DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling) 19. april 1994 *

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling) 19. april 1994 * I sag C-331/92, angående en anmodning, som Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Spanien) i medfør af EØF-traktatens artikel 177 har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag, Gestión Hotelera Internacional SA mod Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Gran Casino de Las Palmas SA, at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), har * Processprog: spansk. I -1343

DOM AF 19. 4. 1994 SAG C-331/92 DOMSTOLEN (Sjette Afdeling) sammensat af afdelingsformanden, G. E Mancini, og dommerne M. Diez de Velaseo, C. N. Kakouris, E A. Schockweiler og P. J. G. Kapteyn (refererende dommer), generaladvokat: C. O. Lenz justitssekretær: J.-G. Giraud, efter at der er indgivet skriftlige indlæg af: Comunidad Autónoma de Canarias ved Letrado del Servicio Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, advokat Manuel Aznar Vallejo, Las Palmas de Gran Canaria Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria ved Procurador de los Tribunales Francisco López Díaz og advokat Claudio Piernavieja Domínguez, Las Palmas de Gran Canaria Kongeriget Spanien ved Director General de Coordinación Jurídica e Institucional Comunitaria, Alberto José Navarro González, og Abogado del Estado Miguel Bravo-Ferrer Delgado, som befuldmægtigede Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved Rafael Pellicer, Kommissionens Juridiske Tjeneste, derefter ved juridisk konsulent Hendrik van Lier og María Blanca Rodríguez Galindo, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmægtigede på grundlag af den refererende dommers rapport, og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 9. december 1993, I - 1344

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL afsagt følgende Dom 1 Ved kendelse af 10. juli 1992, indgået til Domstolen den 31. juli s.å., har Tribunal Superior de Justicia de Canarias i medfør af EØF-traktatens artikel 177 forelagt to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613, herefter benævnt»direktiv 71/305«). 2 Spørgsmålene er blevet rejst under en sag mellem selskabet Gestión Hotelera Internacional på den ene side og Comunidad Autónoma de Canarias (den selvstyrende region De Kanariske Øer, herefter benævnt»comunidad Autónoma«), Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (herefter benævnt»las Palmas kommune«) samt selskabet Gran Casino de Las Palmas på den anden side. 3 Ved bekendtgørelse af 17. juli 1989 fra De Kanariske Øers lokalregering, offentliggjort i Boletín Oficial de Canarias (De Kanariske Øers Lovtidende) den 19. juli 1989, blev der givet meddelelse om to offentlige udbud, det ene vedrørende endelig tilladelse til indretning og åbning af et spillekasino i hotel Santa Catalina i Las Palmas, det andet vedrørende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden. Da det pågældende hotel tilhørte Las Palmas kommune, var sidstnævnte udbud offentliggjort af De Kanariske Øers regering på kommunens vegne i henhold til en samarbejdsaftale mellem disse to myndigheder. 4 Udbudsbetingelserne vedrørende meddelelsen af tilladelserne til at indrette og åbne spillekasinoet findes i bilag I til ovennævnte bekendtgørelse (herefter benævnt»bilag I«). Blandt de betingelser, de bydende skal opfylde, er det i bilagets artikel 2, stk. 1, litra c) og i), fastsat, at: I-1345

DOM AF 19. 4. 1994 SAG C-331/92»c) [deres] formål må alene være at drive spillekasinoer. Virksomhedens formål kan dog også omfatte retten til at tilbyde og levere de yderligere tjenesteydelser, der er angivet nedenfor i artikel 2, stk. 2. i) [de bydende] deltager i udbuddet vedrørende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden, hvor udbudsbetingelserne findes i bilag II til denne bekendtgørelse«. 5 I henhold til artikel 3, stk. 3, litra g), i bilag I skal buddet ledsages af planer og beskrivelser af spillekasinoet med angivelse af alle tekniske specifikationer, herunder de yderligere bygge- og anlægsarbejder, der måtte være nødvendige. 6 I bilagets artikel 4, stk. 3, opregnes de oplysninger, der skal meddeles tilslagsmodtageren, såsom de tilladte former for spil, spørgsmålet om, hvorvidt der skal være almindelig eller begrænset adgang til spillekasinoet, og det forhold, at tilladelsen ikke kan overdrages. Artikel 5, stk. 2, litra b), bestemmer, at ansøgningen om tilladelse til at åbne og indrette spillekasinoet skal ledsages af en kopi af den kommunale tilladelse til at foretage nærmere angivne bygge- og anlægsarbejder samt en erklæring om, at disse er tilendebragt. 7 I artikel 2 i udbudsbetingelserne vedrørende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden, som fremgår af bilag II til bekendtgørelsen (herefter benævnt»bilag II«), præciseres det, at kun de virksomheder, som deltager i det offentlige udbud vedrørende den endelige tilladelse til at indrette og åbne spillekasinoet, kan meddeles tilslag med hensyn til sidstnævnte kontrakt. 8 I henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), i bilag II er den bydende forpligtet til at investere mindst 1 mia. PTA i hotellet og dettes installationer og tilføre mindst 1 mia. PTA med henblik på anvendelsen af hotellet og spillekasinoet i den periode, for I - 1346

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL hvilken tilladelsen i første omgang er meddelt. Artikel 2, stk. 2, litra b), bestemmer, at den tilslagsmodtagende virksomhed skal gennemføre de ændringer, ombygninger og istandsættelser, der er nødvendige for, at hotellet og dets omgivelser fortsat kan være klassificeret som femstjernet og kan tilbyde de yderligere faciliteter, der er nødvendige. I artikel 3, stk. 3, i bilag II præciseres det, at buddet vedrørende disse arbejder skal indeholde en nærmere specifikation af de foreløbige forslag til bygge- og anlægsarbejder, overslag og frister for gennemførelsen. 9 For den nationale retsinstans nedlagde Gestión Hotelera Internacional, der var lejer af hotellet, mens proceduren med de offentlige udbud blev gennemført, påstand om annullation af de offentlige udbud, De Kanariske Øers regering havde bekendtgjort, samt af det tilslag, der ved bekendtgørelse af 10. januar 1990 i mellemtiden var blevet meddelt selskabet Gran Casino de Las Palmas. Til støtte for annullationspåstanden anførte sagsøgeren, at i henhold til udbudsbetingelserne skulle tilslagsmodtagerne udføre arbejder med ombygning af spillekasinoet og af hotellet, hvorfor den bekendtgørelse, hvorved de offentlige udbud blev offentliggjort, i henhold til direktiv 71/305 burde have været offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende. 10 Tribunal Superior de Justicia de Canarias nærede tvivl med hensyn til fortolkningen af fællesskabsretten og udsatte derfor sagen på Domstolens besvarelse af følgende præjudicielle spørgsmål:»1) Omfatter begrebet 'offentlige bygge- og anlægskontrakter' i artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 en 'kontrakt, som både omfatter udførelse af bygge- og anlægsarbejder og overdragelse af goder'? 2) Er de 'ordregivende myndigheder', som påtænker at indgå en sådan kontrakt, herefter forpligtet til at offentliggøre bekendtgørelsen herom i De Europæiske Fællesskabers Tidende?«I-1347

DOM AF 19. 4. 1994 SAG C-331/92 Formaliteten 11 Comunidad Autónoma og Las Palmas kommune har anført, at det var ufornødent, at den nationale retsinstans forelagde spørgsmål for Domstolen, eftersom direktiv 71/305 er gennemført i national ret, og det derfor ikke længere er nødvendigt at påberåbe sig det. 12 Hertil bemærkes, at i henhold til Domstolens faste praksis tilkommer det udelukkende de nationale retsinstanser, for hvem de konkrete tvister er indbragt, og som har ansvaret for den retslige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen (jf. bl.a. dom af 27.10.1993, sag C-127/92, Enderby, Sml. I, s. 5535, præmis 10). 13 I øvrigt bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at en fortolkning af et direktiv kan være nyttig for den nationale ret, for at retten kan sikre en fortolkning og en anvendelse af den lov, der er vedtaget til direktivets gennemførelse i intern ret, i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav (jf. dom af 20.5.1976, sag 111/75, Mazzalai, Sml. s. 657, præmis 10). 14 Domstolen skal derfor gennemgå de forelagte spørgsmål. Realiteten Det første spørgsmål 15 Indledningsvis bemærkes, at begrebet offentlige bygge-og anlægskontrakter er defineret i artikel 1 i direktiv 71/305. Ifølge bestemmelsens litra a) skal der være tale om»gensidigt bebyrdende kontrakter, som afsluttes skriftligt mellem en I -1348

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL entreprenør en fysisk eller juridisk person på den ene side og en... ordregivende myndighed på den anden side...«, som i bestemmelsens litra b) er defineret som staten, de lokale organer og de i bilag I til direktivet anførte offentligretlige juridiske personer. 16 Endvidere skal kontrakten som genstand have en af de former for virksomhed, der falder ind under artikel 2 i Rådets direktiv 71/304/EØF af 26. juli 1971 om ophævelse af begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for området offentlige bygge-og anlægskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter gennem agenturer eller filialer (EFT 1971 II, s. 610). Listen over disse former for erhvervsvirksomhed, der er optaget som bilag til sidstnævnte direktiv, omhandler bygge- og anlægsvirksomhed. 17 For at forsyne den forelæggende retsinstans med fortolkningsbidrag, der er relevante med henblik på afgørelsen af hovedsagen, må der først foretages en vurdering af den omtvistede kontrakt, således som den er beskrevet i sagens akter. 18 Hele udbudsproceduren blev iværksat af De Kanariske Øers regering, som bekendtgjorde to offentlige udbud. Det første, som vedrørte et spillekasino, var på vegne af den selvstyrende region De Kanariske Øer, mens det andet, som drejer sig om drift af et hotel, var på vegne af Las Palmas kommune. 19 Den ordregivende myndighed påtænkte at lade indrette et spillekasino i lokaler i hotel Santa Catalina, som ejes af kommunen. Kontrakten skulle tildeles en virksomhed, som også skulle påtage sig driften af hotelvirksomheden. I artikel 2 i bilag II var det således præciseret, at kun sådanne virksomheder kunne deltage, som også kunne blive tilslagsmodtagere med hensyn til den endelige tilladelse til at indrette og drive spillekasinoet. 20 For det første fremgår det af samarbejdsaftalen mellem Las Palmas kommune og De Kanariske Øers regering, således som den nærmere er beskrevet af den forelæggende retsinstans, og af artikel 2, stk. 2, litra b), i bilag II, at tilslagsmodtageren skal gennemføre en række bygge- og anlægsarbejder, ikke alene i de bygnin- I -1749

DOM AF 19. 4. 1994 SAG C-331/92 ger, hotellet omfatter, men også i spillekasinoet, således at stedet herved blev egnet netop til den form for virksomhed, det skulle indrettes til. 21 For det andet var tilslags modtageren i henhold til bilag II, som fastsætter minimumsbetingelserne for at opnå tilladelse til at indrette og åbne spillekasinoet samt til at udnytte de i dette øjemed indrettede lokaler og til at drive hotelvirksomheden, forpligtet til at gennemføre bygge-og anlægsarbejder i form af ændringer, ombygninger og istandsættelser af hotellets indretninger for et beløb på mindst 1 mia. PTA. 22 Endelig skulle den tilslagsmodtagende virksomhed i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b), i bilag II sikre, at hotellet fortsat var klassificeret som»femstjernet«, og at det kunne tilbyde de nødvendige, yderligere faciliteter. Ifølge artikel 3, stk. 3, litra g), i bilag I, skulle virksomheden angive de yderligere bygge-og anlægsarbejder, der måtte være nødvendige med henblik på indretningen af spillekasinoet. 23 Det fremgår heraf, at hovedformålet med det offentlige udbud var dels at lade indrette og åbne et spillekasino, dels at drive en hotelvirksomhed. Sådanne kontrakter falder utvivlsomt ikke i sig selv ind under anvendelsesområdet for direktiv 71/305. 24 Det fremgår ligeledes, dels at ovennævnte dokumenter ikke indeholdt nogen nærmere beskrivelse af genstanden for de bygge- og anlægsarbejder, der skulle gennemføres, hverken med hensyn til indretningen og åbningen af spillekasinoet eller med hensyn til driften af hotellet, dels at der ikke var fastsat noget beløb for de pågældende arbejder, og endelig, at den bydende på grund af den snævre definition af virksomhedens formål, jf. artikel 2, stk. 1, litra c), i bilag I, ikke selv kunne udføre dem. 25 Det spørgsmål, den forelæggende retsinstans skal tage stilling til, er, om en sådan blandet kontrakt, som både omfatter udførelse af bygge- og anlægsarbejder og overdragelse af goder, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 71/305. I-1350

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL 26 Hertil bemærkes, at når de bygge-og anlægsarbejder, der skal udføres i hotellet og spillekasinoet, kun er accessoriske i forhold til selve genstanden for det offentlige udbud, kan dette ikke betegnes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt efter direktiv 71/305. 27 Denne fortolkning underbygges af Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1). I den sekstende betragtning til dette direktiv anføres det, at det fremgår af direktiv 71/305, at en kontrakt kun kan betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis kontraktens genstand er udførelse af et bygge- og anlægsarbejde; det anføres endvidere, at for så vidt sådanne bygge- og anlægsarbejder er accessoriske og ikke udgør kontraktens genstand, medfører de ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlægskontrakt. 28 Det tilkommer den nationale retsinstans at afgøre, om bygge- og anlægsarbejderne er accessoriske i forhold til selve genstanden for det offentlige udbud. 29 Det første spørgsmål må herefter besvares med, at en blandet kontrakt, som både omfatter udførelse af bygge- og anlægsarbejder og overdragelse af goder, ikke falder ind under anvendelsesområdet for direktiv 71/305, såfremt udførelsen af bygge- og anlægsarbejderne kun er accessorisk i forhold til overdragelsen af goder. Det andet spørgsmål 30 Henset til besvarelsen af det første spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål. Sagens omkostninger 31 De udgifter, der er afholdt af den spanske regering og af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstat- I-1351

DOM AF 19. 4. 1994 SAG C-331/92 tes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. På grundlag af disse præmisser kender DOMSTOLEN (Sjette Afdeling) vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Tribunal Superior de Justicia de Canarias ved kendelse af 10. juli 1992, for ret: En blandet kontrakt, som både omfatter udførelse af bygge- og anlægsarbejder og overdragelse af goder, falder ikke ind under anvendelsesområdet for Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge-og anlægskontrakter, såfremt udførelsen af bygge- og anlægsarbejderne kun er accessorisk i forhold til overdragelsen af goder. Mancini Diez de Velasco Kakouris Schockweiler Kapteyn Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 19. april 1994. R. Grass Justitssekretær G. E Mancini Formand for Sjette Afdeling I - 1352