Erhvervsdrivende fonde familie og ledelse af Hans Viggo Godsk Pedersen Erhvervs- og vækstministeren nedsatte i marts 2012 et udvalg, der fik til opgave at gennemgå reguleringen af erhvervsdrivende fonde, med henblik på en modernisering af den. Dette erhvervsfondsudvalg afgav en rapport i december 2012. Rapporten indeholder, som det også var fastsat i kommissoriet, et forslag bl.a. med udgangspunkt i den nyligt gennemførte selskabsreform og den generelle udvikling i forhold til åbenhed og god virksomhedskultur. Lovforslaget er i skrivende stund endnu ikke fremsat i Folketinget, men det forventes at ske i nær fremtid. Næste år er det 30 år siden, den første fondslovgivning blev vedtaget. På den baggrund kan det være interessant at se på nogle væsentlige aspekter i den nyligt afgivne rapport og se den udvikling, der har fundet sted. Opmærksomheden vil blive rettet mod nogle overordnede aspekter, idet der dog navnlig ses på dele af udviklingen særlig nogle familiemæssige aspekter og dele af de ledelsesmæssige aspekter. 1. Træk af udviklingen Personer med en vis formue har gennem tiderne søgt at bevare denne formue for eftertiden. Ofte har det været af hensyn til egne efterkommere, men det har undertiden også været af hensyn til en bredere kreds i samfundet. Formålet har i hvert fald senere været kombineret, således at familien, når der var en sådan, kom i første række, men således at også en bredere kreds kunne nyde godt af formuen eller indtægten af en virksomhed. I den sidste henseende taler man ofte om almennyttige fonde eller formål. Bevaringen af formuen er ofte sket ved en frigørelse af formuen fra de sædvanlige arveregler, således at formuen har kunnet holdes samlet gennem generationer. Netop ved at formuen ikke skulle deles mellem arvinger, kunne der samles betydelige værdier på få hænder. Tidligere kunne det fx ske ved oprettelse af fideikommiser, stiftelser eller fonde. Ofte var et fideikommis oprettet med et sådant indhold, at den aktuelle bruger var afskåret fra at sælge eller pantsætte formuegodet, og at kreditorerne heller ikke kunne foretage retsforfølgning mod det (et brugsfideikommis). 1
Politisk blev der en vis modstand mod denne koncentration af formuer. Muligvis har det i datidens landbrugssamfund været set som et uheldigt element, at de store godser optog så stor en andel af den tilgængelige jord; tanker der også lå bag udstykningen af småbrug, der vel navnlig fandt sted i første halvdel af 1900-tallet. Der fandt med denne en betydelig udstykning sted, således at der kunne skabes beskæftigelse og levebrød for en familie på et lille jordbrug. 1 Modviljen mod ophobningen af kapitaler gav sig udslag i Grundlovsforbuddet mod oprettelse af fideikommiser; et forbud der i den nuværende Grundlov (lov nr. 169 af 5. juni 1953) findes i 84. Bestemmelsen foreskriver, at»intet len, stamhus, fideikommisgods eller andet familiefideikommis kan for fremtiden oprettes.«endvidere blev fideikommisgodserne afløst, således at de overgik til fri ejendom. Grundlovens forbud mod oprettelse af fideikommiser blev præciseret i arvelovens 68 fra 1964, der bestemte, at»ved testamente kan ejendele ikke tillægges flere ved testators død ufødte personer efter hinanden.«i den nugældende arvelov (lov nr. 515 af 6. juni 2007 med ikrafttræden 1. januar 2008) er reglen videreført i 60, stk. 2 med følgende ordlyd»ved testamente kan arv eller legat ikke tillægges flere ved testators død ufødte personer efter hinanden.«som det ses, er de to arvelovsbestemmelser indholdsmæssigt identiske, selv om ordlyden er lidt forskellig. Grundlovsforbuddet og præciseringerne hindrer imidlertid ikke oprettelse af selvejende institutioner; institutioner der har et erhvervsmæssigt eller almennyttigt formål, men hvor der ikke er en personkreds, der ejer formuen institutionen ejer sig selv. Begreberne selvejende institutioner og fonde anvendes om det samme fænomen, men i lovsproget er betegnelsen fonde den nu anvendte. 2 Fonden som mulighed for bevaring af en virksomhed førte ikke alene til, at de største virksomheder delvist blev overført til fonde, men også mindre virksomheder blev delvist fondsejede. En arveafgift, der med ikke pristalsregulerede beløbsangivelser og høje afgiftsprocenter i afgiftssystemet førte til ganske betydelige arveafgifter, var befordrende for, at der skulle etableres en fond i forbindelse med et generationsskifte. 3 Dette kunne ske ved overdragelse i stifterens levende live ved en gave i forbindelse med oprettelse af en fond eller ved testamente; undertiden stiftelse med et vist 1 Nærmere oplysninger kan fx findes i Stig Iul: Fideikommissarisk Substitution (1934). 2 En række institutioner med hel eller delvis tilknytning til det offentlige betegnes ofte som selvejende institutioner eller fonde, idet de dog fortsat er en del af det offentlige system. I forhold til en egentlig fond mangler det karakteristikum, at der er sket en effektiv udskillelse fra stifterens (formue)sfære. 3 Ved lov nr. 426 af 14. juni 1995 om afgift af dødsboer og gaver afskaffedes arveafgiften, og der indførtes i stedet en boafgift. Det medfører i de fleste tilfælde, at afgiftsbyrden ved et generationsskifte blev mindre. 2
indskud i levende live og yderligere indskud ved testamente. Den formue, der var indlagt i fonden, skulle ikke generationsskiftes, idet den jo blot fortsatte med at ligge i fonden, uanset hvor mange generationer der forløber. Dermed forbedredes økonomien ved generationsskiftet. 4 I den sidste del af 1960 erne og vel navnlig i begyndelsen af 1970 erne voksede et ønske om en større indsigt i fonde; de besad betydelige værdier, og mange af dem havde i hvert fald delvist almennyttige formål. Det ansås for problematisk, at der ikke var kontrol med en stor del af disse fonde. Med henblik på at overveje behovet og muligheder for en lovmæssig regulering af fonde samt udarbejdelse af forslag dertil nedsattes et sagkyndigt udvalg den 14. juli 1978. Udvalgets arbejde blev offentliggjort ved betænkning nr. 970 fra 1982. Under hensyn til udvalgets formål kan det ikke undre, at udvalget foreslog, at der skulle gennemføres en lovgivning om fonde; dels en lov om erhvervsdrivende fonde og en for øvrige fonde. Lovgivningen blev gennemført ved lov nr. 300 af 6. juni 1984 5 (lov om fonde og visse foreninger) samt ved lov nr. 286 af 6. juni 1984 6 (lov om erhvervsdrivende fonde). Begge love trådte med visse modifikationer i kraft den 1. januar 1985. Sidstnævnte gruppe skulle have en minimumskapital på 300.000 kr., medens førstnævnte gruppe skulle have en minimumskapital på 200.000 kr. Medens kapitalkravet stadig er 300.000 kr. for erhvervsdrivende fonde, er det forhøjet til 250.000 kr. for de øvrige. 2. Generelt om forslagene i rapporten Erhvervsfondsudvalgets rapport er et værk på 586 sider inklusiv bilag. De fremsatte forslag er ikke udarbejdet som et sammenhængende lovforslag, men som en række ændringer til den bestående lov om erhvervsdrivende fonde. Som noget nyt foreslås bl.a. en præcisering af, hvad en erhvervsdrivende fond er. Langt hen ad vejen foreslås i rapporten anvendelse af regler, der helt eller delvist svarer til de selskabsretlige regler, idet man dog enkelte steder går videre, fx med hensyn til personsammenfald med fondsledelse og ledelse i et ejet selskab. Regler om kapital foreslås uddybet, ligesom der foreslås justeringer af regler om regnskab og revision, fusion, spaltning og opløsning. Samtidig tillægges fondsmyndigheden yderligere beføjelser i forhold til selskabets ledelse, hvilket delvis er begrundet i det forhold, at fonden ikke 4 Regler om skattemæssig succession, der indebærer en udskydelse af den beskatning, der ellers skulle ske ved overførsel til næste generation, virker også som en forbedring af økonomien ved et generationsskifte. 5 Loven er nu bekendtgjort ved lovbekendtgørelse nr. 938 af 20. september 2012, hvortil der er gennemført visse ændringer. 6 Loven er nu bekendtgjort ved lovbekendtgørelse nr. 560 af 19. maj 2010, hvortil der også er gennemført ændringer. 3
har aktionærer, der kan gøre deres indflydelse gældende i fonden. Der foreslås præciseringer og skærpelser i forhold til stiftere og indskydere samt disses familier. Registrering af de ikke-erhvervsdrivende fonde ophørte i 1992 på baggrund af et ønske om administrative forenklinger. Disse fonde var ikke omfattet af udvalgets kommissorium. Udvalget afstod dog ikke ganske fra at udtale sig om sådanne, idet et flertal i udvalget»ønsker dog at opfordre til, at det overvejes at indføre øget offentlighed om de ikke-erhvervsdrivende fonde, gerne gennem registrering og offentliggørelse i et samlet offentligt register.«7 I det følgende vil enkelte dele af rapporten og det deri indeholdte forslag blive omtalt. 3. Erhvervsfondsbegrebet I lovens 1 anføres i stk. 1»Loven finder anvendelse på fonde, legater, stiftelser og andre selvejende institutioner, der efter stk. 2 anses for at være erhvervsdrivende, jf. dog 1 a.«lovens 1 a indeholder en nærmere definition af fænomenet fond. Det anføres i bestemmelsen,»ved en erhvervsdrivende fond forstås i denne lov en juridisk person, som besidder en formue, der er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue til varetagelse af et eller flere i vedtægten bestemte formål, hvor rådighedsbeføjelserne over fonden tilkommer en i forhold til stifter selvstændig ledelse, og hvor der udøves erhvervsaktivitet, jf. 1, stk. 2 og 3. Ingen fysisk eller juridisk person uden for fonden har ejendomsretten til fondens formue.«som det ses, indeholder 1 a navnlig en definition af en fond, medens det erhvervsdrivende element fremgår af 1, stk. 2 med de undtagelser, der følger af lovens 1, stk. 3 og stk. 4. 8 Definitionen af en fond er ikke overraskende, da det for en fond, der er oprettet efter danske regler, er karakteristisk, at fondens formue skal være udskilt på en uigenkaldelig måde fra stifterens formue, at der er en selvstændig bestyrelse, og at ingen andre end fonden selv ejer formuen. Det følger af forslagets 1, stk. 2, at en fond er erhvervsdrivende, hvis den 1) overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser eller lignende, for hvilke den normalt modtager vederlag, eller 2) udøver virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom eller 3) har en bestemmende indflydelse over en anden virksomhed. Det kan være i kraft af selskabslovens koncernregler i 6 og 7 eller i øvrigt bestemmende indflydelse i en virksomhed. 9 7 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 39 f. 8 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 43 f. 9 Bestemmelsen er behandlet i Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 27 f og s. 44 f. 4
Bestemmelsen i 1, stk. 3 bestemmer, at en fond ikke anses for erhvervsdrivende, hvis den virksomhed, fonden udøver eller har den bestemmende indflydelse på, er af begrænset omfang eller kun omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede formue. I bestemmelsens motiver 10 er der anført nogle formodningsregler for, at en fond efter bestemmelsen ikke anses for erhvervsdrivende. Disse formodningsregler, der stammer fra Erhvervsstyrelsens praksis, er»a) Er der tale om en fond med direkte erhvervsaktivitet, der har erhvervsmæssige bruttoindtægter, som er under 250.000 kr., anses fonden som udgangspunkt for at have en begrænset erhvervsaktivitet. b) Er der tale om en fond, der har ikke-erhvervsmæssige indtægter, eksempelvis tilskud, renteindtægter o.l., skal fondens erhvervsmæssige bruttoindtægter mindst udgøre ca. 10 % af fondens samlede årlige indtægter, ellers vil fondens erhvervsdrift blive anset for at have begrænset omfang. c) Fondens erhvervsmæssige aktiver skal som udgangspunkt udgøre mindst 10 % af fondens samlede aktiver. Er dette ikke tilfældet, vil fonden blive anset for at have begrænset erhvervsdrift.«i forslagets 1, stk. 4 er opregnet en række fonde, der undtages fra lovens anvendelsesområde. Der er tale om en lang række fonde af vidt forskellig karakter. I flæng kan nævnes fonde, der er oprettet ved eller i henhold til lov, Danmarks Nationalbank, sparekasser, pensionskasser, realkreditinstitutter, almene boligorganisationer, godkendte uddannelsesinstitutioner og selvejende institutioner, der er undergivet tilsyn af en offentlig myndighed. Endelig er fondsmyndigheden bemyndiget til helt eller delvis at undtage en fond fra loven, hvis fonden er under tilsyn efter anden lovgivning. Dvs. at fx Nykredit ikke er omfattet af fondsloven. 4. Begrænsning i successionsrækken ved direkte begunstigelser Som nævnt indeholder Grundloven i 60, stk. 2 et forbud mod oprettelse af lange successionsrækker med følgende ordlyd»ved testamente kan arv eller legat ikke tillægges flere ved testators død ufødte personer efter hinanden.«ved fondslovene indskrænkedes denne mulighed lidt, idet det i fondslovene fastsattes, at»bestemmelser i en vedtægt, der tillægger medlemmer af en bestemt familie eller visse familier fortrinsret til uddeling fra en fond, har ikke retsvirkning efter deres indhold, i det omfang fortrinsretten rækker videre end til personer, der lever på stiftelsestidspunktet, og til een i forhold til 10 Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 28 ff, særlig s. 30 og s. 40 f. 5
disse ufødt generation.«11 Der var betydelig uenighed i det sagkyndige udvalg om denne bestemmelse. 12 Der foreslås i øvrigt ikke ændringer til denne del. Det familiemæssige aspekt er imidlertid ikke udtømt med forbuddet mod fortrinsret til uddelinger fra fonden. I denne forbindelse kan det fremhæves, at der ikke er et forbud mod begunstigelser til familiemedlemmer. Der må blot ikke være en vedtægtsbestemt fortrinsret dertil. Bestyrelsen kan udmærket begunstige medlemmer af familien. Det må imidlertid ske som en almindelig uddeling på grundlag af en konkret vurdering med baggrund i fondens støtteformål. 5. Indirekte begunstigelser Forbuddet mod vedtægtsmæssig begunstigelse af medlemmer af en bestemt eller flere bestemte familier står ikke alene. Logisk set må der indsættes et værn mod omgåelse, hvis ikke forbuddet i det væsentlige skal være illusorisk. Værnet er indeholdt i fondslovens 8, stk. 2, der opregner en række forbud, og har følgende ordlyd,»bestemmelsen i stk. 1 gælder tilsvarende for bestemmelser i en vedtægt, der tillægger medlemmer af en bestemt familie eller visse familier fortrinsret til at indtage en bestemt stilling eller til på anden måde, herunder i form af arbejdsvederlag, at oppebære økonomiske ydelser fra fonden eller fra en virksomhed, hvorover fonden har en bestemmende indflydelse. Dette gælder dog ikke hverv som medlem af bestyrelsen.«vedtægtsbestemmelse om ret for efterkommere af stifteren om disses ret til ansættelse eller anden lønnet beskæftigelse i virksomheden bliver således uden virkning i det omfang, bestemmelsen vedrører yderligere efterkommere end de, der lever ved fondsstiftelsen og en ved stiftelsen endnu ufødt efterkommer. Det fremgår udtrykkeligt af bestemmelsens sidste punktum, at der dog kan være en vedtægtsbestemmelse om fortrinsret for medlemmer af familien til at være medlem af fondens bestyrelse. Det fremgår ikke udtrykkeligt, om det også gælder udpegning som formand for bestyrelsen. I betragtning af at stifteren kunne have en interesse i at fastlægge særlige krav til formanden eller træffe bestemmelse om kriterier for udpegningen af denne, synes det mest nærliggende at antage, at det også gjaldt udpegning som formand. 13 Givet er det dog ikke. Bestemmelsens motiver peger på en interesse for stifteren i, at medlemmer af familien er repræsenteret i bestyrelsen. 14 Umiddelbart indeholder forslaget ikke en ændring af denne bestemmelse. Da for- 11 Bestemmelserne, der er enslydende, er 7 i lov i om fonde og visse foreninger og 8 i lov om erhvervsdrivende fonde. 12 Forslaget er behandlet i betænkningen (nr. 970 fra 1984) s. 51 ff. 13 Er formandens stemme afgørende i tilfælde af stemmelighed, kan udpegning af formand have særlig betydning for bestyrelsens afgørelser. 14 Betænkning nr. 970 1982. 6
manden efter forslaget skal vælges af bestyrelsen, indebærer det, at en fortrinsret for familiemedlemmer til formandsposten under alle omstændigheder vil være uvirksom, hvis forslaget vedtages. 15 I en række andre sammenhænge foreskrives en bestemt sammensætning af et bestemt organ, hvor det tillige er fastsat, hvilken repræsentant, der skal være formand. Begrundelsen om, at bestyrelsen skal fungere som et kollegium, kan næppe i sig selv begrunde, at vedtægterne ikke kan indeholde nærmere bestemmelse om det. En anden form for indirekte begunstigelse kunne være, at stifter eller andre udtager aktiver i forbindelse med et indskud i fonden til sig selv eller til den nære familie. Med henblik på at undgå sådanne foreslår udvalget, at der indsættes en bestemmelse som 8 a, der er modelleret efter reglen for aktieselskaber. Reglen har følgende ordlyd,»hvis en erhvervsdrivende fond erhverver aktiver fra en stifter eller en væsentlig gavegiver, skal fondsmyndigheden godkende erhvervelsen, hvis fonden yder et vederlag for erhvervelsen, og vederlaget mindst svarer til 10 % af fondens grundkapital. Tilsvarende gælder ved erhvervelser fra personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær.«i modsætning til selskabsloven, der har en frist for særlige foranstaltninger ved erhvervelser fra stifterne, gælder denne regel i erhvervsfondsloven uden tidsbegrænsning. Reglen kræver godkendelse af dispositionen fra fondsmyndigheden, hvis en af bestemmelsen omfattet erhvervelse fra fonden medfører, at fonden skal svare et vederlag på mindst 10 % af fondens grundkapital. Kravet om godkendelse gælder ikke alene ved erhvervelser fra stifteren, men også ved erhvervelser fra en væsentlig gavegiver, hvortil kommer, at godkendelseskravet også gælder ved erhvervelser fra personer, som ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står stifteren eller den væsentlige gavegiver særlig nær. Udvalget fandt den manglende tidsbegrænsning begrundet i kravet om fondens uafhængighed af stifteren. 16 Nogen nærmere forklaring for det relevante i denne sammenhæng giver udvalget desværre ikke, hvorfor det må stå hen i det uvisse. Til brug for godkendelsen skal fondens bestyrelse udarbejde en redegørelse om de nærmere omstændigheder ved erhvervelsen. Der skal desuden i de sædvanlige tilfælde udarbejdes en vurderingsberetning efter, jf. forslagets 8 a, stk. 2. Ligheden med selskabsloven er åbenbar. I forslagets 8 a, stk. 3 er der gjort undtagelse for så vidt angår fondens sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Ifølge Erhvervsfondsudvalgets rapport er sædvanlige forretningsmæssige dispositioner som hovedregel 15 I øvrigt fremgår det af Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 104, at Styrelsen har nægtet at godkende vedtægter, hvor en bestemt organisation havde ret til at udpege formanden. 16 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 87. 7
kendetegnet ved en række momenter. 17 Det kan fx være, at fonden løbende foretager dispositioner af den pågældende type med andre parter. Er der tale om en sjældent forekommende disposition, kan der ses på kutyme inden for branchen, og hvis fonden tidligere har indgået helt tilsvarende transaktioner med andre, taler det for, at der er tale om en sædvanlig disposition. Det siger sig selv, at vilkårene for transaktionen skal være sædvanlige, hvis dispositionen skal anses for en sædvanlig forretningsmæssig disposition. 6. Generelt om bestyrelsen Det er et karakteristikum for en fond, at den har en selvstændig bestyrelse. Lov om erhvervsdrivende fonde 12 foreskriver, at der skal være mindst 3 medlemmer med tillæg af eventuelle medarbejderrepræsentanter. Udtræder et medlem, indsættes et nyt efter bestemmelserne derom i vedtægten. Sker der ikke udpegning i overensstemmelse med vedtægten, udpeger fondsmyndigheden et medlem, jf. erhvervsfondsloven 16. Det kan være fastsat, at bestyrelsen supplerer sig selv, 18 eller det kan ske på anden måde, fx at bestemte foreninger eller organisationer udpeger et medlem. Både ved selvsupplering og ved udpegning er der god mulighed for at udpege bestyrelsesmedlemmer, der besidder en særlig sagkundskab, som formodes at have betydning for fonden. Erhvervsfondsudvalget foreslår i rapporten den begrænsning heri, at ledelsen eller tilsvarende organ og medlemmer af ledelsen eller tilsvarende organer i fondens dattervirksomheder og øvrige tilknyttede virksomheder ikke må udpege medlemmer til fondens bestyrelse, jf. forslaget til et 12, stk. 4. Denne bestemmelse virker for så vidt logisk nok; normalt er det ikke dattervirksomheden, der fastsætter moderselskabets ledelse. Det er normalt omvendt moderselskabet, der vælger datterselskabets bestyrelse. 7. Sammensætningen af bestyrelsen Det følger videre af 12, stk. 3, 1. punktum, at flertallet af bestyrelsens medlemmer ikke må være ansat som direktører i fonden. Denne del foreslås ikke ændret. Derimod foreslås en ændring i 12, stk. 3, 2. punktum. Den hidtidige version af bestemmelsen foreskriver, at en direktør i fonden ikke uden fondsmyndighedens godkendelse må vælges til formand. Erhvervsfondsudvalget foreslår i rapporten, at der indsættes et forbud mod, at en direktør vælges til formand eller næstformand. Forbuddet mod en formand, der er direktør i fonden, svarer til forbuddet i selskabslovens 111, stk. 1. 17 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 88. 18 Når bestyrelsen udpeger et nyt medlem, deltager medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer ikke, medmindre det er særskilt bestemt i vedtægten, jf. erhvervsfondslovens 22, stk. 1, sidste punktum. 8
Det følger af erhvervsfondslovens 17, stk. 1, at stifteren, dennes ægtefælle eller personer, der er knyttet til de nævnte personer ved slægts- eller svogerskab i ret op- eller nedstigende linje eller sidelinjen så nært som søskende, ikke uden fondsmyndighedens samtykke kan udgøre bestyrelsens flertal. Så vidt ses rækker bestemmelsen ret vidt, idet fx stifterens ægtefælles søsters mand må antages at være omfattet af den. 19 Dette led af bestemmelsen foreslår Erhvervsfondsudvalget ikke ændret. Heller ikke stk. 2 foreslås umiddelbart ændret, idet den eksisterende del forudsættes bevaret. Bestemmelsen omhandler tilfælde, hvor en fond stiftes af et selskab. I så fald kan en person, der direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af den stemmeberettigede kapital i selskabet, ikke uden fondsmyndighedens samtykke udgøre bestyrelsens flertal sammen med personer, der er hører til den kreds af personer, der er nævnt i foregående afsnit. Den nævnte personkreds kan heller ikke uden den pågældende aktionær udgøre flertallet i fondens bestyrelse. Erhvervsfondsudvalget foreslår i rapporten, at der tilføjes et yderligere led, der fastsætter, at flertallet af stifterselskabets ledelse ikke uden fondsmyndighedens samtykke kan udgøre fondsbestyrelsens flertal sammen med personer, der er nævnt i foregående afsnit. 20 8. Bestyrelsens uafhængighed Erhvervsfondsudvalget beskæftigede sig indgående med bestyrelsens uafhængighed. 21 I den forbindelse anfører udvalget,»i de senere år er der kommet øget fokus på spørgsmålet om uafhængighed i beslutningskompetente organer især i de børsnoterede selskaber. Det anses for væsentligt, at medlemmerne af det øverste ledelsesorgan altid handler uafhængigt af særinteresser. Det antages således, at uafhængighed kan bidrage til, at beslutninger træffes alene ud fra relevante og saglige bevæggrunde og ikke påvirket af uvedkommende hensyn.«22 På den baggrund mener udvalget, at uafhængighed i relation til ledelse må forstås bredere en begrebet habilitet, der afgrænses i forhold til konkrete beslutninger. Disse betragtninger stammer fra Anbefalinger for God Selskabsledelse i børsnoterede selskaber. Det er selvfølgelig korrekt, at der skal være en vis uafhængighed af stifteren i en fond; det er netop et af fondens karakteristika, at der er en udskillelse fra stifteren. Men sammenligningen med det børsnoterede selskab synes ikke velegnet. I det børsnoterede selskab vil der kunne 19 Derved rækker bestemmelsen videre end den direkte opregning om nærstående i konkurslovens 2, stk. 1, nr. 1. 20 Det fremgår af Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 123, at et sådant forbehold allerede er indfortolket i bestemmelsen i fondsmyndighedens praksis. 21 Behandlingen findes i rapporten s. 122 ff. 22 Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 122. 9
være nogle modstridende interesser mellem aktionærerne. Netop derfor giver det god mening at diskutere sammensætningen. Ved en erhvervsdrivende fond er det normalt andre hensyn, der gør sig gældende. Den erhvervsdrivende fond er typisk stiftet med baggrund i en virksomhed, der ønskes bevaret, samtidig med at der skal foretages udlodninger til typisk diverse alment velgørende formål. Der er ikke aktionærhensynet på samme måde som i det børsnoterede selskab. Det første spørgsmål skulle måske snarere være; skal man sammenligne med et børsnoteret selskab? Mange fonde er af en beskeden størrelse, der ikke har megen lighed med et børsnoteret selskab. Erhvervsfondsudvalget undlod at foreslå lovbestemmelser om et bestemt antal uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Man valgte imidlertid, at det skulle fremgå af bemærkningerne til en ændring af loven, at der skal være»mindst 1 medlem der er uafhængigt af selskabets stifter m.v., når bestyrelsen består af 3-4 vedtægtsudpegede medlemmer, mindst 2 medlemmer, der er uafhængige af selskabets stifter m.v., når bestyrelsen består af 5-8 vedtægtsudpegede medlemmer, mindst 3 medlemmer, der er uafhængige af selskabets stifter m.v., når bestyrelsen består af 9-11 vedtægtsudpegede medlemmer, mindst 4 medlemmer, der er uafhængige af selskabets stifter m.v., når bestyrelsen består af 12-14 vedtægtsudpegede bestyrelsesmedlemmer osv. På denne måde tilgodeses ønsket om en reel uafhængig andel af bestyrelsen.«i denne forbindelse er afhængige bestyrelsesmedlemmer ikke blot medlemmer fra den personkreds, der er nævnt i erhvervsfondslovens 17, der er omtalt i punkt 7. Rapporten indeholder på siderne 125-127 et skema, der fastlægger en betydelig gruppe, der ikke anses for uafhængige. Fx anses medlemmer, der er eller inden for de seneste 3 år har været medlem af direktionen eller ledende medarbejder i fonden eller en væsentlig dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden, ikke for at være uafhængig. Begrundelsen herfor er, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer udover at varetage fondens formål, således som det fremgår af stifters kodificerede vilje (vedtægten), skal»se fondens og fondsbestyrelsens aktiviteter»udefra«og derved bidrage med nye synsvikler [synsvinkler] og ideer. Personer, der er eller inden for de seneste 3 år har været medlem af direktionen eller ledende medarbejder i fonden eller en dattervirksomhed eller associeret virksomhed til fonden, er i risiko for ikke fuldt ud at kunne agere upartisk. Visse af de beslutninger, fondsbestyrelsen skal tage stilling til, vil omhandle følgerne af beslutninger, den pågældende selv har været med til at træffe.«denne virkning formodes at være aftaget efter 3 år!? 23 Også ansættelse hos eller partnerskab hos den eksterne revisor inden for de seneste 3 år medfører, at vedkommende ikke anses for uafhængig. Begrundelsen herfor er,»uafhængige bestyrelsesmedlemmer skal bl.a. se fondens og fondsbestyrelsens aktiviteter 23 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 126. 10
»udefra«og derved bidrage med nye synsvikler [synsvinkler] og ideer. Dette vurderes ikke at være tilfældet med personer, der er eller inden for de seneste 3 år har været ansat eller partner hos fondens eksterne revisor.«har vedkommende været medlem af fondens ledelse i mere end 12 år, er vedkommende for evigt udelukket fra at blive anset for uafhængigt bestyrelsesmedlem. De her nævnte tilfælde er blot nævnt som eksempler. Rapporten indeholder væsentlig flere eksempler. Eksemplerne er ikke optaget som en del af lovgivningen. Det er de foran omtalte eksempler på det ønskede antal af de såkaldt uafhængige bestyrelsesmedlemmer heller ikke. Fondsudvalget afstod fra at indarbejde det i lovgivningen, men anfører, at det bør indgå i reglerne om god fondsledelse. 24 9. Dattervirksomhedens bestyrelse Som udgangspunkt bør der efter Erhvervsfondsudvalgets rapport ikke være sammenfald mellem bestyrelsen i fonden og en dattervirksomhed. Begrundelsen herfor er, at fuldt sammenfald vil kunne sætte todelingen og dermed kontrolmekanismen ud af funktion. Det anerkendes dog, at i 100 % ejede virksomheder gør der sig særlige hensyn gældende, idet fonden ofte ikke selv driver anden virksomhed. Det anerkendes, at der godt i sådanne tilfælde kan være sammenfald mellem fondens bestyrelse og bestyrelsen i det ejede selskab. Ikke desto mindre fandt udvalget dog, at der burde indsættes en anbefaling i reglerne om god fondsledelse om, at flertallet af en fondsbestyrelse ikke samtidig er ledelsesmedlemmer i fondens dattervirksomhed.(?) 25 10. Begrænsninger for direktionen Som nævnt i punkt 7 foreslår Erhvervsfondsudvalget en ny bestemmelse i lov om erhvervsdrivende fonde 12, stk. 3, andet punktum, hvorefter en direktør ikke må være formand eller næstformand for fondens bestyrelse. Udvalget foreslår tillige som en ny bestemmelse i 12, stk. 5, hvorefter formand eller næstformand i fondens bestyrelse ikke må være direktør i et datterselskab eller i en tilknyttet virksomhed, medmindre fondsmyndigheden undtagelsesvis samtykker deri. Sidstnævnte får i Erhvervsfondsudvalgets rapport så vidt ses kun ret sparsomme bemærkninger med på vejen, idet der henvises til de hensyn, der gør sig gældende for en direktørs bestridelse af en formandspost i fonden. De undtagelser, der nævnes i rapporten er tilfælde, hvor et selskab er under afvikling, i akut krise, hvor direktøren i datterselskabet er afskediget, er fratrådt eller langvarigt syg. Som det ses, er der tale om ganske specielle tilfælde. 26 24 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 129. 25 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 129. 26 Jf. Erhvervsfondsudvalgets rapport s. 145. 11
11. Afsluttende bemærkninger Som nævnt indeholder Erhvervsfondsudvalgets rapport et forslag, der helt i overensstemmelse med kommissoriet indebærer en tilnærmelse af loven om erhvervsdrivende fonde til selskabslovgivningen. Det vil føre for langt at gennemgå hele forslaget, hvorfor jeg har koncentreret mig om nogle af de forhold, der forekommer interessante set i lyset af udviklingen fra den tidligere selvejende institution, der ofte levede et ganske stille liv med varetagelse af sit formål på fornuftig vis. Inspirationen til forslaget hentes tilsyneladende navnlig i reglerne for børsnoterede selskaber. Der er selvsagt nogle store fonde, hvor denne sammenligning for så vidt kan være relevant. Der eksisterer imidlertid også en række mindre fonde, hvor denne sammenligning ikke forekommer særlig relevant. At fonden skal følge regler for såkaldt»god fondsledelse«eller forholde sig til en række krav deri, der for den konkrete fond ikke forekommer relevante, kan ikke umiddelbart anses for vist. I mindre fonde forekommer det formentlig i mange tilfælde mere hensigtsmæssigt at anvende de personelle og økonomiske resurser»tættere på fondens formål.«som det fremgår, skærpes begrænsningerne for fondsledelsen ved forslaget. Herunder falder også det forhold, at en bestemmelse i vedtægten om udpegning af formand tilsidesættes. Med forslaget har man efterhånden bevæget sig meget langt fra den traditionelle fond. Det gør det selvsagt meget relevant at overveje, om man vil stifte en fond, der bliver omfattet af de danske regler, eller om målet bedre nås ad anden vej. 12