MANAGEMENT FEES OG FREMTIDEN Af advokat Bodil Tolstrup og advokat Nikolaj Bjørnholm, Hannes Snellman Forfatterne har tidligere i dette nyhedsbrev fra DVCA genoptrykt en artikel fra Tidsskrift for Skatteret om fortolkningen af Højesterets dom i Symbion Capitals sag om fradrag for management fees. Den tidligere artikel handlede alene om fortolkningen af Højesterets dom. I nærværende artikel gives et mere fremadrettet bud på, hvorledes udgifter til management fee skal behandles skattemæssigt. 1 Hvem kan fradrage management fee Spørgsmålet om fradrag for management fee er naturligvis relevant for alle investorer i kapital- og venturefonde. Det skal dog helt indledningsvist slås fast, at de danske regler og begrænsninger vedrørende fradrag for management fee alene er relevante for de aktører, som er skattepligtige til Danmark. Hvis fonden er stiftet som et rigtigt dansk eller udenlandsk selskab (i Danmark A/S eller ApS), er det fonden, der har fradragsretten. Dette var tilfældet vedrørende Symbion Capital men er nok efterhånden relativt sjældent. Hvis fonden er et udenlandsk selskab, så vil retten til fradrag naturligvis ikke være bestemt af de danske regler men derimod af skattereglerne i det land, hvor fonden hører hjemme. Hvis fonden er stiftet som en dansk eller udenlandsk skattetransparent juridisk enhed (i Danmark f.eks. K/S og P/S), så er det de enkelte investorer, der har fradragsretten. I hvilket omfang, management fee så også kan fradrages, afgøres efter reglerne i det land, hvor investorerne hver især er hjemmehørende. Det er således kun danske investorer, dvs. danske selskaber eller personer bosat i Danmark, som er underlagt de danske regler og begrænsninger vedrørende fradrag. Hvis investering foretages af en udenlandsk investor, er det uden betydning, om investoren er ejet af et dansk selskab, f.eks. vil et udenlandsk datterselskab af et dansk moderselskab ikke være underlagt danske begrænsninger i fradragsretten for management fee. Endelig bemærkes, at danske pensionskassers fradragsret forsat følger særreglerne i pensionsafkastbeskatningsloven, hvorefter pensionskasser har fradrag for udgifter til formueforvaltning. Så vidt vides er det ikke skattemyndighedernes opfattelse, at pensionskassernes adgang til fradrag er påvirket af Symbion-dommen. 2 Management fee i tre kategorier Skattemæssigt kan management fee i princippet inddeles i tre kategorier: 1. Udgifter anvendt i forbindelse med erhvervelse af porteføljeselskaberne (erhvervelsesudgifter). 2. Udgifter til forvaltning af porteføljeselskaberne for ejerne (aktivt ejerskab). 3. Udgifter afholdt til gavn for det enkelte porteføljeselskab (porteføljeydelsesudgifter). C16633202.1 1 (5)
2.1 Erhvervelsesudgifter Fra og med indkomståret 2010 blev der indført en regel i ligningslovens 8J, som har til formål at begrænse fradrag for management fee. Reglen lyder som følger: Udgifter til rådgivning vedrørende investering i aktier m.v. med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse kan ikke fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Reglen er formuleret generelt og gælder for alle, men det følger samtidig af forarbejderne til denne, at reglen i særlig grad er møntet på at afskaffe venture- og kapitalfondes fradrag for rådgivningsudgifter i forbindelse med aktieinvesteringer. Da industrielle koncerner ikke fra og med indkomståret 2010 ville have fradrag for advokat- og revisorudgifter i forbindelse med virksomhedsopkøb, så skulle tilsvarende udgifter ej heller være fradragsberettigede for venture- og kapitalfonde. I forarbejderne hedder det bl.a.: Et ventureselskab vil i forbindelse med sine investeringer ofte afholde den samme type omkostninger (due diligence, kontraktskoncipering, forhandlinger m.v.) som en»almindelig «industriel koncern. Forskellen er, at udgiften efter praksis anses for en formueforvaltningsudgift for ventureselskabet, mens det er en etableringsudgift for den industrielle koncern. Reelt er der dog tale om etablering (eller udvidelse) af virksomhed i begge tilfælde. Det vil give ventureselskaberne en konkurrencefordel i forhold til industrielle koncerner, idet det formentligt ikke vil være sjældent forekommende, at ventureselskaber og industrielle selskaber vil ønske at opkøbe samme selskab. Det foreslås derfor, at ventureselskabernes fradrag ligeledes afskaffes. Reglen kan særligt give anledning til tvivl i tilfælde, hvor fonden ikke blot foretager én investering i porteføljeselskabet men foretager adskillige opfølgningsinvesteringer, da det er uklart, om også opfølgningsinvesteringerne rammes af fradragsbegrænsningen. Det er ikke utænkeligt, at skattemyndighederne vil indtage det synspunkt, at både den initiale investering og opfølgningsinvesteringerne rammes. På den anden side fremgår det klart af forarbejderne, at man vil begrænse fradrag for udgifter til f.eks. due diligence, kontraktskoncipering og forhandlinger altså udgifter som i særlig grad afholdes i forbindelse med den initiale investering. Et andet punkt, hvor der overlades rum til fortolkning, er, at reglen alene begrænser fradrag i de tilfælde, hvor porteføljeselskabet erhverves med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Man kunne her fristes til at mene, at der dermed ikke kan nægtes investorerne fradrag, da det ikke er investorerne, der deltager i ledelsen af porteføljeselskabet med derimod management. På dette punkt må man dog nok affinde sig med, at investorerne må anses for at have erhvervet porteføljeselskabet med henblik på deltagelse i ledelse og drift, også selvom denne deltagelses i ledelse og drift varetages af en tredjemand (dvs. management) og det uanset hvor mange led der er mellem investorerne og porteføljeselskabet (f.eks. også funds of funds ). Endelig omfatter begrænsningen forgæves afholdte udgifter vedrørende potentielle porteføljeselskaber, som fonden vælger ikke at investerer i. Sammenfattende kan man derfor om reglen i ligningslovens 8J sige, at denne uden tvivl sigter på at begrænse fradrag for management fee. Det fremgår dog samtidig af forarbejderne, at fradraget dog kun begrænses for den del af management fee, som vedrører selve opkøbet af porteføljeselskabet men ikke de udgifter, som efterfølgende afholdes som led i ejerskabet af porteføljeselskabet. Det er vores opfattelse, at man som udgangspunkt ikke kan anse udgifter til opfølgningsinvesteringer som begrænset af reglen dog kan dette meget vel være et punkt, som skattemyndighederne vil overveje. Omvendt må det erkendes, at en betydelig del af management fee i de første af fondens leveår formodentlig vil være omfattet af reglen og derfor ikke er fradragsberettigede. C16633202.1 2 (5)
2.2 Forvaltningsudgifter (aktivt ejerskab) Med Symbion-dommen blev fradrag for management fee overordnet anerkendt, herunder den del af management fee, som angik det aktive ejerskab af porteføljeselskaberne. Som også anført i den forrige artikel om emnet, indeholder dommen dog også rum for fortolkning særligt har dommen ikke givet et entydigt svar på, hvilken betydning det har for fradraget, at skatteyderens indtægter helt eller delvist består af skattefrie indtægter. Det samlede indtryk, der står tilbage efter Symbion-dommen, er, at skatteydere, som udelukkende har skattefrie indtægter, nok vil kunne få svært ved at opnå fradrag. Omvendt skal der næppe erhverves ret mange skattepligtige indtægter, førend skatteyderen har ret til fradrag. Det kan overvejes, om det er uden betydning, hvorfra de skattepligtige indtægter stammer er det f.eks. tilstrækkeligt, at investor har almindelige driftsindtægter, eller skal indtægterne hidrøre fra investeringsvirksomhed? Et konservativt råd er her, at de skattepligtige indtægter helst skal stamme fra investeringen i den pågældende fond således, at der er en direkte sammenhæng mellem det konkrete management fee og de opnåede skattepligtige indtægter. Alternativt skal indtægter stamme fra anden investeringsvirksomhed (f.eks. noterede aktier, obligationer mv.) således, at skatteyderen i det mindste kan påvise, at den samlede investeringsvirksomhed har givet skattepligtige indtægter. I skrivende stund er såvel udbytte som aktieavancer skattepligtige, såfremt skatteyderen ejer under 10 % af det pågældende selskab. Efter de nugældende regler vil der derfor antageligt være en del investorer, som pr. automatik vil opnå skattepligtige indtægter fra de fonde, de investerer i, da investorerne ofte ikke ville kunne anses for at eje 10 % eller mere af hvert enkelt porteføljeselskab. Der foreligger dog forslag fra regeringen om at afskaffe 10 %-grænsen for aktieavancer på unoterede aktier (den såkaldte iværksætterskat som DVCA kontinuerligt har arbejdet for at afskaffe). Om denne afskaffelse bliver til noget og under hvilke betingelser, er dog i skrivende stund ganske uklart. 2.3 Porteføljeydelsesudgifter Såfremt en del af management fee reelt må anses som betaling for ydelser, som management leverer til porteføljeselskaberne, vil fradrag blive nægtet under henvisning til, at det rettelig burde have været porteføljeselskabet, som havde betalt for ydelserne og ikke ejerne af porteføljeselskabet. Dette argument blev uden held også fremført af Skatteministeriet i Symbion-sagen. Skatteministeriet hævdede, at det aktive ejerskab f.eks. i form af deltagelse i bestyrelsen, udarbejdelse af halvårsplaner, sparring med ledelsen osv. måtte anses for ydelser leveret til porteføljeselskaberne og dermed ikke udgifter, som ejeren fonden kunne fradrage. Skatteministeriet fik ikke medhold i dette synspunkt. I relation til dette spørgsmål anførte Højesterets flertal, at fradrag for management fee også dækkede den del af udgifterne, der har dækket managementselskabets opgaver i forbindelse med opbygning og udvikling af porteføljeselskabernes virksomheder, idet Symbion Capitals virksomhed bestod i at udvikle disse selskaber med henblik på at opnå indtægter fra investeringerne i dem. Det bemærkes herved, at udgifterne er afholdt af Symbion Capital, der ikke var koncernforbundet med porteføljeselskaberne Også denne del af dommen er åben for fortolkning, idet man enten kan mene, at Højesteret her lagde afgørende vægt på, at fonden ikke var koncernforbundet med porteføljeselskaberne (fondens ejerandel var mindre end 50 %). Alternativt kan man mene, at Højesteret i lige så høj grad giver udtryk for, at det aktive ejerskab generelt anerkendes som vedrørende investorernes/fondes aktiviteter. Det er vores opfattelse, at man formentlig må acceptere, at Højesteret har lagt vægt på, at fonden ikke var koncernforbundet med porteføljeselskaberne. Det er derfor også vores opfattelse, at man antageligt C16633202.1 3 (5)
ikke ville have fået anerkendt fradrag i samme omfang som sket, hvor fonden havde været koncernforbundet med porteføljeselskaberne. Hvis der derfor er tale om koncernforbindelse (mere end 50 %), så bør det meget nøje overvejes, om de konkrete managementaktiviteter udgør en sådan form for konsulentydelse, at man kunne forestille sig, at porteføljeselskabet ville have kunnet købe og haft glæde af lignende konsulentydelse fra tredjemand. Hvis dette er tilfældet, kan management fee vedrørende disse ydelser ikke fradrages. Ved vurderingen af, om der foreligger koncernforbindelse, er det ikke tilstrækkeligt blot at vurdere, om hver enkelt investor ejer mere end 50 %. Det følger af reglerne på dette område (ligningslovens 2, transfer pricing-reglen), at partnerselskaber, kommanditselskaber og interessentskaber samt lignende danske eller udenlandske selskaber skal vurderes, som om disse var selvstændige skattesubjekter. Med andre ord kan investorerne i kapital- og venturefonde i denne sammenhæng ikke blot henholde sig til deres egen indirekte ejerandel af porteføljeselskaberne. 3 Sammenfatning og praktik Management fee kan opdeles på følgende måde: Udgifter til erhvervelse af porteføljeselskaber Udgifterne er ikke fradragsberettigede, jf. ligningslovens 8J. Der kan argumenteres for, at reglen alene begrænser fradraget for udgifter afholdt vedrørende den initiale investering samt forgæves afholdte udgifter vedrørende potentielle porteføljeselskaber, som aldrig erhverves. Udgifter afholdt som led i det aktive ejerskab af porteføljeselskabet Udgifterne er fradragsberettigede, jf. statsskattelovens 6 og Symbion-dommen. Man skal være opmærksom på, at den, som ønsker fradraget, gerne skulle have blot en smule skattepligtige indtægter, og disse skattepligtige indtægter helst skal hidrøre fra investeringsvirksomhed og helst fra den konkrete fond, som fradraget også knytter sig til. Den nugældende 10 % regel for udbytter og aktieavancer vil formodentlig i vid udtrækning sikre, at investorer (i skattetransparente fonde) altid vil have en vis andel skattepligtige indtægter. Hvis 10 %- reglen afskaffes for unoterede aktier (som regeringen pt. har lagt op til), så skal investorerne formodentlig vurdere dette forhold nærmere. Udgifter som kunne have været afholdt af porteføljeselskabet Udgifterne kan være fradragsberettigede, jf. statsskattelovens 6 og Symbion-dommen. Hvis fonden anses som koncernforbundet med porteføljeselskaberne, vil fradrag blive nægtet for den del af udgiften til management fee, som egentlig vedrører ydelser leveret til porteføljeselskabet. Efter Symbion-dommen må det omvendt også slås fast, at selv et meget indgående samarbejde mellem management og porteføljeselskabet om relativt dagligdags forhold i porteføljeselskabet ikke går ud over grænserne for det aktive ejerskab, i hvert fald ikke hvis fonden ejer under 50 % af porteføljeselskabet. Der er således tale om et område, som kan give anledning til betydelige afgrænsningsvanskeligheder, idet en fond, der yder samme form for arbejde i/ydelser til to forskellige porteføljeselskaber, i princippet kan ende med at skulle behandle de to ens situationer forskelligt, hvis fonden ejer over 50 % i det ene selskab og under 50 % i det andet. Det bemærkes endvidere, at skattemyndighederne antageligt ej heller vil anlægge en klar linje. Det er vores vurdering, at SKAT vedrørende danske investorers forhold meget ofte vil mene, C16633202.1 4 (5)
at udgiften skulle have været henført til porteføljeselskabet med den virkning, at investorens fradrag begrænses, hvorimod det ikke er utænkeligt, at man vedrørende danske porteføljeselskaber, som måtte være blevet afkrævet betaling for managementydelser, vil stille spørgsmålstegn ved, om ikke disse managementydelser reelt har tjent ejernes interesser, og dermed ikke kan fradrages af porteføljeselskaberne. Hvis man ønsker at tilgodese de danske investorers mulighed for fradrag for management fee og i øvrigt en korrekt skattemæssig behandling heraf overfor porteføljeselskaberne anbefaler vi, at man foretager opdeling af management fee i ovennævnte tre kategorier. Opdelingen bør foreligge på hver faktura. Opdelingen skal endvidere ikke baseres på et skøn eller en på forhånd aftalt fordeling. Det må anbefales, at der for hver regning foretages en konkret vurdering af hvilken dele af udgiften, der henhører under det enkelte punkt. Dette kan f.eks. ske på baggrund af managements tidsregistrering. Helt konkret kunne man her forestille sig, at management foretog daglig tidsregistrering, hvor man registrerede dagens arbejdstid fordelt på: (a) hvilke selskaber man havde arbejdet med, (b) hvilken af ovennævnte tre typer af tid management selv mente, der var tale om, samt (c) en meget kortfattet beskrivelse af det udførte arbejde. C16633202.1 5 (5)