Handel med udlandet 1. Indledning Et internationalt køb kan kort beskrives som en aftale om køb mellem erhvervsdrivende, der har forretningssteder i forskellige lande. I et overraskende stort antal tilfælde har parterne ikke udtrykkeligt taget stilling til, hvilket lands retsregler og domstole, som skal benyttes i tilfælde af uenighed. Dette kan skyldes, enten at parterne ikke har kendskab til vigtigheden heraf, at aftalen blev indgået uden medvirken af advokat eller, ganske simpelt, at parterne ikke har kunnet blive enige herom. Det må nok antages, at det især er ukendskabet til vigtigheden heraf, der er hovedårsagen til denne undladelse. Erfaringer viser nemlig, at forretningsfolk ofte tillægger en aftales indgåelse større betydning end, hvorvidt aftalen sidenhen skal forstås på den ene eller anden måde. Formålet med at indgå en aftale og udfærdige en kontrakt er set ud fra en advokats synspunkt, at parternes rettigheder og forpligtelser klarlægges bedst muligt således, at der skabes forudsigelighed og sikkerhed med henblik på at undgå efterfølgende fortolkningstvivl og dermed tvister. 2. Hovedproblemerne I internationale køb opstår der tre hovedproblemer i tilfælde af uenighed: 1. Hvor kan en eventuel retssag blive afgjort? 2. Efter hvilket lands retsregler vil domstolen dømme? 3. Hvorledes vil domstolen dømme efter de relevante retsregler i det foreliggende spørgsmål? Det første er spørgsmålet om, hvilket lands domstol, der har kompetence til at afgøre tvisten; værnetingsproblematikken hører under den internationale procesret. Parterne kan udtrykkeligt aftale værneting til fordel for domstolene i et bestemt land. I mangel af en værnetingsaftale afgøres dette på baggrund af de berørte landes nationale værnetingsregler for sager med internationale relationer. Inden for den Europæiske Union er reglerne i kommercielle sager baseret på en forordning i, som afløser de nationale regler, således at reglerne er nogenlunde ensartede inden for Europa Dernæst er spørgsmålet, hvilke retsregler domstolen vil benytte til afgørelse af sagen. Udgangspunktet er, at domstolen benytter dens nationale regler, men den kan tillige - som regel efter begæring - anvende et fremmed lands retsregler til afgørelsen af tvisten. Dette er spørgsmålet om den anvendelige ret og hører under den internationale privatret ii. Parterne kan udtrykkeligt aftale lovvalg til fordel for ét eller flere landes retsregler. Det tredje er en stillingtagen til, hvad resultatet bliver i henhold til den anvendelige ret. Dette er sædvanligvis det mest relevante spørgsmål for en virksomhed. Hvis for eksempel engelsk ret identificeres som den anvendelige ret, vil sagen som udgangspunkt skulle afgøres efter engelske nationale retsregler om især aftaler og køb, uanset om sagen føres for en domstol i Danmark eller England. Den internationale løsørekøbelov iii og Incoterms 2011 iv er eksempler på såkaldte internationale materielretlige regler, der er baseret på internationale retsregler og handelssædvaner. Disse udfylder typisk nationale regler og sædvaner. Såfremt man allerede i kontraktsfasen udtrykkeligt aftaler lovvalget og værnetinget, kan man ofte undgå at skulle tage stilling til de to første spørgsmål, når uenigheden først er opstået. Hvis man tillige har aftalt generelle handelsbetingelser, vil ens retsstilling typisk også være væsentligt klarere i forholdet til den anvendelige ret.
2 3. Hvorfor lave generelle handelsbetingelser? Hovedformålet er at identificere og præcisere parternes rettigheder og forpligtelser, herunder den formelle retsstilling, hvad angår lovvalg og værneting samt den materielle retsstilling, hvad angår kerneindholdet af den konkrete aftale. En præcisering af den materielle retsstilling, sikrer endvidere at ens chancer for at gennemtvinge sin ret, enten via forhandling eller ved domstolenes mellemkomst, er større. Generelle handelsbetingelser kan således sikre, at man anvender den lovgivning, man kender eller ønsker, samt at man er på "hjemmebane", hvilket som udgangspunkt har ressourcemæssige fordele i relation til de udgifter og den tid, der skal investeres i at føre sagen v. 4. Ingen generelle handelsbetingelser I de tilfælde, hvor parterne ikke har aftalt andre vilkår end pris, leveringstid og -sted vil der ofte opstå en række fortolkningsproblemer, såfremt parterne bliver uenige. I sådanne tilfælde opstår de ovenfor angivne problemer: 1. Hvor? 2. Hvilket lands ret? 3. Hvad bliver resultatet? En afklaring heraf indebærer en indledende vurdering af den pågældende aftales internationale procesog privatretlige stilling. Dette er både dyrt og tidskrævende, da resultatet afhænger dels af et ganske kompliceret samspil mellem reglerne, dels kendskab til det fremmede lands retsregler. Udgangspunktet er typisk, at en sag skal anlægges, hvor debitor befinder sig, medmindre der et undtagelsesværneting, som peger på et andet land. Dette er typisk et kontraktsværneting eller opfyldelsesværneting. Resultatet vil ofte afhænge af, hvad der er aftalt omkring leveringssted, det faktiske betalingssted, eller hvor købet er indgået. En fortolkning af disse aftalte vilkår vil, når andet ikke er aftalt, indgå i en bedømmelse af hvilket lands ret eller domstole, der skal anvendes, når en tvist opstår. At hvad der er aftalt om levering etc., også skulle have indflydelse på hvilket lands ret eller domstole, der skal anvendes, er ikke umiddelbart noget, som aftaleparterne i forhandlingsprocessen sædvanligvis er opmærksomme på. Det overraskende udfald af en fortolkning kan derfor blive, at et fremmed lands ret og domstole skal anvendes til at afgøre parternes retsstilling. Først når ovennævnte forhold er blevet analyseret, og det er fastlagt, hvor sagen skal anlægges, og hvilket lands ret skal anvendes, kan man tage fat på tvistens kerne; hvad bliver resultatet efter den anvendelige ret? Til illustration af ovenstående kan nævnes en sag, hvor en engelsk køber, der i stedet for at anlægge mangelsag i Danmark ved sælgers hjemting, anlagde sag i England med den begrundelse, at opfyldelsesstedet for sælgers ydelse - levering - var England. Sælger havde aftalt "frit leveret", hvorfor køber fik ret i sin påstand, at opfyldelsesstedet for sælgers forpligtelser var England. Såfremt sælger havde leveret ab fabrik, ville den engelske køber have været henvist til at anlægge sagen på udebane i Danmark. Dette ville også have været tilfældet, såfremt sælger i sine generelle handelsbetingelser havde angivet dansk værneting. 5. Handelsbetingelsernes placering i kontraktsretten Man kan inddele en kontrakt i to hovedbestanddele; en individuel del og en generel del. Den individuelle del indeholder en beskrivelse af parternes navne, pris, kvalitet, kvantitet og leveringssted, mens den generelle del indeholder almindelige betingelser af betydning for bl.a. ejendomsrettens overgang og misligholdelse. De generelle betingelser kan ofte med fordel nedfældes i et sæt fortrykte generelle handelsbetingelser, da disse som regel ikke ændres fra aftale til aftale. Anvendelsen af generelle vilkår medfører overvejelser af såvel aftale- som køberetlig karakter. Sidstnævnte behandles nedenfor under pkt. 7.
3 6. Aftaleretlige spørgsmål De aftaleretlige spørgsmål er, hvorvidt der er indgået en aftale og, i bekræftende fald, på hvilke vilkår. For at en aftale kan komme i stand kræves det, at der foreligger et tilbud fra en løftegiver (i dette tilfælde sælger) og en overensstemmende accept fra løftemodtageren (i dette tilfælde køber). Såfremt accepten ikke er i overensstemmelse med tilbuddet, er dette at anse for et afslag i forbindelse med fremsættelse af et nyt tilbud vi. Indgåelsen af en aftale om en ordre kan tidsmæssigt opdeles i følgende faser: Tilbud. Accept. Ordrebekræftelse. Faktura. Hvad angår tidspunktet for meddelelsen af ens generelle handelsbetingelser til den anden side, er der typisk forskellige stadier, der er afhængige af, hvor langt henne i ovennævnte faser man er: 1. Sælger udsender sin prisliste med de generelle handelsbetingelser vedlagt. Sidenhen afgiver sælger tilbud med henvisning til generelle vilkår, der eventuelt fremsendes på ny. Såfremt køber accepterer, er de generelle vilkår gældende. 2. Sælger afgiver tilbud, hvori der udtrykkeligt henvises til sælgers medfølgende generelle vilkår. Såfremt køberen accepterer tilbuddet, er de generelle vilkår gældende. 3. Sælger afgiver tilbud, hvor de generelle vilkår f.eks. er optrykt på bagsiden, men uden en udtrykkelig henvisning hertil. Køberen accepterer. Det må antages, at der i denne situation hersker tilstrækkelig usikkerhed om, hvorvidt de generelle vilkår er aftalte mellem parterne, at denne metode ikke kan anbefales i praksis. 4. De generelle vilkår fremsendes efter aftalens indgåelse. Dette er typisk tilfældet, hvor de generelle vilkår fremsendes til køber sammen med selve ordrebekræftelsen, eventuel optrykt på bagsiden af denne. I denne situation vil de generelle vilkår ikke være en del af aftalen mellem parterne. 5. Hvis de generelle handelsbetingelser først meddeles køber ved fremsendelsen af fakturaen, er vilkårene ikke en del af aftalegrundlaget. Set fra et kontraktsretligt synspunkt, hvor formålet er at skabe sikkerhed og forudsigelighed, bør alene de under pkt. 1) og 2) angivne fremgangsmåder anvendes. De generelle handelsbetingelser behøver dog ikke være udtrykkeligt aftalt mellem parterne, såfremt det, på baggrund af parternes hidtidige samhandel, kan sandsynliggøres, at betingelserne må være gældende for kontraktsforholdet, da køber har eller burde have kendskab hertil. Det afgørende er, hvorvidt løftemodtageren har eller burde have kendskab til de generelle handelsbetingelser på tidspunktet for aftalens indgåelse; dvs. på tidspunktet for accepten af tilbuddet. 7. Køberetlige overvejelser Disse relaterer sig til de egentlige handelsbetingelser i forhold til det konkrete produkt. Nedenfor er angivet en række af de vigtigste forhold, som bør reguleres i de generelle vilkår set fra en sælgers synspunkt. Naturligvis kan der tillige laves generelle købs- og leveringsbetingelser for køber. Der bør bl.a. tages stilling til følgende: Specifikation af ydelsens kvalitet og kvantitet. Sælgers leveringsvilkår inklusive leveringstid og -sted. Sælgers betalingsbetingelser; herunder forfaldstid, betalingssted og renter. Sikkerhed for købers opfyldelse af aftalen; herunder ejendomsforbehold, pant, stillelse af bankgaranti og adgang til modregning.
4 Købers undersøgelsespligt. Købers reklamation. Købers misligholdelse. Ansvarsfraskrivelse. Ansvarsbegrænsning. Produktansvar. Værneting. Lovvalg. De generelle vilkår skal "skræddersyes" til den enkelte virksomheds behov, idet der naturligvis er forskel på, hvorvidt man eksporterer fordærvelige varer såsom fiskeprodukter, sæsonbetonede produkter (f.eks. juletræer) eller byggematerialer, der skal indgå i en større entreprise. Et område, som skaber særlige problemer, er sikringen af sælgers ret til salgsgenstanden indtil køber har betalt; det såkaldte ejendomsforbehold vii. 8. Konklusion Hvis man ønsker at minimere risikoen for, at tilfældigheder får betydning for ens muligheder for at gennemtvinge sin ret, anbefales det, at man får lavet et sæt skræddersyede generelle handelsbetingelser, der oversættes til et eller flere af hovedsprogene i de lande, hvortil man eksporterer. De generelle vilkår bør udarbejdes i samarbejde med advokater med kendskab til de pågældende landes retssystemer, idet handelsbetingelserne, for ikke at blive helt eller delvist tilsidesat af det fremmede lands domstole som urimelige, også bør tage højde for retstraditionerne i de pågældende lande. Det er ikke tilstrækkeligt at have gode generelle handelsbetingelser, idet disse tillige skal indgå som en del af kontraktsgrundlaget med den anden side; de skal være aftalte. Derfor bør der laves en intern procedure i virksomheden, i henhold til hvilken virksomheden sikrer sig, at de generelle handelsbetingelser er udtrykkeligt aftalt med virksomhedens samhandelspartnere. Det er vigtigt, at den interne kontraktsadministration er struktureret og gennemtænkt i denne henseende. De generelle vilkår bør meddeles samhandelspartneren inden aftalens indgåelse. Andre måder at sikre sig på er, at ens skriftlige tilbud - og måske ordrebekræftelser - indeholder en udtrykkelig henvisning til vilkårene, samt at tilbuddet eller ordrebekræftelsen returneres i underskrevet og accepteret stand af den anden kontraktspart. Dette vil eventuelt kunne kombineres med, at tilbud eller ordrebekræftelser indeholder en bekræftelsesslip, som vil skulle dateres, underskrives og returneres af ens kontraktspart. Skulle man måtte ønske at fravige sine generelle handelsbetingelser helt eller delvist i den individuelle aftale med sin kontraktspart, er der naturligvis intet til hinder herfor, men essensen heri er, at denne fravigelse bør foretages bevidst, således at der ikke opstår overraskelser siden hen, hvis der opstår problemer. Hvis De har brug for yderligere information, beder vi Dem venligst kontakte: Steen Rosenfalck Partner T +44 20 7553 9931 E sr@millerrosenfalck.com I millerrosenfalck.com Ovenstående er ment som en generel orientering og bør ikke betragtes som egentlig juridisk rådgivning. Vi råder Dem derfor til at søge den nødvendige juridiske rådgivning i relation til Deres konkrete forhold. Miller Rosenfalck LLP april 2016
5 i Rådets forordning nr. 44/2001 af 22. december 2000 gennemført i dansk ret via lov nr 1563 af 20-12-2006 er omarbejdet under forordning nr. 1215/12, som blev gennemført ved lov nr. 518 af 28. maj 2013, hvorved den reviderede udgave finder anvendelse i Danmark for så vidt angår fra den 10. januar 2015.. ii Såfremt der ikke er indgået en lovvalgsaftale, må man undersøgesagens tilknytningsfaktorer, der i et internationalt køb bl.a. kan være: sælger eller dennes agents bopæl eller forretningssted på tidspunktet for modtagelsen af bestillingen. For selskaber, hvor dette er hjemmehørende; stedet, hvor aftalen er indgået; stedet, hvor aftalen skal opfyldes; og stedet, hvor genstanden befinder sig. Disse kan alle have betydning for, hvilket lands materielle retsregler, der i sidste instans udpeges som den anvendelige ret. I dansk ret er det Lovvalgskonventionen (Romkonventionen af 1980) og Løsørekonventionen (Haagerkonventionen af 1955), som finder anvendelse til afgørelse heraf, medmindre den internationale løsørekøbelov er anvendelig, jf. note 3 nedenfor. iii FN-konventionen om aftaler om løsørekøb (ofte forkortet CISG) er gennemført i dansk ret med den internationale købelov (lov nr 722 af 24/10 1986 Bekendtgørelse af lov om hvilket lands retsregler, der skal anvendes på løsørekøb af international karakter). Reglerne giver ligesom den "almindelige" danske købelov udfyldende regler til identifikation af sælgers og købers rettigheder og forpligtelser i mangel af aftale herom. CISG er gennemført af de vigtigste af Danmarks europæiske samhandelslande dog med undtagelse af især Storbritannien. CISG finder anvendelse, enten når parterne har deres respektive forretningssteder i de kontraherende lande, eller når international privatretlige regler peger på den anvendelige ret i et af de kontraherende lande. Sidstnævnte regel kan få den betydning, at CISG alligevel finder anvendelse i en sag mellem parter, der har forretningssteder i Danmark og England respektivt, selv om Storbritannien ikke har tiltrådt CISG. Dette kan f.eks. blive tilfældet, hvor en dansk eksportør anlægger sag i Danmark, i hvilken anledning de danske domstole på baggrund af de danske, international privatretlige regler bestemmer, at dansk ret og dermed CISG er den anvendelige ret. Det bemærkes, at CISG også indeholder regler af betydning for lovvalget, idet CISG er gennemført i forskelligt omfang i de kontraherende stater. iv Incoterms er en samling af en række forkortelser, der anvendes ved transport af varer fra sælger til køber. Under Incoterms identificeres fordelingen af opgaver, udgifter og ansvar nærmere, hvad angår levering af varerne. En salgsaftale tager som udgangspunkt kun stilling til kvaliteten og kvantiteten af varerne samt disses pris, mens de øvrige handelsbetingelser; herunder levering, skal aftales nærmere. Incoterms er relevante i den sidste henseende og bliver en del af kontrakten, såfremt betingelser enten er direkte aftalt mellem parterne, eller det må antages, at det var parternes intention, at betingelserne skal finde anvendelse. Den almindelige opfattelse er, at Incoterms kun har betydning for transport og fortoldning. Dette er ikke korrekt, idet betingelserne også har indflydelse på, hvor der juridisk er sket levering. Dette er af væsentlig betydning for fastlæggelsen af, hvornår og hvor sælger har opfyldt sin forpligtelse til at levere kontraktmæssigt. Sælgers kontraktmæssige opfyldelse kan også have indflydelse på, hvilke domstole, der er kompetente til at træffe afgørelse i en sag, jf. note 5 og 6 nedenfor. v Det er ikke altid, at anlæg af retssag på hjemmebane er en fordel. Det kan tænkes, at der er proceduremæssige eller andre lovgivningsmæssige fordele ved at føre sagen i udlandet. Under engelsk ret opererer man f.eks. med, at sagsøger og sagsøgte har pligt til at lade modparten gennemgå samtlige interne dokumenter, som kan tænkes at have relevans for en verserende sag; dette kaldes Discovery. Man kan således erhverve sig et ganske indgående kendskab til ens modparts interne forretningsgange og -procedurer. Det kan også tænkes, at det andet lands retsregler stiller én mere gunstigt, hvad angår f.eks. reklamation, forældelse eller angivelse af opfyldelsessted. Det, at man vælger at føre en sag, hvor man forventer at få det bedste resultat, kaldes populært forum shopping. vi Særlige fortolkningsproblemer opstår, såfremt sælger (løftegiver) fremsender et tilbud med sine generelle vilkår, hvilket køber (løftemodtager) bekræfter med afsendelse af en ordrebekræftelse indeholdende en henvisning til købers generelle vilkår, der afviger fra sælgers. Denne situation kaldes ofte "kampen om formularen" (The Battle of the Forms), og resultatet må afhænge af en konkret vurdering af den pågældende sags omstændigheder ved kontraktsindgåelsen. vii Grunden til, at det skaber problemer, er, at den oprindelige kontrakt, hvori ejendomsforbeholdet er taget, alene er umiddelbart gældende mellem kontraktens parter, dvs. mellem sælger og køber. I tilfælde af f.eks. købers konkurs, vil sælgers ret skulle konkurrere med andre kreditorers krav på købers aktiver. De andre kreditorer er ikke en del af den oprindelige kontrakt, hvorfor disse som udgangspunkt ikke er forpligtiget til at respektere ejendomsforbeholdet. Hertil kommer, at salgsgenstanden ofte befinder sig i et andet land, hvilket kan medføre en konflikt mellem det aftalte lovvalg på den ene side og især loven på det sted, hvor den solgte genstand befinder sig (lex rei sitae). Det bemærkes imidlertid, at et gyldigt ejendomsforbehold, opretholdes i de fleste lande, idet betingelserne for opretholdelsen dog varierer fra land til land, hvorfor det anbefales, at ens generelle vilkår afstemmes med de landes retssystemer, hvortil man eksporterer.