Advokatpartnerselskab Kalvebod Brygge 39-41 DK - 1560 København V Telefon: +45 33 300 200 Fax: +45 33 300 299 www.les.dk CVR-nr. 32 28 39 34 Morten Schwartz Nielsen Partner, advokat (H) msn@les.dk Sagsnr. 132646 NOTAT VEDR. LOV OM FINANSIEL VIRKSOMHEDS 224 A, STK. 1, NR. 1. Om bestemmelsens anvendelse på forhold begået forud for lovens ikrafttræden. Dato: 1. oktober 2018 \\LES00SQL01VM\klient_data_LE$\Sagskorrespondance\132646\99999997.docx
1 Formål I notatet analyseres anvendelsen af lov om finansiel virksomheds 224 a, stk. 1, nr. 1, herunder hvorvidt Finanstilsynet havde hjemmel til at træffe afgørelse om, at Københavns Andelskasses var forventeligt nødlidende på baggrund af kritisable hvidvask-forhold, der ligger forud for lovens ikrafttrædelse. 2 Baggrund Baggrunden for notatet er Finanstilsynets afgørelse af 13. september 2018, om at Københavns Andelskasse er forventeligt nødlidende, jf. lov om finansiel virksomheds 224 a, stk. 1, nr. 1, hvilket giver Finanstilsynet grundlag for at inddrage Københavns Andelskasses tilladelse, til at drive finansiel virksomhed i henhold til lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 1. Det fremgår ikke af afgørelsen, at selve tilladelsen inddrages, men at dette kan være en konsekvens. Finanstilsynets afgørelse er første betingelse for, at Finansiel Stabilitet kan tage en virksomhed under afvikling, jf. 4 i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder Finanstilsynets afgørelse er overordnet begrundet i Københavns Andelskasses adfærd over de seneste år (2011-2017), sammenholdt med de betydelige risici i forhold til såvel økonomiske som hvidvask-relaterede forhold. Det følger af Finanstilsynets pressemeddelelse, at: Henset til andelskassens omfattende, grove og gentagne overtrædelse af den finansielle regulering sammenholdt med grove overtrædelser af hvidvaskloven, har Finanstilsynet truffet afgørelse om, at Københavns Andelskasse er forventeligt nødlidende, jf. 224 a, stk. 1, nr. 1, i lov om finansiel virksomhed. Ved afgørelsen har Finanstilsynet desuden lagt vægt på, at andelskassens forretningsmodel er uholdbar. (mine fremhævninger) Notatet er rettet særligt mod spørgsmålet om, hvorvidt manglende overholdelse af hvidvaskreglerne før ikrafttræden af lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 1 den 1. juli 2018 kan sanktioneres i en afgørelse afsagt efter ikrafttrædelsen. Der henvises til notatet vedr. Finanstilsynets afgørelse af 13. september 2018 for en vurdering af selve afgørelsen for så vidt angår de øvrige forhold. 2
3 Lov om finansiel virksomhed indtil 1. juli 2018 Lov om finansiel virksomheds kapitel 15 regulerer Finanstilsynets adgang til at inddrage tilladelsen til at drive virksomhed som pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab og forsikringsselskab. I den dagældende lovbekendtgørelse nr. 174 af 31-01-2017 om finansiel virksomheds 224 a, stk. 1 blev et institut anset som nødlidende eller forventeligt nødlidende, hvis, 1) virksomheden overtræder, eller hvis der er objektive indikatorer til støtte for, at virksomheden i nær fremtid vil overtræde, kravene til at opretholde sin tilladelse på en måde, som gør, at Finanstilsynet kan inddrage tilladelsen i henhold til 224, stk. 1, nr. 2, eller 225, stk. 1, 2) der er objektive indikatorer til støtte for en konstatering af, at virksomheden i nær fremtid vil være ude af stand til at indfri sin gæld eller andre forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og Finanstilsynet derfor kan inddrage tilladelsen i henhold til 224, stk. 6, eller 3) virksomheden modtager ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige, medmindre støtten gives for at undgå eller afhjælpe en alvorlig forstyrrelse af dansk økonomi og opretholde den finansielle stabilitet og antager en af følgende former: a) Statsgaranti til dækning af likviditetsfaciliteter, der stilles til rådighed af Danmarks Nationalbank. b) Statsgaranti for nyligt udstedte forpligtelser. c) Tilførsel af kapitalgrundlag eller køb af kapitalinstrumenter til håndtering af kapitalmangel, der er konstateret ved nationale stresstest eller stresstest gennemført på EU-plan. Efter den dagældende lov om finansiel virksomheds 224 a, stk. 1, kunne Finanstilsynet således inddrage virksomhedens tilladelse, hvis virksomheden var nødlidende eller forventeligt nødlidende, hvilket forudsatte at virksomheden overtrådte - eller at der var objektive identifikationer for overtrædelse af - kravene til at opretholde sin tilladelse, på en måde som gjorde, at Finanstilsynet kunne inddrage tilladelsen efter lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 2. 3
Overtrædelse af lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 2, angår tilfælde, hvor den finansielle virksomhed ikke opfylder kravene til at få en tilladelse, herunder kravene til kapital. Hvidvask var således ikke et moment i dagældende bestemmelse, og kunne dermed ikke anvendes, som sanktion i forhold til en afgørelse om forventet nødlidende. 4 Ændring af lov om finansiel virksomhed Finanstilsynets adgang til at inddrage en virksomheds tilladelse til at drive institut følger af lovbekendtgørelse nr. 1140 af 26-09-2017 om finansiel virksomheds 224, stk. 1: Finanstilsynet kan endvidere inddrage tilladelsen til at drive virksomhed som pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab og forsikringsselskab, 1) hvis den finansielle virksomhed gør sig skyldig i grove eller gentagne overtrædelser af denne lov, lov om kapitalmarkeder eller lov om realkreditlån og realkreditobligationer m.v., regler udstedt i medfør af disse love, forordninger udstedt i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/138/EF af 25. november 2009 om adgang til og udøvelse af forsikrings- og genforsikringsvirksomhed (Solvens II), Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, forordninger og regler udstedt i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, forordninger udstedt i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber eller Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter, 2) hvis den finansielle virksomhed ikke opfylder kravene til at få en tilladelse, herunder kravene i kapitel 3, jf. dog 126 a, stk. 2, nr. 1 og 2, og artikel 93, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber 4
Bestemmelsen blev udvidet ved lov nr. 706 af 8-06-2018 om ændring af lov om finansiel virksomhed, hvidvaskloven, lov om forv altere af alternative investeringsfonde m.v. Udvidelsen blev foretaget på baggrund af Den Europæiske banktilsynsmyndigheds (EBA) retningslinjer af den 6. august 2015 for fortolkning af de forskellige situationer, hvor et institut anses for at være nødlidende eller forventeligt nødlidende Ved udvidelsen blev overtrædelse af hvidvaskloven et moment i lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 1, hvorefter Finanstilsynet kan inddrage en tilladelse, hvis den finansielle virksomhed gør sig skyldig i grove eller gentagne overtrædelser af bl.a. hvidvaskloven, der blev indsat som ny henvisning i lovteksten. Lov om finansiel virksomhed 224, stk. 1 nr. 1: Finanstilsynet kan endvidere inddrage tilladelsen til at drive virksomhed som pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab og forsikringsselskab, 1) hvis den finansielle virksomhed gør sig skyldig i grove eller gentagne overtrædelser af denne lov, hvidvaskloven, lov om kapitalmarkeder eller lov om realkreditlån og realkreditobligationer m.v., regler udstedt i medfør af disse love, forordninger udstedt i medfør af Europa - Parlamentets og Rådets direktiv 2009/138/EF af 25. november 2009 om adgang til og udøvelse af forsikrings- og genforsikringsvirksomhed (Solvens II), Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, forordninger og regler udstedt i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, forordninger udstedt i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber eller Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter, 2) hvis den finansielle virksomhed ikke opfylder kravene til at få en tilladelse, herunder kravene i kapitel 3, jf. dog 126 a, stk. 2, nr. 1 og 2, og artikel 93, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber (min fremhævning) 5
Det følger af forarbejderne til loven, s. 64, at der skal være tale om grove eller gentagne overtrædelser samt at inddragelse af en tilladelse vil typisk først være aktuel efter, at der har været givet en frist til berigtigelse af forholdet og dette ikke er sket." Endvidere følger det af forarbejderne, s. 65, at det forudsættes som udgangspunkt, at en mindre indgribende reaktion er anvendt overfor den finansielle virksomhed, før tilladelsen inddrages, eller at forholdene i den finansielle virksomhed in debærer, at virksomheden ikke har mulighed for at rette op på overtrædelserne inden for en tilpas kort tidshorisont Forarbejderne giver et eksempel på en situation, hvor en mindre indgribende reaktion, end inddragelse af den finansielle virksomheds tilladelse, kan vælges; En mildere reaktion kan bl.a. være, at Finanstilsynet giver påbud om, at virksomheden retter op på kritisable forhold i virksomheden, at forholdet anmeldes til politiet eller at Finanstilsynet giver påbud om afsættelse af virksomhedens hvidvaskansvarlige eller direktør eller påbud om nedlægges af bestyrelseshverv. Foruden lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 1, blev 224 a, stk. 1, nr. 1, ligeledes udvidet ved ændringen af loven, hvorefter der har været en ny konsekvens i forhold til, hvornår en finansiel virksomhed kan erklæres nødlidende eller forventeligt nødlidende, idet der er inkluderet en henvisning til 224, stk. 1, nr. 1: Et pengeinstitut, et realkreditinstitut eller et fondsmæglerselskab I anses for nødlidende eller forventeligt nødlidende, hvis 1) virksomheden overtræder, eller hvis der er objektive indikatorer til støtte for, at virksomheden i nær fremtid vil overtræde, kravene til at opretholde sin tilladelse på en måde, som gør, at Finanstilsynet kan inddrage tilladelsen i henhold til 224, stk. 1, nr. 1 eller 2, eller 225, stk. 1, (min fremhævning) Ændringen i forhold til den daværende lov om finansiel virksomhed, ses i relation til henvisningen til 224, stk. 1, nr. 1, efter hvilken bestemmelse Finanstilsynet nu kan inddrage en tilladelse, hvis virksomheden gør sig skyldig i grove eller gentagne overtrædelser af finansiel lovgivning. 6
Efter den daværende lov om finansiel virksomheds 224 a, stk. 1, nr. 1, blev en finansiel virksomhed anset som nødlidende eller forventeligt nødlidende, hvis virksomheden overtrådte eller der forelå objektive indikation af at virksomheden i ville overtræde kravene til at opretholde sin tilladelse på en måde, som gjorde, at Finanstilsynet kunne inddrage tilladelsen i henhold til lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 2, hvilken relaterer sig til kravene for, at opnå en tilladelse til at drive finansiel virksomhed samt opfyldelse af kapitalkrav i henhold til lov om finansiel virksomheds kapitel 3 og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013. Efter lovændringen kan et pengeinstitut få inddraget deres tilladelse til at drive finansiel virksomhed, såfremt den finansielle virksomhed er nødlidende eller forventeligt nødlidende, hvis den finansielle virksomhed gør sig skyldig i grove eller gentagne overtrædelser af bl.a. hvidvaskloven, jf. lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 1, jf. 224 a, stk. 1, nr. 1. Lov om finansiel virksomheds 224 og 224 a trådte i kraft den 1. juli 2018, hvorfor det er relevant at vurdere, hvorvidt der ved Finanstilsynets afgørelse er inddraget kriterier/forhold, der vedrører perioden før ikrafttræden af loven, jf. nedenfor. 5 Finanstilsynets afgørelse Den 13. september 2018 traf Finanstilsynet afgørelse vedrørende at Københavns Andelskasses var forventeligt nødlidende, jf. lov om finansiel virksomhed 224 a, stk. 1, nr. 1. Finanstilsynet tillagde ved afgørelsen vægt på (i) grove og gentagne overtrædelse af den finansielle regulering, (ii) sammenholdt med grove overtrædelser af hvidvaskloven og (iii) at andelskassens forretningsmodel var uholdbar. Forud for afgørelsen om, at af Københavns Andelskasses var forventeligt nødlidende, havde Finanstilsynet over en årrække foretaget flere inspektioner hos Københavns Andelskasse, jf. nedenfor, der gennemgås i forhold til det hvidvask relaterede. 6 Tidligere inspektioner Finanstilsynet har udarbejdet en redegørelse om inspektioner i Københavns Andelskasse den 28. september 2017, hvilken redegør for Finanstilsynets inspektioner i 7
marts maj 2017. Inspektionerne var derudover en opfølgning på inspektionen fra 2015/2016. Ifølge redegørelsen vurderes det, at forretningsmodellen er uholdbar, da den i høj grad er baseret på udlån af ringe bonitet og der var en betydelig uro omkring ledelsen. 6.2.1 Det følger af redegørelsen, at Finanstilsynet udstedte en række påbud til Københavns andelskasse, herunder at Københavns Andelskasse skulle have tilstrækkelige kompetencer og ressourcer, at Københavns Andelskasse skulle afgrænse pengeinstituttets ønskede virksomhedsområde og at banken skulle styrke kapitaliseringen, idet andelskassen der var risiko for solvensproblemer inden for en kort årrække, med den aktuelle solvensoverdækning på under 3 pct. 6.2.2 Finanstilsynet fandt endvidere grundlag for at nedjustere andelskassens risikoklassifikation på 30 kunder, hvorefter der blev udstedt et påbud om at sikre tilstrækkelig løbende overvågning og risikoidentifikation af særligt svage udlån. 6.2.3 Finanstilsynet konstaterede ifølge redegørelsen, ligeledes at der siden seneste inspektion var foretaget uforsvarlig kreditgivning, hvorefter der udstedes et påbud om at bevillige forsvarlige udlån. 6.2.4 Endeligt modtog Københavns Andelskasse påbud om, at sikre korrekte opgørelser af sine store udlån og kapitalgrundlag samt påbud om at sikre styrke viden, datakvalitet og intern kontrol og sikre at risikostyrings- og compliance-arbejdet i andelskassen udøves på tilstrækkelig vis. En gennemgang af de tidligere inspektioner viser, at der ikke umiddelbart kan konstateres, at Finanstilsynet har udstedt et påbud vedrørende hvidvask-relaterede forhold, end ikke ved inspektionerne i perioden fra juni 2018. Dette skal sammenholdes med Finanstilsynets afgørelse af 13. september 2018, hvor det blev tillagt betydning, at der i Københavns Andelskasse var betydelige risici i forhold til hvidvask-relaterede forhold, hvilket blev sammenhold med en række øvrige overtrædelser af lov om finansiel virksomhed. Den juridiske hjemmel for aftalen skal derfor vurderes nærmere. 8
7 Hjemmel Afgørelsen vedrørende at Københavns Andelskasses var forventeligt nødlidende, er en forvaltningsretlig afgørelse. Udgangspunktet for udøvelse af forvaltningsvirksomhed, er at forvaltningsmyndigheden ikke kan træffe afgørelser uden lovhjemmel, jf. legalitetsprincippet. En forvaltningsmyndigheds afgørelse, skal derfor kunne legitimeres gennem en henvisning til en formel lovbestemmelse og afgørelsen skal være begrundet i saglige hensyn. Hvad der er et sagligt hensyn udledes af lovens formål, lovens indhold, forarbejderne og specialitetsprincipperne. For nogle afgørelser stilles der krav om et skærpet hjemmelskrav. Dette er eksempelvis bestemmelser om straf, bestemmelser, der tillægges tilbagevirkende kraft og afgørelser, hvorved der pålægges eller som indebærer økonomiske byrder for borgerne (Karsten Revsbech m.fl., Forvaltningsret almindelige emner, 6. udg., s. 188). Finanstilsynets afgørelse af den 13. september 2018 har hjemmel i lov om finansiel virksomheds 224 a, stk. 1, nr. 1, hvorefter Københavns Andelskasse er forventeligt nødlidende, blandt andet grundet overtrædelser af hvidvaskloven, jf. lov om finansiel virksomheds 224, stk. 1, nr. 1. Som fremhævet i ovenstående trådte bestemmelsen i kraft den 1. juli 2018, hvorfor det skal vurderes, hvorvidt det er muligt at tillægge forhold begået før lovens ikrafttræden vægt i forhold til en vidtgående sanktion, som er kendetegnet ved en afgørelse om, at pengeinstituttet er forventet nødlidende. 8 Tilbagevirkende kraft Hverken ordlyden eller forarbejderne til lov nr. 706 af 8. juni 2018 om finansiel virksomhed, indeholder indikationer af at loven finder anvendelse med tilbagevirkende kraft, således at overtrædelser af hvidvaskloven fra før den 1. juli 2018, omfattes af bestemmelsen. Det forhold, at Finanstilsynet inddrager historiske overtrædelser af hvidvask- relaterede forhold, ses derfor at være truffet med henvisning til en hjemmel, der ikke fandt anvendelse for overtrædelser foretaget i den pågældende periode. 9
Retsvirkningen af en afgørelse, der er truffet uden den fornødne hjemmel er ugyldighed, hvorefter afgørelsen ikke får retsvirkning i overensstemmelse med sit indhold. 9 Proportionalitet I forhold til Finanstilsynet afgørelse vedrørende at Københavns Andelskasses er forventeligt nødlidende, hvorefter Finanstilsynet kan inddrage Andelskassens tilladelse til at drive pengeinstitut, skal forvaltningsrettens almindelige rets grundsætninger, herunder proportionalitetsprincippet ligeledes indgå i som et moment i afgørelsen. Proportionalitetsprincippet tilsiger, at hvor forvaltningsmyndigheden har valget mellem flere forskellige typer indgreb til opnåelse af et ønsket resultat, er forvaltningsmyndigheden forpligtet til at vælge den mindste indgribende som er tilstrækkelig til opnåelsen af formålet. I nærværende sag valgte Finanstilsynet den mest indgribende reaktion i form af træffe afgørelse om, at Københavns Andelskasse er forventeligt nødlidende. Finanstilsynet kunne have valgt en mindre indgribende reaktion i form at udste de et påbud om at sikring af overholdelse af hvidvaskloven. Finanstilsynet valgte den mest indgribende reaktion, uanset bestyrelsen i Københavns Andelskasse sendte et brev af den 9. august 2018 til Finanstilsynet, hvor der blev redegjort for en række tiltag, som var iværksat for at imødegå de problemer som Finanstilsynet identificerede ved inspektionen på hvidvaskområdet i juni 2018. Disse imødegås ikke i afgørelsen. Finanstilsynet valgte dog, på trods af bestyrelsens handlingsplan, den mest indgribende sanktion, ved at afgøre at Københavns Andelskasse var forventeligt nødlidende, hvorfor der kan argumenteres for, at Finanstilsynet ikke valgte den mest egnede sanktion til at opnå det ønskede resultat, for så vidt angår de hvidvask - relaterede forhold. Dette skøn kan dog være svært at anføgte. 10 Konklusion Der ses ikke at være praksis, som tager konkret stilling til, hvorvidt Finanstilsynet har hjemmel til den pågældende, herunder i forhold til, hvorvidt der kan anvendes en ny regel, hvor hvidvasklovgivningen har betydning og pålægge en sanktion, som 10
har så indgribende konsekvens. Derudover er der ikke truffet afgørelser i dansk ret om, at et pengeinstitut er forventet nødlidende, når der ikke er tale om kapitalmæssige krav mv. Ovennævnte tilsiger, at der bør ske en prøvelse af Finanstilsynets afgørelse, herunder om der er tillagt usaglige hensyn betydning, og at der ikke ved afgørelsen tages de overtrædelser af hvidvaskloven, som måtte være identificeret i betragtning, da dette forudsætter et påbud og en mulighed for at rette op inden, at sanktionen tages. Det skal derudover overvejes, hvorvidt en mindre indgribende sanktion kunne være taget, eksempelvis ved at give et påbud om, at overholde reglerne i hvidvaskloven, hvilket Finanstilsynet ikke mener, men det bør prøves. Det skal her tages med i betragtning, at der fra Andelskassen var fremsat et ønske om, at (i) det igangsatte arbejde blev færdiggjort, at (ii) der var tilsagn om yderligere kapital med 7,5 mdkk og (iii) at onboarding af nye kunder og lån var stoppet på et tidligere tidspunkt end afgørelsen fra Finanstilsynet forelå. Finanstilsynet modtog et brev fra Andelskassens bestyrelse, hvor de redegjorde for hvilke tiltag, som blandt andet skulle sikre overholdelse af hvidvaskloven, herunder samtlige af de vedtagne politikker, forretningsgange og risikovurderinger. Dette viser, at der fra Andelskassens bestyrelsen har været de fornødne skridt til at få rettet op på eventuelle mangler og, at denne opgave skulle være tilendebragt. 11 Bilag Afgørelser: Finanstilsynets afgørelse af den 13. september 2018 11