Tilførsel af aktiver indskydende selskab rette omkostningsbærer for due diligence mv. ej fradrag

Transkript

1 NYT Nr. 8 årgang 6 AUGUST 2009 SKAT generationsskifte omstrukturering LOVGIVNING MV. Der er ikke verserende lovnyt mv. Folketinget er på sommerferie. AFGØRELSER Tilførsel af aktiver indskydende selskab rette omkostningsbærer for due diligence mv. ej fradrag Ved skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2003 modtog et nystiftet selskab aktiviteter fra to uafhængige selskaber. Formålet med sammenlægningen var at skabe et fundament for en bredt dækkende dansk medievirksomhed, der havde tilstrækkelig størrelse og kapitalgrundlag til at konkurrere på eksisterende og nye mediemarkeder. Selskabet havde ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 fratrukket kr. som Fradrag for omkostninger ved etablering af virksomhed. Der var tale om sædvanlige omkostninger til fx aftaleindgåelse og due diligence i forbindelse med virksomhedsoverdragelse, herunder rådgivning om selskabsstruktur, skatte- og regnskabsmæssige forhold mv. Som led i sammenlægningen havde de to indskydende selskaber rekvireret en værdiansættelsesrapport for at fastslå det rette bytteforhold. Omkostningerne til denne rapport var faktureret særskilt og var ikke fradraget af det modtagende selskab. SKAT havde kun godkendt fradrag for kr. For Landsskatteretten argumenterede selskabet med, at der var tale om overdragelse og sammenlægning af to store virksomheder, og at det derfor var helt nødvendigt for det modtagende selskab at modtage omfattende rådgivning. Det udførte arbejde var derfor i det modtagende selskabs interesse. Samtidig henviste man til, at det tidligere ligningslovscirku- Michael Serup [email protected]

2 lære netop fastslog, at et modtagende selskab havde fradragsret efter LL 8J for udgifter afholdt i forbindelse med en omstrukturering af virksomheden, fx ved omannelse, fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver, uanset om det sker skattefrit efter de særlige regler herom i virksomhedsomdannelsesloven og fusionsskatteloven. Endelig henviste selskabet til, at Højesteret i dommene SKM og SKM har fastslået, at fradragsområdet i LL 8J må fortolkes bredt, så kun udgifter, der knytter sig meget direkte til overdragelsen af de pågældende aktiver, kan henføres til anskaffelsessummen for disse. Landsskatteretten stadfæstede imidlertid SKATs fradragsnægtelse med henvisning til, at der var tale om udgifter afholdt i de indskydende selskabers interesse, og da disse selskaber ikke etablerede eller udvidede virksomhed, kunne LL 8J ikke finde anvendelse. Kommentar Afgørelsen er rigtig og illustrerer, hvilke principper der er afgørende for fordelingen af omkostninger ved sammenlægning af virksomheder. Selv om selskabet i sagen bruger mange kræfter på at argumentere for fradragsret med henvisning til LL 8J, må det fastslås, at sagen slet og ret vedrører det klassiske spørgsmål om rette omkostningsbærer. Når et selskab ikke kan anses som rette omkostningsbærer, kan selskabet selvsagt heller ikke påstå fradragsret for de pågældende omkostninger, hverken efter LL 8J eller efter statsskattelovens almindelige regler om driftsomkostninger. Landsskatterettens afgørelse hviler derfor ikke på en fortolkning af LL 8J. Der er blot tale om, at Landsskatteretten foretager en bedømmelse af karakteren af de afholdte omkostninger, og at man på dette grundlag konkluderer, at omkostningerne ikke er begrundet i det modtagende selskabs forhold, men fuldt ud initieret af de indskydende selskaber. Det offentligg jorte referat gør det også nærliggende at antage, at der er tale om omkostninger, som enhver sælger sædvanligvis ville afholde i forbindelse med salg af virksomhed. Når dette er tilfældet, ligger kvalifikationen af omkostningerne fast, og LL 8J giver ikke hjemmel til at lade det erhvervende selskab overtage udgifterne med særlig fradragsret heller ikke selv om uafhængige parter i transaktionen enes om at lade selskabet bære udgifterne. Det er naturligvis en selvstændig problemstilling at afgrænse, hvilke udgifter der skal bæres af indskydende selskaber, og hvilke der kan bæres af et modtagende selskab. Den konkrete afgørelse giver ikke mulighed for at vurdere det snit, som SKAT og Landsskatteretten lagde i sagen. Da man godkendte LL 8J-fradrag for kr. ud af kr., er der dog ikke umiddelbart noget, der tyder på, at man har været urimelig ved henførelsen af omkostninger til det modtagende selskab. I den forbindelse vil det i almindelighed have væsentlig betydning, om parterne i forvejen har søgt at foretage en sober omkostningsfordeling. SKATs anledning til og mulighed for korrektion vil i reglen være betydeligt mindre, hvis de indskydende selskaber forlods har afholdt en rimelig andel af de samlede transaktionsomkostninger. Landsskatterettens præmisser fokuserer på, at de konkrete omkostninger i det væsentlige har vedrørt bytteforholdet mellem de indskydende selskaber og dermed værdien af de vederlagsaktier, de hver for sig skulle modtage ved tilførslerne til det modtagende selskab. Denne betragtningsmåde gør det nærliggende at anskue de indskydende selskaber som sælgere 2 Michael Serup [email protected]

3 og dermed ligeledes nærliggende at kvalificere omkostningerne som sædvanlige salgsomkostninger, jf. også bemærkningerne ovenfor. Man kan overveje, om det skal have nogen betydning for kvalifikationen af omkostningerne, hvis der i stedet gennemføres fusion af de indskydende selskaber, så de sammensmeltes til et nyt selskab. Har omkostningerne så i højere grad karakter af etableringsomkostninger for dette selskab? Svaret må principielt være nej, men da fusion i mindre grad vil have karakter af virksomhedsoverdragelse og ikke efterlader en sælgende enhed til selvstændig skattemæssig bedømmelse, vil det formentlig i praksis ikke være helt så nærliggende at diskvalificere det modtagende selskabs omkostningsfradrag. Som bekendt er fradragsretten efter etableringsudgifter i henhold til LL 8 J ophævet som led i skattereformen men dog først med virkning for indkomståret 2010 og i øvrigt sådan, at udgifter afholdt i indkomståret 2009 vil kunne fradrages ved etablering/udvidelse af virksomhed senest i Principperne i den konkrete afgørelse vil imidlertid have betydning også uafhængigt af LL 8J. Den fremtidige rådgivning om omkostningsfordeling ved omstrukturering og virksomhedssammenlægning skal iagttage både princippet om rette omkostningsbærer og muligheden for ordinært driftsomkostningsfradrag ved siden af det meget snævre område for tillæg til anskaffelsessum, som ligger fast efter Højesterets domme i SKM og SKM Aktieombytning vederlagsaktier fordelt over tre år ikke tilladelse ikke dispensation SKM SKAT: Et dansk selskab drev virksomhed med internetbaseret indlæring og uddannelse. Selskabet havde tolv aktionærer, hvoraf hovedparten var medarbejdere med mindre aktieposter. Selskabets mest betydende aktionær var et ventureselskab. I februar 2007 indgik aktionærerne aftale med et engelsk børsnoteret selskab, der overtog det danske selskabs aktiekapital. Vederlaget til de danske aktionærer skulle bestå i aktier og en kontant udligningssum opdelt i et egentligt kontant beløb samt i forbeholdt udbytteret. Aktionærerne havde indbyrdes aftalt en særlig fordeling af både kontanter og vederlagsaktier, og vederlagsaktierne skulle erlægges i tre portioner i årene 2007, 2008 og De danske aktionærer søgte om tilladelse til, at aktieombytningen kunne henføres til ABL 36, så ombytningen var skattefri. SKAT fandt, at det forhold, at vederlaget for aktieombytningen skulle udveksles i tre portioner førte til, at aktieombytningen i relation til ABL 36 ikke kunne anses for gennemført før udlevering af sidste portion, det vil sige i Dermed var den i 36, stk. 4, fastsatte frist på seks måneder overskredet. Samtidig fandt SKAT, at en ombytningsperiode på mere end to år lå ud over, hvad der var tilsigtet med dispensationshjemlen i 36, stk. 4, 2. pkt. SKAT meddelte derfor afslag. Kommentar Afgørelsen må antages at være forkert, men det offentligg jorte referat er så kortfattet, at det ikke er muligt at give en sikker vurdering, jf. nedenfor. Det fremgår af ABL 36, stk. 4, at det er en betingelse, at [aktieombytningen] gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Selve ombyt- 3 Michael Serup [email protected]

4 ningstransaktionen er defineret i stk. 1 (og stk. 3) og indeholder ifølge lovteksten to elementer: (i) det erhvervende selskab erhverver en majoritetsgivende andel af aktierne i det erhvervede selskab mod, (ii) at tildele aktionærerne ombytningsvederlag i form af aktier og eventuelt kontanter. Det afgørende for, om der foreligger en aktieombytning i lovens forstand, er derfor, om det erhvervende selskab har erhvervet aktierne i det erhvervede selskab og har tildelt aktionærerne vederlagsaktier inden for lovens frist på seks måneder. I den konkrete sag har SKAT uden nærmere argumentation lagt til grund, at aktieombytningen først er fuldbyrdet, når de ombyttende aktionærer rent faktisk modtager vederlagsaktierne. Dette svarer til retsopfattelsen i SKM TS, hvor kontantvederlæggelse med en overskudsafhængig udligningssum i to trancher uden for seks måneders fristen var til hinder for ombytningstilladelse. Sagen er omtalt i Nyhedsbrev og Fusionsskatteloven s Ud fra et juridisk synspunkt er det en mangel, at SKAT ikke foretager en egentlig fortolkning af lovens kriterier erhverver og tildele, inden man drager den konklusion, at de ombyttende aktionærer så at sige skal have vederlaget i hånden inden for ombytningsfristen. Havde man foretaget en klassisk juridisk fortolkning, ville resultatet måske have været anderledes. Som nævnt i Fusionsskatteloven s. 657 er der ikke i bestemmelsens ordlyd eller dens forarbejder holdepunkter for, at udtrykkene erhverver og tildele skal fortolkes anderledes end, hvad der følger af de almindelige skatteretlige periodiseringsprincipper. I overensstemmelse med disse almindelige principper må det afgørende derfor være tidspunktet for retserhvervelse og pligtpådragelse - og dette tidspunkt indtræder ved den ombyttende aktionærs accept af ombytningstilbuddet. Når aktionæren har accepteret ombytningstilbuddet, har det erhvervende selskab erhvervet retskrav på de ombyttede aktier, og aktionæren har erhvervet retskrav på ombytningsvederlaget hvad enten dette udelukkende består i aktier eller delvist i kontanter, og hvad enten vederlaget erlægges samlet eller i flere tempi. Ud fra samme betragtninger, som ligger til grund for, at de skatteretlige periodiseringsprincipper ikke tillader udskydelse af beskatningstidspunktet, blot fordi der sker udskudt erlæggelse af afståelsesvederlaget, kan udskudt erlæggelse af et ombytningsvederlag heller ikke udskyde det skatteretlige ombytningstidspunkt. Hvis betingelserne for realisationsbeskatning af aktionæren er til stede, må aktierne forudsætningsvist anses for afstået til det erhvervende selskab, og der er i så fald ikke rum for det synspunkt, at aktierne ikke kan anses for ombyttet i relation til ABL 36. På den baggrund må den konkrete afgørelse formentlig anses som forkert. Forbeholdet formentlig skyldes, at afgørelsen er så kortfattet og uden referat af de underliggende aftaler, at det ikke er muligt at vurdere det civilretlige indhold af den samlede transaktion. Umiddelbart bedømt må man imidlertid håbe, at sagen indbringes for Landsskatteretten. For så vidt angår spørgsmålet om fristforlængelse, indeholder ABL 36, stk. 4, 2. pkt., kun en meget kortfattet og neutral hjemmel: Told- og skatteforvaltningen kan forlænge fristen i 1. pkt. Eftersom lovteksten er tavs med hensyn til, hvilke tilfælde der kan begrunde fristforlængelse, må man kritisere, at SKAT træffer afgørelse uden at redegøre for de fortolkningsbidrag, der fører SKAT til det valgte resultat. 4 Michael Serup [email protected]

5 Hjemlen til fristforlængelse blev indført med Lov Begrundelsen var ifølge forarbejderne, at det havde vist sig, at den hidtil absolutte seks måneders frist af praktiske eller andre reelle årsager i visse tilfælde ikke kunne overholdes. Forarbejderne omtaler nogle eksempler, hvor det vil være velbegrundet at forlænge fristen, men det fastslås samtidig, at det ikke [er] muligt og ej heller hensigtsmæssigt at forsøge at foretage en udtømmende opremsning af de tilfælde, hvor en dispensation kan komme på tale, idet det netop ikke er muligt at forudse alle relevante situationer. Samtidig nævnes det, at kompetencen skulle udlægges til daværende ToldSkat for at få fastlagt centrale retningslinjer for administrationen af hjemlen til fristforlængelse. Man må konkludere, at hverken lovtekst eller forarbejder giver faste holdepunkter for, hvornår der skal indrømmes eller nægtes fristforlængelse. Det nærmeste, man kommer en juridisk konklusion, er, at fristoverskridelsen skal have praktiske eller andre reelle årsager. Dette indebærer, at det reelt er grebet ud af luften, når SKAT i den nu trufne afgørelse henviser til, at en fristforlængelse på to år lå ud over, hvad der var tilsigtet med den særlige hjemmel. De saglige kriterier for administration af hjemlen til fristforlængelse må i stedet søges i selve begrundelsen for overhovedet at operere med en seks måneders frist i den objektive definition af en skattefri aktieombytning. Kernen i denne begrundelse må være, at fristen skal værne imod udhuling af stemmeflertalskravet ved, at reelt uafhængige, mindre aktieombytninger søges kvalificeret som en samlet ombytning. I tilknytning hertil må det antages, at hjemlen til fristforlængelse kan udnyttes i alle tilfælde, hvor der ikke åbnes op for udhuling af stemmeflertalskravet. I den konkrete sag synes der ikke at være risiko for en sådan udhuling, eftersom der tilsyneladende var tale om ét fast aftalegrundlag for den samlede aktieombytning. Derfor burde SKAT have meddelt fristforlængelse. I den forbindelse kan man i øvrigt henvise til den principielt tilsvarende problemstilling vedrørende dispensation fra fristen for dokumentindsendelse ved skattefri virksomhedsomdannelse, jf. VOL 2, stk. 5. Skatteministeriet tog ved retsforlig bekræftende til genmæle og anerkendte, at omdanneren havde retskrav på dispensation efter en fristoverskridelse på mere end et år, jf. SKM Som omtalt i Nyhedsbrev var retsforliget båret af, at omdanneren ikke havde haft mulighed for at spekulere i fristoverskridelsen. Det er vanskeligt at forestille sig, at skatteministeriet vil anlægge en væsentligt anderledes retsopfattelse i den nu afg jorte sag. Også denne del af afgørelsen fortjener derfor at blive prøvet gennem påklage til Landsskatteretten og om fornødent domstolene. Omgørelse posteringer på mellemregningskonto ikke lagt klart frem SKM VL: På generalforsamling den 22. december 1993 blev det besluttet at udlodde 37 mio. kr. i udbytte fra et selskab til dets moderselskab. Imidlertid var beløbet allerede pr. 30. september 1993 bogført på selskabernes mellemregningskonti som udbytte, og fra dette tidspunkt blev der ikke beregnet rente af beløbet. Højesteret fandt på denne baggrund, at de 37 mio. kr. måtte anses for udloddet den 30. september 1993, og da udlodningen var sket i strid med den dagældende ejertidsbetingelse i SEL 13, stk. 1, nr. 2, var udlodningen skattepligtig, jf. SKM Michael Serup [email protected]

6 I forlængelse heraf ansøgte selskaberne om tilladelse til omgørelse. Landsretten stadfæstede afslaget på omgørelsestilladelse med henvisning til, at skattemyndighederne ikke på grundlag af det indleverede selvangivelsesmateriale klart kunne konstatere, at udlodningen var sket den 30. september Det var ikke tilstrækkeligt, at myndighederne ved at sammenholde forskellige oplysninger i årsregnskaberne for kunne udlede, at udbytte måtte være betalt i indkomståret, når de fremlagte oplysninger ikke indeholdte en tilstrækkelig klar angivelse af selve tidspunktet for modtagelse af udlodningen. Landsretten udtalte endvidere, at det var uden betydning, om ledelsen havde været i god tro med hensyn til den skatteretlige betydning af bogføringen pr. 30. september Derudover fandt retten, at det var uden betydning, at selskabets ledelse ikke havde forsøgt at skjule dispositionerne for skattemyndighederne. Kommentar Afgørelsen beror på en bevismæssig vurdering og må ud fra det offentligg jorte referat anses for rigtig. Det fremgår udtrykkeligt af SFL 29, stk. 1, nr. 3, at det er en selvstændig betingelse for opnåelse af tilladelse til omgørelse, at forholdet er lagt klart frem for SKAT. Dette krav er uafhængigt af, om skatteyder konkret måtte være i god tro. Forholdet er kun lagt klart frem, hvis SKAT ud fra selvangivelse og bilag har mulighed for at foretage en korrekt skattemæssig kvalifikation. Det er ikke i sig selv afgørende, om forholdet står klart beskrevet på et og samme sted i selvangivelsesmaterialet, men SKAT skal kunne finde alle relevante faktuelle oplysninger. Når dette ikke er tilfældet, kan der ikke gives tilladelse til omgørelse, selv om skatteyder måtte være i god tro, herunder også med hensyn til det mangelfulde indhold af selvangivelsesmaterialet. Kontakt Michael Serup T E [email protected] Nikolaj Bjørnholm T E [email protected] Carsten Pals T E [email protected] Anders Oreby Hansen T E [email protected] Christian Bachmann T E [email protected] Arne Riis Advokat T E [email protected] 6 Michael Serup [email protected]