Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Niels Henriksen) 9. marts 2012

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Niels Henriksen) 9. marts 2012 K E N D E L S E Delfin Vask A/S (advokat Bent Sommer, Kastrup) mod Gentofte Kommune (selv) Gentofte Kommune iværksatte i august 2011 indhentning af tilbud på indgåelse af rammeaftale om levering af tøjvask til borgere i Gentofte Kommune. Der er tale om indkøb af tjenesteydelser, som er omfattet af tilbudslovens afsnit II, og i overensstemmelse med lovens 15 a, stk. 1, nr. 1, jf. 15 c, blev der i forbindelse med tilbudsindhentningen offentliggjort en annonce på kommunens hjemmeside. Ydelserne er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 7. oktober 2011 havde Gentofte Kommune modtaget 5 tilbud, herunder fra Delfin Vask A/S og Clara Service Gruppen. Den 25. oktober 2011 meddelte kommunen tilbudsgiverne, at den agtede at tildele kontrakten til Clara Service Gruppen. Den 4. november 2011 indgav klageren, Delfin Vask A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Gentofte Kommune. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 1, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning.

2 2. Den 6. december 2011 meddelte indklagede, at indklagede allerede den 21. november 2011 havde besluttet at annullere tilbudsindhentningen. Klageren har herefter nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EUretlige ligebehandlingsprincip ved i udbudsbetingelserne at fastsætte en godkendelsesmodel, hvorefter den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, er leverandør til alle brugere af kontrakten i [tre] måneder, i løbet af hvilke øvrige leverandører har mulighed for at blive godkendt, hvis de vil levere til samme pris og kvalitet. Påstand 2 Indklagede tilpligtes til klageren at betale kr. kr. med procesrente fra den 4. november Indklagede har vedrørende påstand 1 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har vedrørende påstand 2 nedlagt påstand om frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 2, indtil klagenævnet har taget stilling til påstand 1. Sagens nærmere omstændigheder I»Generelle udbudsbetingelser«anføres, at der er tale om»udbud af tøjvaskeordning i henhold til Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven)«. Om»Udbudsform«anføres nærmere:»udbuddet udbydes i henhold til EU s udbudsdirektiv 2004/18/EF af 31. marts 2001 som en bilag IIB ydelse. Dermed er ordregiver forpligtet af bestemmelserne om anvendelse af standarder, jf. art.23; pligten til at offentliggøre den tildelte kontrakt efter art. 35, stk. 4 samt annonceringspligten i overensstemmelse med afsnit II i tilbudslov-

3 3. en Endvidere gælder EU-rettens grundlæggende principper om gennemsigtighed, proportionalitet og ligebehandling«i betingelserne for afgivelse af tilbud er - med henvisning til 15, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 299 af 25. marts 2010 om kvalitetsstandarder og frit valg af leverandør af personlig og praktisk hjælp - anført følgende:» Valget af godkendelsesmodellen betyder, at tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, bliver hovedleverandør, og har derfor alle brugere i de første tre måneder af kontrakten. I disse tre måneder har øvrige leverandører mulighed for at blive godkendt, hvis de vil levere til samme pris og kvalitet. Hovedleverandøren skal derfor acceptere at aftalegrundlaget, herunder pris, bliver offentlig, således at andre potentielle leverandører har mulighed for at blive godkendt til levering af ydelsen, hvis de lever op til de kvalitets- og priskrav, der er fastsat i kravspecifikationen. Leverandører som ønsker at blive godkend[t] under den nye ordning, kan rette henvendelse til Pleje og Sundhed Kvalitet og Udvikling umiddelbart efter indgåelsen af aftalen. Nye leverandører kan dog tidligst blive godkendt med virkning fra 1. juni «Tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris (75 %) og kvalitet (25 %). Under spørgerunden blev bl.a. stillet følgende spørgsmål:» 9)Den valgte udbudsform under godkendelsesmodellen, tilgodeser hovedleverandøren i en grad, hvor det ligner en eksklusiv aftale og der ikke er frit valg for borgerne i de første måneder. Er det Gentofte Kommunes hensigt? Svar: Selve fremgangsmåden er beskrevet i afsnit 1.2. Der er anlagt en struktur som giver incitament i overensstemmelse med konkurrenceudsættelsen, og som giver borgerne tryghed ifht. en sikker implementering af aftalen.. 13) I kravspecifikationen Markedsføringsmateriale. Får leverandøren en samlet liste med visiterede borgere til brug for distribution af markedsføringsmateriale? Svar: Den eneste leverandør, der modtager en liste over samtlige borgere, er hovedleverandøren. Leverandører, som efterfølgende bliver god-

4 4. kendt, varetager selv sin markedsføring via lokalaviser o. lign. Deres materiale vil kun blive omdelt til borgere som efterfølgende skal visiteres. «Indklagedes skrev den 23. november 2011 således til bl.a. klageren:»som oplyst i forbindelse med afslagsbrevet dateret 25. oktober 2011 var tildelingen til Clara Service Gruppen betinget af politisk godkendelse af Socialudvalget, jf. desuden udbudsmaterialets pkt Socialudvalget har nu truffet afgørelse om udbuddets udfald. Socialudvalget fandt at der var en risiko for, at kvaliteten i ordningen ikke ville kunne opretholdes i lyset af den meget lave pris, der var givet, og at den samlede forventede besparelse i sig selv var for lille set i forhold til risikoen for, at den ønskede kvalitet ikke kunne opretholdes. Socialudvalget har på den baggrund besluttet, at udbudsforretningen annulleres, og at den nuværende ordning opretholdes. Økonomiudvalget har tiltrådt beslutningen.«endelig er det oplyst, at Statsforvaltningen Hovedstaden har behandlet en tilsynssag vedrørende Gentofte Kommunes administration af servicelovens bestemmelser i forbindelse med udbud af den samlede madleverance til visiterede brugere, herunder spørgsmålet om, hvorvidt»den valgte hovedleverandør skal konkurrenceudsættes fra kontraktens ikrafttrædelsestidspunkt og ikke først efter 3 måneder.«i statsforvaltningens udtalelse af 29. november 2011 anføres bl.a., at kommunen har tilsidesat bestemmelserne om frit valg af leverandør ved at afvise at behandle ansøgninger fra øvrige fritvalgsleverandører, før den indgåede kontrakt med den udbudsvindende leverandør er trådt i kraft. Det er oplyst, at Gentofte Kommune agter at klage over udtalelsen til Økonomi- og Indenrigs ministeriet

5 5. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at det er i strid med ligebehandlingsprincippet, at indklagede sikrer den såkaldte hovedleverandør eksklusivitet til at levere til alle visiterede borgere i de første tre måneder af kontraktens løbetid. Derved etableres et så fast kundeforhold, at borgerne vanskeligt vil kunne tænkes at skifte til en anden leverandør på det tidspunkt, hvor dette bliver muligt. Der er ikke nogen saglig begrundelse for ikke at godkende andre leverandører inden kontaktens ikrafttræden. Ordningen er i strid med borgernes ret til at kunne vælge frit. Indklagede burde allerede i forbindelse med spørgsmålsstillelsen have indset, at udbuddet var ulovligt. Indklagede har gjort gældende, at eksklusivretten på 3 måneder er en del af konkurrencegrundlaget, som alle leverandører har haft lige adgang til at konkurrere om. Afholdelse af udbud giver ingen mening, hvis der ikke er en gevinst ved at vinde. Processen har været fuldt ud gennemsigtig fra annonceringen af udbuddet, og det har været entydigt for alle potentielle tilbudsgivere, hvad konkurrencevilkårene var. Den ministerielle frit valgsopfattelse og den kommunale udbudsvirkelighed harmonerer derfor ikke. Det er indklagedes opfattelse, at den nødvendige konkurrenceudsættelse er sket i forbindelse med udbudsprocessen, hvor leverandøren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud vinder retten til at få adgang til at levere til alle borgerne fra kontraktstart. Konkurrencen har således fundet sted før kontraktstart. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Efter lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 10, stk. 1, træffer klagenævnet afgørelse om, hvorvidt en ordregiver har overtrådt de regler, der er nævnt i 1, stk. 2 og 3. Klagenævnet har således ikke kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt indklagede har handlet i strid med reglerne i serviceloven om borgernes ret til frit valg af leverandør af serviceydelser.

6 6. Indklagede har ikke overtrådt det udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at udbyde tøjvask til visiterede borgere som sket. Det er således ikke i strid med ligebehandlingsprincippet at tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Som betingelserne for afgivelse af tilbud er udformet, har den vindende tilbudsgiver måttet påregne, at andre konditionsmæssige tilbudsgivere, hvis tilbud var mindre økonomisk fordelagtige, efterfølgende alligevel får lejlighed til at levere, såfremt de kan levere med samme pris og kvalitet som den vindende tilbudsgiver. At disse ikke vindende tilbudsgivere ikke får udleveret listen over visiterede borgere, er ikke i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Påstanden tages derfor ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Camilla Christina Nielsen kontorfuldmægtig