ikke muligt at stille sin økonomiske kapacitet til rådighed for kun en del af projektet, idet ydelserne er kontraktuelt bundet op på hinanden med en tydelig angivelse af, at det er»leverandøren«, der er»single point of contact«. En sådan kunstig opdeling kan heller ikke læses ud af den underskrevne underleverandørerklæring. I forhold til indklagedes skabelon til underleverandørerklæring i udbudsbetingelserne er TDC Hosting A/S erklæring i overensstemmelse hermed både første og andet afsnit. I første afsnit tilkendegiver TDC Hosting A/S, at den støttende kapacitet til Dantek A/S ikke bare vedrører drift, men at den rent faktisk vedrører»udvikling, drift, vedligeholdelse, support, og videreudvikling af Nyt Fælles Bibliotekssystem, udbudsbekendtgørelse nr. 82257«. TDC Hosting A/S har positivt forholdt sig til at ville støtte de ydelser, som indklagede i den fortrykte erklæring lidt overordnet havde beskrevet som»den opgave, som er udbudt af ordregiver ved udbudsbekendtgørelse nr. «. Det kan ikke anses som en begrænsning af den støtte, som TDC Hosting A/S i første afsnit af erklæringen specifikt fremhæver, at TDC Hosting A/S i erklæringens andet afsnit finder anledning til specifikt at fremhæve driftsydelser. Derimod må det anførte ses i lyset af det afgivne tilbud som sådan og derfor som en angivelse af, hvilken rolle TDC Hosting
11. A/S er tiltænkt i den praktiske udførelse af projektet. Det er netop driften af systemet, der generelt kan anses som TDC Hosting A/S kernekompetence i forhold til de udbudte ydelser, og i tilbuddet er det i overensstemmelse hermed anført, at det er TDC Hosting A/S, der skal varetage driftsydelserne som underleverandør til Dantek A/S. Indklagede havde i skabelonen givet adgang til at afgive erklæring om både økonomisk kapacitet, jf. udbudsbekendtgørelsen pkt. III.2.2), og teknisk kapacitet, jf. udbudsbekendtgørelsen pkt. III.2.3). Dette har muligvis ansporet TDC Hosting A/S til at komme med sine supplerende kommentarer i erklæringen. Der er dog ikke med de supplerende kommentarer skabt tvivl om, at formålet med erklæringen var at tilkendegive et løfte om, at TDC Hosting A/S stiller sin økonomiske kapacitet til rådighed for Dantek A/S med henblik på opfyldelse af hele den udbudte opgave, således at tilbuddet opfyldte de krav, som er stillet til den økonomiske kapacitet i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2). Tilbuddet fra Dantek A/S med den underskrevne underleverandørerklæring opfyldte de stillede mindstekrav til økonomisk kapacitet, og indklagede var derfor ikke berettiget eller forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at indklagedes undladelse af at sikre sig en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S over for indklagede i forbindelse med kontraktindgåelsen mellem indklagede og Dantek A/S udgør en væsentlig ændring af de oprindelige udbudsbetingelser. Ved ikke at kræve en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S direkte over for indklagede har det stillede mindstekrav om en gennemsnitlig egenkapital på minimum 20 mio. kr. i de seneste 3 regnskabsår reelt ikke har haft nogen betydning i forhold til den udbudte kontrakt. Den form for hensigtserklæring, som er stillet af TDC Hosting A/S, har ingen retsvirkning over for indklagede, da erklæringen er stillet over for Dantek A/S. Det kræver en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S, som er stillet direkte over for indklagede, hvis indklagede i en misligholdelsessituation vil rejse krav om erstatning over for TDC Hosting A/S. Den udbudte kontrakts bestemmelser om erstatning giver indklagede mulighed for at kræve erstatning af Dantek A/S svarende til kontraktsummen med tillæg af moms, jf. udviklingskontraktens pkt. 44.3. Den forventede værdi af kontrakten er op til 30 mio. kr. eksklusive driftsomkostninger. Afhængig af værdien af den endelige kontrakt vil Dantek A/S således kunne hæfte i forhold til opfyldelse af udviklingskontrakten for et beløb på op til 30 mio. kr. Hertil kommer Dantek A/S hæftelse for
12. opfyldelse af driftskontrakten, jf. driftskontraktens pkt. 25.3. Mindstekravet til tilbudsgiverens egenkapital skal derfor ses i nær sammenhæng med kontraktens vilkår, særligt om misligholdelsesbeføjelser, og indklagedes mulighed for at få afdækket den økonomiske risiko, hvilket forudsætter en vis økonomisk robusthed hos den vindende leverandør. Indklagede har ved ikke at kræve sikkerhed for eventuelle krav mod Dantek A/S hos TDC Hosting A/S ikke opnået det, der var hensigten med det stillede mindstekrav, nemlig at sikre sig, at leverandøren og eventuelle sikkerhedsstillere vil kunne opfylde kontrakten. Kravet til egenkapitalen bliver derved uden realitet både for indklagede og Dantek A/S. Ved ikke at kræve en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S har indklagede stillet Dantek A/S bedre end den potentielle tilbudsgiver, som selv kunne opfylde det stillede mindstekrav vedrørende størrelsen af egenkapital, og som indklagede derved ville have haft som direkte hæftende kontraktpart. Herudover er Dantek A/S stillet bedre end den potentielle leverandør, som har afstået fra at byde, fordi vedkommende ikke selv kunne opfylde mindstekravet, og som har forsøgt at få en underleverandør til at deltage i leverancen, men hvor underleverandøren ikke har ønsket at påtage sig en økonomisk risiko for den bydende. Klageren har endvidere anført, at erklæringen fra TDC Hosting A/S er underskrevet af en medarbejder, der ikke er tegningsberettiget i TDC Hosting A/S. Dette giver indtrykket af, at TDC Hosting A/S ikke i realiteten stiller sin økonomiske kapacitet til rådighed. Klageren har endelig gjort gældende, at klagenævnet er kompetent til at behandle påstanden under hensyn til, at indklagede i forbindelse med selve indgåelsen af kontrakten var forpligtet til at kræve en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S Indklagede har gjort gældende, at tilbudsgiverne efter indholdet af udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2) og VI.3) ikke havde grund til at forvente, at anvendelse af en underleverandørerklæring kunne medføre, at der efterfølgende ville blive stillet krav om garanti eller indeståelse fra en underleverandør over for indklagede. Dette fremgik heller ikke af det kontraktgrundlag, som var en del af udbudsbetingelserne. Den væsentligste sikkerhed for indklagede er, at der ikke udbetales vederlag, før den udbudte ydelse overtages. Hvis indklagede havde haft et ønske om en garanti fra en tilbudsgiver eller en tilbudsgivers underleverandør, skulle dette have fremgået af den udbudte kontrakt, således at tilbudsgiverne havde mulighed for at tage høj-
13. de herfor i forbindelse med prissætningen i deres tilbud. Indklagede kunne derfor ikke kræve garanti eller indeståelse fra en tilbudsgivers underleverandør. Hvis indklagede ved kontraktindgåelsen havde krævet en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S, ville der være tale om en væsentlig ændring af kontrakten i forhold til det oprindelige udbud. Indklagede har vedrørende underskriften på erklæringen fra TDC Hosting A/S gjort gældende, at erklæringen forpligter TDC Hosting A/S over for Dantek A/S, og den er både i sig selv og i forhold til en eventuel undersøgelsespligt for indklagede fuldt ud tilstrækkelig til at opfylde kravet i udbudsdirektivets artikel 47. Indklagede er ved vurdering af tilbuddene berettiget til at lægge de oplysninger, som er indeholdt i tilbuddet, til grund, og en ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at efterprøve oplysningerne i et tilbud, medmindre det er åbenbart, at afgivne oplysninger er urigtige. En undersøgelse af, hvem der selskabsretligt er tegningsberettiget hos en underleverandør til en tilbudsgiver må ligge ud over indklagedes undersøgelsespligt, og der har ikke foreligget sådanne omstændigheder, at indklagede undtagelsesvist havde pligt til at foretage en sådan undersøgelse. Indklagede kunne på den baggrund lægge til grund, at tilbuddet opfyldte det stillede mindstekrav. Indklagede har endelig gjort gældende, at klagenævnet efter håndhævelseslovens 1 ikke har kompetence til at behandle forhold, som udelukkende vedrører kontraktfortolkning. Hvis det viser sig, at projektet ikke leveres til tiden eller leveres med fejl, og indklagede derfor vil gøre krav gældende mod Dantek A/S, er dette et kontraktuelt anliggende mellem indklagede og Dantek A/S og ikke et udbudsretligt forhold. Ad påstand 3 Klageren har ikke gjort særlige anbringender gældende til støtte for denne påstand. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med udbudsdirektivets regler eller almindelige udbudsretlige principper, og der er derfor ikke har grundlag for at annullere indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til Dantek A/S, jf. håndhævelseslovens 13, stk. 1, nr. 2.
14. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at indklagede har foretaget en væsentlig ændring i den indgåede kontrakt. Denne ændring har medført, at der ikke er realitet i et af de mindstekrav, som har været afgørende for, hvem der kunne byde på opgaven, og at kravet om 20 mio. kr. i egenkapital gennemsnitligt over de seneste 3 år dermed ikke er opfyldt ved den indgåede kontrakt. En så væsentlig ændring af en udbudt kontrakt medfører, at kontrakten skal genudbydes. Hvis klagenævnet således tager klagerens påstand 2 til følge, har indklagede indgået kontrakt med Dantek A/S uden udbud. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har indgået en kontrakt i strid med udbudsreglerne uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Den indgåede kontakt er omfattet af det, som er offentliggjort i udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 054-089026 af 13. marts 2013. Betingelserne i håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1, for at erklære kontrakten for uden virkning er derfor ikke opfyldt. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Det afgørende er, om TDC Hosting A/S ved den afgivne underleverandørerklæring har forpligtet sig på en sådan måde, at TDC Hosting A/S stiller sin økonomiske kapacitet til rådighed for Dantek A/S, og således at Dantek A/S opfylder det fastsatte mindstekrav til bl.a. egenkapitalens størrelse i de seneste 3 regnskabsår. Det er ubestridt, at det fastsatte mindstekrav er opfyldt, hvis TDC Hosting A/S økonomiske kapacitet er til Dantek A/S rådighed. Kontraktgenstanden er udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af et nyt fælles bibliotekssystem til landets kommuner. En tilbudsgiver kunne efter udbudsbetingelserne antage underleverandører, og hvis en tilbudsgiver ønskede at anvende en underleverandørs økonomiske eller finansielle kapacitet for at kunne opfylde de fastsatte mindstekrav til bl.a. egenkapital, skulle underleverandøren afgive en erklæring. Klagenævnet lægger til grund, at den erklæring, som TDC Hosting A/S har afgivet, har en struktur, der svarer til strukturen i den skabelon, som indklagede henviste til i både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. TDC Hosting A/S har således haft
15. til hensigt at afgive en underleverandørerklæring med den virkning, at Dantek A/S som tilbudsgiver kunne opfylde de fastsatte mindstekrav til bl.a. egenkapitalen. TDC Hosting A/S har i underleverandørerklæringens første afsnit erklæret, at virksomheden stiller sin»kapacitet til rådighed for Dantek A/S med henblik på udførelse af de opgaver, som er udbudt af KOMBIT A/S i udbud af udvikling, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af Nyt Fælles Bibliotekssystem, udbudsbekendtgørelse nr. 82257«. Der er ikke i den forbindelse taget forbehold over for nogen del af den udbudte opgave. I andet afsnit af erklæringen stiller TDC Hosting A/S sine»kompetencer og kapacitet til rådighed for levering af It-driftsydelser jf. udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2 om økonomisk kapacitet«. TDC Hosting A/S henvisning til levering af it-driftsydelser der er selskabets kernekompetence kan ikke anses som et forbehold over for at stille sin økonomiske kapacitet til rådighed for Dantek A/S. TDC Hosting A/S ydelse i forhold til den udbudte kontrakt er driften af it-systemet, men klagenævnet finder ikke, at erklæringens andet afsnit indeholder en begrænsning i den betingelsesløse erklæring i første afsnit med den virkning, at TDC Hosting A/S økonomiske kapacitet kun stilles til Dantek A/S rådighed i relation til driftskontrakten. Udviklingskontrakten og driftskontrakten indgår i udbudsbetingelserne som dele af den udbudte kontrakt, der tildeles én leverandør. Efter det anførte opfylder tilbuddet fra Dantek A/S med underleverandørerklæringen fra TDC Hosting A/S de fastsatte mindstekrav til økonomisk kapacitet. Indklagede var herefter ikke forpligtet til at afvise tilbuddet fra Dantek A/S. Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 2 Det fremgår af både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at hvis en tilbudsgiver ønsker at støtte ret på en underleverandørs ressourcer i form af underleverandørens økonomiske/finansielle kapacitet for at kunne opfylde udbudsbekendtgørelsens dokumentationskrav, skal denne oplysning fremgå ved anvendelse af underleverandørerklæringen i indklagedes skabe-
16. lon 3. Som konstateret ad påstand 1 har TDC Hosting A/S i det væsentlige anvendt indklagedes skabelon ved afgivelse af erklæringen. Der er ikke i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne fastsat krav om, at en eventuel underleverandør, som afgiver en underleverandørerklæring, i forbindelse med kontraktindgåelsen mellem indklagede og tilbudsgiveren skal stille garanti eller indestå over for indklagede. Indklagede har allerede som følge heraf ikke været forpligtet til at kræve en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S ved kontraktindgåelsen. Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 3 og 4 Klagerens påstand 1 og 2 er ikke taget til følge. Der er derfor ikke grundlag for at annullere indklagedes tildelingsbeslutning. Da indklagede forudgående har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse, og da den indgåede kontrakt svarer til det, som fremgår af den offentliggjorte bekendtgørelse, er der ikke grundlag for at erklære kontrakten mellem indklagede og Dantek A/S for uden virkning, jf. håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1. Klagenævnet tager derfor ikke påstandene til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Erik P. Bentzen
17. Genpartens rigtighed bekræftes. Christina Kønig Mejl fuldmægtig