Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2012-0032463 (Poul Holm, Stephan Falsner) 12. juni 2013 K E N D E L S E Køge Boglade v/ Erik Nielsen (advokat Kåre Wanscher, København) mod Køge Kommune (advokat Povl Nick Bronstein, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2012/S 107-177954 af 4. juni 2012 udbød indklagede, Køge Kommune, som offentligt udbud efter direktiv 2004/18- /EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af danske og udenlandske monografier, indbinding/plastning og klargøring af bøger til folke- og skolebiblioteker, film, musik og multimediematerialer, samt indbinding og klargøring af disse. Udbuddet omfattede 6 delområder, herunder delaftale 1: Bøger til skolebiblioteker, inkl. plastning og klargøring og delaftale 2: Bøger til folkebiblioteker, ikke klargjort. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde klageren, Køge Boglade v/ Erik Nielsen, og en anden tilbudsgiver afgivet tilbud på delaftalerne 1 og 2. I tildelingsskrivelse af 24. juli 2012 meddelte indklagede, at klagerens tilbud ikke var fundet konditionsmæssigt, fordi tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene til referencer og derfor var blevet afvist. Indklagede agtede at indgå kontrakt med den anden tilbudsgiver. Den 3. august 2012 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at
2. klagenævnet i medfør af 12, stk. 2, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. I kendelse af 29. august 2012 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klageren har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincip, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved i forbindelse med EU-udbud af levering af bøger til skolebiblioteker og folkebiblioteker at have afvist tilbuddene fra klager på delaftale 1 2 som ikke-konditionsmæssige med den begrundelse, at den af klager fremsendte referenceliste ikke indeholdt angivelse af en omsætning på minimum 500.000 kr., til trods for at der ikke var stillet krav om en sådan angivelse, jf. udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3, samt udbudsbetingelserne punkt 3.17. Påstand 2 Klagenævnet skal a) principalt pålægge indklagede at annullere indklagedes ulovlige beslutninger, og b) subsidiært pålægge indklagede at annullere udbuddet. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Udbudsbekendtgørelsen af 4. juni 2012 indeholder følgende:» III.2) Betingelser for deltagelse III.2.3) Teknisk kapacitet Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt:
3. Referenceliste over de betydeligste sammenlignelige leveringer der er udført i løbet af de sidste tre år, med beskrivelse af leverancerne og angivelse af kontaktpersoner, som ordregiver kan kontakte. Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: Referencerne skal indeholde en omsætning på minimum 500.000 dkr. «I udbudsbetingelsernes punkt 3.17 om udvælgelseskriterier hedder det:»tilbudsgiver skal vedlægge følgende dokumentation for at komme i betragtning: Teknisk og/eller faglig formåen Referenceliste over de betydeligste sammenlignelige leveringer der er udført i løbet af de sidste tre år, med beskrivelse af leverancerne og angivelse af kontaktpersoner, som ordregiver kan kontakte. Referencerne skal indeholde en omsætning på minimum DKK 500.000.«Tildelingskriteriet var fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige bud«. Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at tilbud skal sendes til Mercell Danmark A/S, til hvem der også kan rettes henvendelse om yderligere oplysninger m.v. Af et print fra Mercells hjemmeside fremgår, at der er givet oplysninger om udbuddet på hjemmesiden. Kravet om referenceliste er anført, men kravet om angivelse af omsætning er ikke medtaget. Klageren afgav tilbud på delaftale 1 og 2 og vedlagde sine tilbud en referenceliste med følgende referencer:»køgebibliotekerne Skolebibliotekerne Køge Kommune Folkeskolerne Køge Kommune Skolebiblioteker/folkeskoler Stevns Kommune (Mediekonsulent Jørn Johansen) Køge Private Realskole (Skoleleder Knud Erik Behrens)«Referencelisten indeholder ikke nærmere oplysninger om de enkelte referencer. I Klagenævnets afgørelse af 29. august 2012 hedder det om udsigten til, at klageren får medhold (»fumus boni juris«):
4.»I udbudsbetingelserne har indklagede som dokumentation for tilbudsgiverens tekniske kapacitet opstillet krav om en referenceliste over de betydeligste sammenlignelige leveringer, og har som mindstekrav til det niveau, der kræves, fastsat en mindsteomsætning til referencerne på mindst 500.000 kr., jf. herved udbudsdirektivets artikel 48, stk. 2. Klagerens tilbud indeholdt ikke oplysninger om dette mindstekrav, og klageren har derfor ikke opfyldt dette udvælgelseskriterium. Indklagede har som følge heraf været forpligtet til at afvise klagerens tilbud. En umiddelbar vurdering af klagen fører derfor til, at betingelserne for opsættende virkning ikke er opfyldt.«klageren har fremlagt et håndskrevet notat, der blev udleveret til indklagede på et møde i maj 2012 inden udbuddet. Efter klagerens oplysninger viser bilaget en omsætning med Køgebibliotekerne i 2011 på 1.851.781 kr. og med Folkeskolerne i Køge Kommune i 2011 på 3.537.975 kr. Parternes anbringender Klageren har gjort gældende, at det pågældende udvælgelseskriterium i punkt 3.17 i udbudsbetingelserne er uklart formuleret, og det er indklagede, der som koncipist har risikoen for, at udbudsbetingelserne indeholder uklarheder. Det fremgår ikke tilstrækkeligt klart, at omsætningens størrelse skal være oplyst, kun at størrelsen skal være mere end 500.000 kr. Indklagede burde have lagt til grund, at omsætningen for de enkelte referencer oversteg 500.000 kr., da indklagede inden udbuddet var klar over omsætningsstørrelsen på tidligere, identiske ydelser. Der er ikke noget i vejen for, at den ordregivende myndighed kan anmode om referencelister uden angivelse af omsætningens størrelse for hver enkelt ydelse, klageren havde udført. Kravet om referencer er ikke formuleret i overensstemmelse med bestemmelserne i udbudsdirektivets artikel 48 bl.a. ved, at der intet krav er om tilvejebringelse af attester, udstedt eller godkendt af den kompetente myndighed. Indklagede burde derfor have set bort fra de manglende oplysninger, eller have bedt klageren om at fremsende oplysningerne, jf. 12 i bekendtgørelsen nr. 712 af 15. juni 2011 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Det har været i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet at kræve dette udvælgelseskriterium opfyldt. En afvisning som sket af klagerens tilbud er ligeledes i strid med proportionalitetsprincippet og har medført formindsket konkurrence, da afvisningen kun efterlod en tilbudsgiver.
5. Indklagede har gjort gældende, at indklagede har været forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Det håndskrevne notat er ikke relevant for bedømmelsen af klagen, fordi ordregiveren generelt er berettiget til at afvise tilbud som følge af formelle fejl eller mangler. Ordregiveren har i medfør af udbudsdirektivets artikel 51, jf. implementeringsbekendtgørelsens 12, ret, men ikke pligt til at anmode tilbudsgiveren om at supplere eller uddybe den dokumentation, der er forelagt efter artiklerne 45 50. Det var et mindstekrav, at referencelisten indeholdt en omsætning på mindst 500.000 kr. Da klagerens referenceliste ikke angav en sådan omsætning, var indklagerede forpligtet til at afvise klagerens tilbud for ikke at handle i strid med det udbudsretlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip. At klager bærer risikoen for uklarheder i sit tilbud medfører ikke, at indklagede skulle have lagt til grund, at klagerens referenceliste var på mindst 500.000 kr. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 I udbudsbetingelserne har indklagede som dokumentation for tilbudsgiverens tekniske kapacitet opstillet krav om en referenceliste over de betydeligste sammenlignelige leveringer, og har som mindstekrav til det niveau, der kræves, fastsat en mindsteomsætning til referencerne på mindst 500.000 kr., jf. herved udbudsdirektivets artikel 48, stk. 2. Klagerens tilbud indeholdt ikke oplysninger om dette mindstekrav, og klageren har derfor ikke opfyldt dette udvælgelseskriterium. Indklagede har som anført i kendelsen af 29. august 2012 som følge heraf været berettiget til at afvise klagerens tilbud. Det håndskrevne notat, som klageren har afleveret til indklagede inden udbuddet, gør i den forbindelse ingen forskel. Påstand 1 og dermed heller ikke påstand 2 tages derfor ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke.
6. Poul Holm Genpartens rigtighed bekræftes. Thomas Schapiro kontorfunktionær