Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Søren Holm Seerup, Erik Hammer, Kent Petersen) 7. april 2010

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Søren Holm Seerup, Erik Hammer, Kent Petersen) 7. april 2010 K E N D E L S E Balle Blik & VVS ApS (advokat Jeppe Svenning, Århus) mod Boligselskabet Sct. Jørgen (advokat Tom Uldall Hansen, Holstebro) I januar 2009 iværksatte indklagede, Boligselskabet Sct. Jørgen, en offentlig licitation efter Tilbudsloven (lovbekendtgørelse nr af 7. december 2007 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren) vedrørende ombygning og renovering af fem blokke ungdomsboliger. Tildelingskriteriet var fastsat til»laveste pris«. Licitationsbetingelser vedrørende VVS-entreprisen blev den 7. januar 2009 sendt til klageren, Balle Blik & VVS ApS. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 5. februar 2009 havde 11 tilbudsgivere afgivet tilbud, bl.a. nr. 1, A. Grummesgaard VVS & Blik ApS, og nr. 2, klageren. Ved den mundtlige forhandling er det oplyst, at tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS blev antaget omkring månedsskiftet februar/marts 2009, hvorefter kontrakt er indgået med denne tilbudsgiver. Den 23. september 2009 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Boligselskabet Sct. Jørgen. Klagen har været behandlet på et møde den 4. februar 2010.

2 2. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Tilbudslovens 2, idet indklagede ved vurderingen af tilbuddene ikke medregnede beløbet i tilbudslisten og beløbet i arket med»særpriser«i en samlet tilbudssum. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Tilbudslovens 2 ved at tage tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS i betragtning, uanset at dette tilbud var ukonditionsmæssigt, idet A. Grummesgaard VVS & Blik ApS ikke afgav tilbud på»særpriser«. Påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 2) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 1, nr. 1, ved den 6. februar 2009 at beslutte at indgå kontrakt med A. Grummesgaard VVS & Blik ApS, uagtet at denne tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud med den laveste pris. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 14, idet indklagede ikke hurtigst muligt underrettede klageren om, hvilken afgørelse indklagede havde truffet. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med A. Grummesgaard VVS & Blik ApS. Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale ,50 kr. med procesrente fra 23. september Påstand 7 (subsidiær i forhold til påstand 6) Indklagede tilpligtes til klageren at betale et beløb mindre end ,50 kr. med procesrente fra 23. september Indklagede har vedrørende påstand 1-5 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

3 3. Indklagede har vedrørende påstand 6 og 7 nedlagt påstand om frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 6 og 7, indtil Klagenævnet har taget stilling til påstand 1 5. Sagens nærmere omstændigheder I licitationsbetingelserne af 7. januar 2009 er det oplyst, at indklagede var bygherre. Om aftalegrundlaget er anført blandt andet følgende:» Nedenfor nævnte særlige og almengyldige dokumenter danner grundlag for såvel afgivelse af tilbud som overdragelse og udførelse af arbejdet. 18. Rettelsesblade(e) udsendt før tilbudsgivning. 19. Tilbudslister vedlagt udbudsmaterialet. Tegninger og beskrivelser samt tilbudsblanketter og rettelsesblade supplerer hverandre, således at en ydelse, der blot er anført ét af stederne, skal medtages i tilbudet. Er der tvivl om en ydelses omfang (f.eks. ved divergerende oplysninger om en ydelse anført i udbudsmaterialet), skal der regnes med den max. ydelse.«i rettelsesbrev nr. 02 af 29. januar 2009 er anført blandt andet følgende vedrørende VVS entreprisen:»tilbudsliste: Præcisering tilbudslistens punkter skal være inkl. arbejder i alle 5 blokke. Se vedlagte ark med særpriser, der skal vedlægges tilbud. D-17. VVS arbejder Særpriser Specifikation af tilbud: 1 Udskiftning og levering af 1 stk. faldstamme i stueplan inkl. ny vandlås til eksisterende gulvafløb og tilkobling til toilet. 2 Udskiftning og lev. af 1 stk. faldstamme på 1. sal inkl. gen- Kr.

4 nemføring til stueplan og tilslutning til eksisterende udluftningsledning i tagrum Kr. 3 Udskiftning og lev. af resterende varmtvands og cirkulations ledning i teknikrum Pris for alle 5 blokke Kr. «4. 11 tilbudsgivere afgav tilbud på VVS entreprisen. Tilbuddene med de laveste priser var følgende:»1. A. Grummesgaard VVS & Blik ApS kr. 2. Balle Blik & VVS ApS kr kr. 4...«Tilbuddet fra klageren var vedlagt ark med særpriser på i alt kr. Særpriserne var ikke indregnet i tilbudssummen. Tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS var ikke vedlagt ark med særpriser. Ved den mundtlige forhandling er det oplyst, at indklagede efterfølgende rekvirerede disse særpriser fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS. I første omgang fremsendte A. Grummesgaard VVS & Blik ApS ark med særpriser på i alt kr. På indklagedes foranledning blev reviderede særpriser på i alt kr. fremsendt fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS til indklagede den 20. februar Ved brev af 6. februar 2009 har indklagede meddelt A. Grummesgaard VVS & Blik ApS, at tilbuddet indstilles til accept under forudsætning af myndighedernes godkendelse og positiv projektgennemgang. Ved brev af 10. februar 2009 til klageren har indklagede anført blandt andet følgende:» Deres tilbud med tillægspriser ønskes vurderet. For at fremme sagen ønsker vi projektgennemgang tirsdag den på mit kontor «Ved brev af 17. februar 2009 til klageren har indklagede bedt om yderligere tillægspriser.

5 5. Det er ved den mundtlige forhandling oplyst, at klageren umiddelbart efter den 17. februar 2009 telefonisk fik meddelt, at klageren ikke fik opgaven. Den 18. marts skrev klageren til indklagede og gjorde indsigelse over for tildelingsbeslutningen. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at særpriserne i henhold til licitationsbetingelserne var en del af konkurrencegrundlaget. Indklagede var derfor forpligtet til at beregne laveste pris ved at sammenlægge tilbudssummen og summen af sæpriserne for at konstatere, hvilket tilbud der havde den laveste pris. Hvis denne fremgangsmåde var anvendt, ville tilbuddet fra klageren have haft den laveste pris. Indklagede har imidlertid ikke taget særpriserne i betragtning ved konstateringen af, hvilket tilbud der havde den laveste pris, hvorfor indklagede har tilsidesat ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Tilbudslovens 2. Indklagede har gjort gældende, at de udbedte særpriser var enhedspriser, der helt oplagt ikke var en del af konkurrencen. Ingen af tilbudsgiverne har medregnet særpriserne i den samlede tilbudssum, hvilket viser, at ingen har været i tvivl om, at særpriserne ikke indgik i konkurrencen. Det ville savne mening at medregne særpriserne ved konstateringen af, hvilket tilbud der havde den laveste pris, da særpriserne er enhedspriser, og da man ikke kan vide, hvor mange af de pågældende enheder, der skal anvendes. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at det af rettelsesblad 02 fremgår, at ark med særpriser skal vedlægges tilbuddet. Det er ubestridt, at tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS ikke var vedlagt arket med særpriser, hvorfor indklagede havde pligt til at afvise tilbuddet. Indklagede har gjort gældende, at særpriserne ikke indgik i konkurrencen, hvorfor indklagede var berettiget til at tage tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS i betragtning, selv om tilbuddet ikke indeholdt ark med særpriser.

6 6. Ad påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 2) Klageren har gjort gældende, at tilbuddet fra klageren havde den laveste pris, når man medregnede særpriserne. Indklagede har gjort gældende, at særpriserne ikke indgår i konkurrencen. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at indklagede ikke efter den 17. februar 2009 underrettede klageren om resultatet af forhandlingerne, og at indklagede efter tilbudslovens 14 har en pligt til af egen drift at give meddelelse til klageren om den trufne afgørelse. Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at pligten er overholdt. Indklagede har gjort gældende, at klageren allerede den 17. februar gav telefonisk meddelelse til klageren om, at klageren ikke fik tildelt opgaven. Beslutning om tildeling fandt sted ved månedsskiftet februar/marts 2009, og allerede den 18. marts 2009 skrev klageren til indklagede med indsigelse vedrørende tildelingsbeslutningen. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at indklagedes beslutning må annulleres som følge af overtrædelserne i påstand 1-4. Indklagede har gjort gældende, at der ikke foreligger omstændigheder, der kan begrunde en annullation. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Indklagede har ikke medregnet særpriserne i Tilbudslistens punkt D-17 ved beregningen af laveste pris. I licitationsbetingelsernes beskrivelse af aftalegrundlaget fremgår, at tilbudsblanketter og rettelsesblade supplerer hinanden, således at en ydelse

7 skal medtages, når blot den er nævnt et enkelt sted. I rettelsesblad 02 af 29. januar 2009 har indklagede udbedt sig ark med særpriser på tre nærmere beskrevne VVS-ydelser. I arket er særpriserne beskrevet med overskriften»særpriser specifikation af tilbud.«selv om licitationsbetingelserne ikke er entydige, måtte tilbudsgiverne efter denne ordlyd mest nærliggende antage, at særpriser blev medregnet ved beregningen af, hvilket tilbud der havde den laveste pris. Indklagede har tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens 2, ved ikke at medregne særpriserne, hvorfor påstand 1 tages til følge. 7. Ad påstand 2 Efter formuleringen af rettelsesblad 02 af 29. januar 2009 er det et mindstekrav, at der i tilbud medtages ark med særpriser vedrørende de tre nærmere beskrevne VVS-ydelser. Tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS indeholdt ikke oplysning om de nævnte særpriser, hvorfor indklagede ikke har været berettiget til at tage tilbuddet i betragtning. Påstand 2 tages derfor til følge. Ad påstand 4 Efter den forklaring, der er afgivet ved den mundtlige forhandling, lægger Klagenævnet til grund, at klageren telefonisk modtog meddelelse om, at ordren var tildelt A. Grummesgaard VVS & Blik ApS, før indklagede traf den endelige tildelingsbeslutning. Underretningspligten i Tilbudslovens 14, stk. 1, er derfor overholdt, hvorfor påstand 4 ikke tages til følge. Ad påstand 5 Tildelingsbeslutning er truffet omkring månedsskiftet februar/marts Fra marts måned 2009 har klageren og indklagede korresponderet om tildelingen. Først den 23. september 2009, efter mere end ½ års forløb, indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud. Der foreligger ikke omstændigheder i sagen, der kan begrunde, at Klagenævnet under disse omstændigheder annullerer tildeligsbeslutningen. Påstand 5 tages derfor ikke til følge.

8 8. Herefter bestemmes: Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Tilbudslovens 2, idet indklagede ved vurderingen af laveste tilbud ikke medregnede beløbet i tilbudslisten og beløbet i arket med»særpriser«i en samlet tilbudssum. Ad påstand 2 Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Tilbudslovens 2 ved at tage tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik ApS i betragtning, uanset at dette tilbud var ukonditionsmæssigt, idet A. Grummesgaard VVS & Blik ApS ikke afgav tilbud på»særpriser«. Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 4 og påstand 5. Indklagede, Boligselskabet Sct. Jørgen, skal i sagsomkostninger til klageren, Balle Blik & VVS ApS, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagetales. Søren Holm Seerup Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig