TfS 1994, 25 Om næringsbegrebet - i lyset af TfS 1993, 531 H Af advokat Niels Schiersing, Advokatfirmaet Qviste & Partnere Ved dom afsagt den 28/10 1993 (TfS 1993, 531 H) har Højesteret statueret, at en i et vekselererfirma ansat prokurist var skattepligtig ud fra et næringssynspunkt af opnåede aktieavancer og kursgevinster. I artiklen knytter forfatteren nogle bemærkninger til Højesterets dom og sammenholder den med hidtidig domspraksis og administrativ praksis på området. Sagens faktiske omstændigheder Sagen omhandlede en prokurist i et vekselererfirma, som i perioden 1981-85 havde opnået en fortjeneste på mere end 5 mio. kroner ved salg og indfrielse af aktier og obligationer. Tvistens genstand var, om den pågældende der altså var lønmodtager var skattepligtig af avancerne ud fra et næringssynspunkt. Af dommens narratio fremgår, at skatteyderen blev cand.polit. i 1973, og at han efter studietiden blev ansat i vekselererfirmaet, hvor han i 1976 blev udnævnt til prokurist med ansvar for aktieafdelingen. Fra og med 1986 blev skatteyderen optaget som medindehaver af vekselererfirmaet. Skatteyderen havde siden studietiden handlet med værdipapirer for egen regning. Værdipapirhandlen var dels egen- og dels fremmedfinansieret. I relation til egenfinansieringen fremgår det af dommen, at skatteyderen i 1977 havde modtaget en arv på i alt ca. 750.000 kr. Fremmedfinansieringen skete ved personalelån hos vekselererfirmaet, hvor skatteyderen udnyttede en løbende låneramme på maksimalt 450.000 kr. Selve antallet af handler var begrænset; ifølge skatteyderens procedure for landsretten foretog skatteyderen gennemsnitlig 6 handler om året. Langt den største del af fortjenesten, i alt ca. 4,8 mio. kroner, udgjordes af aktieavancer. Skatteyderens aktivitet vedrørende aktier var typisk tilrettelagt således, at aktierne blev solgt kort tid efter, at aktierne havde været i skatteyderens besiddelse i 3 år, hvorefter fortjenesten i henhold til aktieavancebeskatningslovens 4, stk. 1, ville være skattefri, medmindre beskatning kunne finde sted ud fra et næringssynspunkt, jf. aktieavancebeskatningslovens 3. Obligationerne m.v. blev typisk købt kort tid før udløb. De indvundne fortjenester genplaceredes i værdipapirer. Højesterets dom Skatteyderen tabte sagen såvel i Østre Landsret som i Højesteret, idet begge retter lagde til grund, at de opnåede avancer skulle beskattes som næringsindkomst. Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 1
Højesterets dom har følgende præmisser: Appellanten... har gennem en længere årrække, i hvilken han stedse har været ansat i vekselererfirmaer, siden 1976 som prokurist med ansvar for aktieafdelingen i firmaet Gudme Raaschou, handlet med værdipapirer. Handlerne, som delvis er blevet finansieret gennem en løbende kredit hos arbejdsgiveren, har vedrørt betydelige poster. Aktierne er efter udløbet af 3-års-fristen i aktieavancebeskatningsloven typisk blevet handlet hurtigt for at opnå fortjeneste ved salg, og obligationerne er gennemgående blevet købt kort tid før deres udløb, alt med henblik på, at der derefter skulle ske genplacering med det formål at opnå tilsvarende avancer. Appellantens fortjeneste ved disse salg og ved indfrielse har væsentligt oversteget rente- og udbytteafkastet af beholdningen og har givet betydelige indkomster såvel absolut som i forhold til hans lønindtægter. Under disse omstændigheder finder Højesteret det utvivlsomt, at de opnåede fortjenester i indkomstårene 1981-1985 skal beskattes som næringsindkomst, og Højesteret stadfæster derfor dommen. Bemærkninger til dommen Handelsnæring karakteriseres generelt ved skatteyderens kontinuerlige og systematiske køb og salg af de pågældende aktier over en given mindstegrænse. Omfanget, kontinuiteten og systematikken er de krav, der stilles for at statuere beskatning ud fra et næringssynspunkt. 1. Omfanget Højesteret lægger vægt på, at handlen med værdipapirer har vedrørt betydelige poster. Som nævnt indledningsvis var sagen ikke karakteriseret ved et stort eller større antal handler; tværtimod må man vel sige. Herved adskiller sagen sig fra TfS 1993, 306 V (Benny Pedersen), der ifølge Vestre Landsrets præmisser vedrørte et betydeligt antal aktiehandler. Højesteret synes derfor at mene, at det beløbsmæssige omfang substituerer det store antal handler. At kravet til transaktionsniveauet kan erstattes med de enkelte transaktioners beløbsmæssige størrelse synes umiddelbart som en nydannelse. Højesteret tillægger det i relation til omfanget af aktiviteten ligeledes betydning, at den opnåede fortjeneste havde givet betydelige indkomster såvel absolut som i forhold til (skatteyderens) lønindtægter. Dette er i overensstemmelse med præmisserne i TfS 1993, 306 V, hvor det betones, at skatteyderen... opnåede en fortjeneste, der oversteg hans lønindkomst som bankassistent. Domstolene anskuer således omfanget af indkomsterhvervelsen ved den pågældende aktivitet såvel isoleret som nok ikke mindst i sammenhæng med skatteyderens øvrige økonomi med henblik på at bedømme, hvor centralt aktiviteten er placeret i forhold til den samlede indkomsterhvervelse. Taget på ordet indebærer det relative element i denne præmis, at den forholdsvis velhavende skatteyder alt andet lige vil have større muligheder for at undgå næringsbeskatning end den mindre velbeslåede. 2. Kontinuiteten Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 2
Om kontinuiteten i prokuristens adfærd betoner Højesteret indledningsvis i præmisserne, at han gennem en længere årrække... har handlet med værdipapirer. Endvidere henviser Højesteret til, at der for så vidt angår de opnåede avancer er sket genplacering med det formål at opnå tilsvarende avancer. Sidstnævnte del af præmisserne kan ligeledes eller alternativt siges at relatere sig til aktivitetens systematiske karakter, jf. straks nedenfor. 3. Systematikken Den systematiske karakter af skatteyderens aktiviteter har Højesteret ifølge præmisserne fundet er kommet til udtryk på flere forskellige måder. Der er dels henvist til den omstændighed, at aktierne typisk er blevet handlet hurtigt for at opnå fortjeneste ved salg, ligesom obligationerne gennemgående er blevet købt kort før deres udløb. Højesteret tillægger det ligeledes betydning, at handlerne... delvis er blevet finansieret gennem en løbende kredit hos arbejdsgiveren, og at skatteyderens fortjeneste ved disses salg og ved indfrielse væsentligt (har) oversteget rente- og udbytteafkastet af beholdningen.... For det første skal særligt i relation til Højesterets præmis om den delvise fremmedfinansiering bemærkes, at dette forhold ligeledes blev påberåbt af Skatteministeriet i den klassiske dom i UfR 1973, s. 472 H (Quant Hansen). Dommen vedrørte beskatning af indfrielsesgevinster på pantebreve ud fra et næringssynspunkt. I sin kommentar til dommen i UfR 1973 B, s. 309 ff., anfører højesteretsdommer Trolle, at den omstændighed, at erhvervelsen af pantebrevene delvis var sket ved kassekredit af flertallet fandtes uden betydning, hvorimod mindretallet ved sin bedømmelse af retsfaktum lagde vægt herpå. Højesterets nu afsagte dom må nok tages som udtryk for en i forhold til UfR 1973, s. 472 H ændret retsopfattelse af netop fremmedfinansieringens betydning for næringsbedømmelsen. Dette er i øvrigt i overensstemmelse med en række domme vedrørende næringsbeskatning inden for andre områder, jf. eksempelvis TfS 1989, 567 H (A/S Nytorv 1). Dernæst kan det anføres, at momenter som aktivernes omsætningshastighed, handelsgevinstmotivet, fremmedfinansieringen samt handelsfortjenestens størrelse i forhold til det øvrige afkast af investeringen sædvanligvis indgår ved bedømmelsen af, om en investering i værdipapirer er sket med videreoverdragelse for øje, eller om der er tale om en anlægsinvestering, dvs. køb med henblik på vedvarende eje. I den foreliggende sag var det så vidt ses utvivlsomt, at det var skatteyderens hensigt med aktieerhvervelsen at opnå en fortjeneste ved salg. Det var således ikke fra prokuristens side gjort gældende, at investeringen af aktier og obligationer var sket for at opnå et løbende afkast i form af renter og udbytter. Med ligningslovens 16 C gennemførtes fra den 1/1 1962 en objektivering af spekulationsbeskatningen på baggrund af en anerkendelse af vanskelighederne ved at forud diskontere, om en erhvervelse af en aktiepost må anses for sket med videresalg med fortjeneste for øje. Der kan her henvises til bemærkningerne til forslag om lov om særlig indkomstskat i FT 1959/60, Tillæg B, spalte 1510, hvor bl.a. anføres:... det i praksis er meget vanskeligt både for aktiesælger og for skattemyndighederne at afgøre, hvornår aktier er erhvervet i spekulationshensigt. En skatteyder, der overvejer at sælge sine aktier, kan derfor meget ofte have vanskeligt ved at bedømme de skattemæssige konsekvenser af salget. Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 3
Videre hedder det: I stedet foreslås det, at fortjeneste ved salg af aktier... altid skal beskattes med almindelig indkomstskat, når salget... sker inden 2 år efter erhvervelsen. Denne ændring vil gøre det nødvendigt, at bestemmelsen i statsskattelovens 5 a ændres i overensstemmelse hermed... Ændringen skete ved ligningslovens 16 C. Den således objektiverede spekulationsbestemmelse blev videreført med aktieavancebeskatningsloven, hvor 2-års-fristen dog forlængedes til 3 år, jf. aktieavancebeskatningslovens 2. I den konkrete sag kunne beskatning af prokuristen således ikke ske ud fra et spekulationssynspunkt, da aktiesalgene var sket ganske vist kort tid, men alligevel efter udløbet af den nævnte 3-års-periode, som altså (før dette års skattereform) uden for næringstilfældene ex lege afgrænser de skattepligtige fra de skattefri salgsavancer (jeg bortser her fra hovedaktionærsituationer). Man kunne derfor umiddelbart finde det overraskende, at sådanne momenter også spiller ind på bedømmelsen af, om der foreligger en tilstrækkelig omfangsrig, kontinuerlig og systematisk indkomsterhvervelse (næring) eller mere enkeltstående dispositioner (spekulation). Der er jo intet grundlag for at antage, at objektiveringen af spekulationsbeskatningen på aktieområdet var tænkt at skulle indebære eller bære kimen til en udvidelse af næringsbegrebet. 4. Den professionelle tilknytning Højesteret nævner udtrykkeligt som et led i begrundelsen for resultatet, at skatteyderen, hvor de omhandlede fortjenester var opnået, havde været ansat i vekselererfirmaer, siden 1976 som prokurist med ansvar for aktieafdelingen.... Det er velkendt, at visse erhvervsgrupper alene qua deres profession altid betragtes som næringsdrivende ved køb og salg af de pågældende aktiver, således at den såkaldte næringsformodning finder anvendelse. For værdipapirer omfatter dette banker og vekselerere, og i henseende til fast ejendom anses eksempelvis tømrermestre stort set undtagelsesfrit som næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom i kraft af deres erhvervsmæssige virke som håndværksmestre. Det er imidlertid karakteristisk for disse tilfælde, at de vedrører personer, der driver egentlig selvstændig erhvervsvirksomhed. For lønmodtagere beskæftiget inden for sådanne brancher kan man overveje, om deres ansættelsesforhold har betydning for bedømmelsen af, om de eventuelt driver binæringsvirksomhed med salg af netop den type aktiver, hvormed de er beskæftiget som lønmodtager. Højesteret har i den nu afsagte dom udtrykkeligt tilkendegivet, at en tilknytning til det pågældende erhvervsområde som lønmodtager har betydning for selve næringsbedømmelsen, idet Højesteret altså klart anfører, at skatteyderens professionelle tilknytning til kapitalmarkedet i form af ansættelse som prokurist i vekselererfirmaet spillede ind ved afgørelsen af, om omfanget, systematikken, kontinuiteten og den dermed om fornødent professionalisme var opfyldt. Dette er i overensstemmelse med, hvad tidligere er udtalt af landsretterne i eksempelvis TfS 1990, 451 Ø (Ib Nielsen) og den flere gange nævnte dom i TfS 1993, 305 V (Benny Pedersen). Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 4
Sidstnævnte sag vedrørte en bankassistent i Jyske Banks aktieafdeling. Efter tidspunktet for erhvervelsen af de omhandlede aktier, men inden afhændelsen heraf, var den pågældende forfremmet til investeringschef, og siden blev han selvstændig vekselerer. Han var medejer af to investeringsselskaber, der havde til formål at drive handel med bl.a. værdipapirer. Ud over de ovenfor citerede henvisninger til det betydelige antal aktiehandler, som skatteyderen havde gennemført, og størrelsen absolut såvel som relativt af den opnåede fortjeneste ved disse handler, anførte Vestre Landsret i sine præmisser: Henset hertil sammenholdt med sagsøgers uddannelsesmæssige baggrund og daglige beskæftigelse i bankens aktieafdeling, hvorved sagsøgeren har erhvervet den erfaring og indsigt, som har gjort det muligt at opnå fortjeneste ved handlerne, samt til hans engagement i to selskaber, der havde værdipapirhandel som formål, findes sagsøger allerede i 1983 at have drevet binæring med aktiehandel. Der kan vel ikke om ansættelsesforholdets betydning tales om afsmitning i snæver forstand, idet dette begreb i sin kerne vedrører det forhold, at et retssubjekt tillægges betydning ved bedømmelsen af et andet retssubjekts skattemæssige position. Næringsbedømmelsen for lønmodtagere tager imidlertid udgangspunkt i den pågældendes tilknytning til og engagement i den branche her køb og salg af værdipapirer m.v. således at personer, der iøvrigt har en vis tilknytning til denne branche, efter omstændighederne må betragtes som værende i farezonen i beskatningsmæssig henseende, jf. højesteretsdommer Jørgen Trolle i UfR 1967 B, s. 255. Placeringen i farezonen vil indebære, at der kræves et forholdsvis mindre aktivitetsniveau fra den pågældendes side i relation til eksempelvis køb og salg af aktier og værdipapirer. Såfremt en lønmodtagers aktiviteter i et givet marked derfor er kendetegnet ved den pågældendes særlige forudsætninger for og indsigt i markedet, stilles der ikke de samme krav til aktivitetsniveauet, dvs. transaktionsomfanget, som tilfældet ellers ville være. Næringsbegrebet er derfor ikke en entydig størrelse. Man kan i den konkrete sag overveje, om skatteyderen, såfremt han i stedet havde været ansat i en anden branche end den finansielle, var blevet beskattet af avancerne ud fra et næringssynspunkt. Efter min opfattelse ville beskatning ud fra et næringssynspunkt ikke kunne gennemføres i sådanne tilfælde. Det må derfor antages at være den kvalificerede, professionelle tilknytning til markedet, der i sidste ende bærer resultatet. At tilknytningen skal være kvalificeret vil indebære et krav om, at den pågældende på et vist niveau skal beskæftige sig med handel med den pågældende type aktiver, jf. Højesterets betoning af, at prokuristen havde...ansvar for aktieafdelingen.... 5. Den utvivlsomme næringsvirksomhed Højesteret afslutter sin begrundelse med den usædvanlige og derfor også opsigtsvækkende udtalelse, at de opnåede fortjenester utvivlsomt skal beskattes som næringsindkomst. Ordet utvivlsomt der i og for sig ikke er nødvendigt for at begrunde resultatet udtrykker selvsagt, at Højesteret finder og endvidere ønsker at tilkendegive, at her var et tilfælde, der klart havde karakter af næringsvirksomhed. Når særligt henses til, dels at skatteyderen var lønmodtager, dels det ganske beherskede Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 5
transaktionsniveau, kommer Højesterets tilkendegivelse om det utvivlsomme i afgørelsen måske bag på nogen. I den forbindelse erindres om højesteretsdommer Jørgen Trolles kommentar i UfR 1973 B, s. 309 ff. til førnævnte dom i UfR 1973, s. 472 (Quant Hansen), hvor Trolle om baggrunden for, at Højesterets flertal ikke ville statuere næringsbeskatning for Quant Hansen vedrørende indfrielsesgevinster på pantebreve, anførte følgende basale overvejelse:... at man... mente at måtte vise stor varsomhed for ikke at komme til en afgørelse, der åbnede mulighed for skattevæsenet for i alt for mange tilfælde at rejse spørgsmål, om det formentlig meget store antal skatteydere, der anbringer penge i private pantebreve, må anses som drivende næring. Skulle man give skattevæsenet medhold i den foreliggende sag, måtte grænser drages klart og snævert. De samme reale grunde gør sig naturligvis også gældende vedrørende porteføljepleje af en aktiebeholdning, hvilken porteføljepleje selvsagt også kan finde sted ved, at porteføljens værditilvækst hidføres af salgsavancer. Derfor er Højesterets tilkendegivelse om afgørelsens utvivlsomhed bemærkelsesværdig i lyset af det beskedne transaktionsantal. Den kvalificerede, professionelle tilknytning må så meget desto mere i denne relation betones som den afgørende forudsætning for resultatets utvivlsomhed. I modsat fald ville næsten enhver form for begrænset porteføljepleje i form af salg af aktiver i sin yderste konsekvens kunne karakteriseres som næring, blot selve afkastet er stort nok. Dommens forhold til administrativ praksis Landsskatterettens hidtidige praksis på området har ikke været kendetegnet af en klar linje. Fra denne praksis kan henvises til TfS 1984, 376, hvor en prokurist, der havde en overordnet og meget selvstændig stilling i et vekselererfirma, blev skattepligtig af udtrækningsgevinster på statsgældsbeviser. Her udtalte Landsskatteretten: Under henvisning til, at klageren i sin stilling havde et nøje kendskab og tilknytning til handel med værdipapirer, at han i øvrigt i forbindelse med køb og salg af værdipapirer henholdsvis havde indtægtsført avancer og fratrukket tab, fandt Landsskatteretten, at det var med rette, at klageren må anses for indkomstskattepligtig af de omhandlede kursavancer. Uanset kendelsens meget kortfattede gengivelse af sagens faktum, forekommer afgørelsen rigtig i lyset af den nu af Højesteret afsagte dom. Heroverfor står imidlertid kendelsen i TfS 1992, 560. Her blev en i et vekselererfirma ansat prokurist, som desuden ejede to anpartsselskaber, hvilke foretog investering i værdipapirer, ikke næringsbeskattet af fortjeneste ved salg af aktier og obligationer. Den pågældende prokurist havde i 1982 foretaget 15 køb og 12 salg af aktier. I 1983 havde tallet været 37 køb og 24 salg, i 1984 10 køb og 6 salg, i 1985 24 køb og 14 salg og i 1986 26 køb og 13 salg af aktier. I 1983 havde den pågældende foretaget 17 køb af obligationer og 13 salg af sådanne. Der var tilsyneladende tale om egenfinansiering af aktie- og obligationskøb. Landsskatteretten bemærkede følgende; Klagerens personlige aktiviteter med handel af værdipapirer i den omhandlede periode (var) Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 6
ikke af et sådant omfang, at det kunne antages, at klageren drev næring med handel med aktier og obligationer... Kendelsen må på baggrund af den nu etablerede retstilstand formentlig anses for forkert, da egenfinansieringen næppe i sig selv kan bære resultatet. I TfS 1990, 344 og TfS 1993, 287 blev der ikke af Landsskatteretten statueret næringsvirksomhed for en arkitekt respektive en edb-operatør. Aktivitetsniveauet var for begge ganske omfattende. Kendelsernes resultat kan forklares med henvisning til den manglende professionelle tilknytning til markedet i øvrigt. I sidstnævnte kendelse udtalte Landsskatteretten:... ikke fandtes at foreligge handler med aktier og lignende værdipapirer... i et sådant omfang og af en sådan karakter, at der var grundlag for at anse klageren som næringsdrivende vedrørende handel med sådanne værdipapirer. Anvendelsen af vendingen karakter er ikke nærmere uddybet, og vendingen kan i sin sproglige rummelighed også dække manglen på professionel tilknytningspunkter i øvrigt. Fra Landsskatteretten bør endelig nævnes TfS 1988, 387, hvor en person, der i mere end 20 år havde købt og solgt aktier i amerikanske aktieselskaber over børsen, i en årrække havde formidlet aktiehandler og endvidere over en 5-års periode i personligt regi havde handlet med aktier for 16-18 mio. kroner, herunder for lånte midler. Det af sagen omhandlede spørgsmål var om et fradrag for tab på en aktiebeholdning. Efter de for retten foreliggende oplysninger havde klageren udfoldet alsidige bestræbelser inden for finansverdenen, hvorunder han havde formidlet salg af fast ejendom, selskaber og værdipapirer, ligesom han personligt bl.a. i direkte tilknytning hertil havde købt og solgt aktier i selskaber, for hvilke han havde drevet formidlende virksomhed. Han havde således i sit erhverv fået nøje kendskab og tilknytning til handler med værdipapirer. Når dette sammenholdtes med den nære forbindelse, der forelå mellem denne virksomhed og klagerens selvstændige køb og salg bl.a. af aktier, omfanget heraf og den betydelige samlede talmæssige omsætning ved disse løbende handler samt endelig klagerens virksomhed inden for det af ham ejede aktieselskab, måtte retten ud fra en helhedsvurdering af klagerens samlede virksomhedsstruktur nære betænkelighed ved at udelukke handel med aktier som sagen vedrørte fra hans øvrige erhvervsudøvelse. Det, som i denne forbindelse er interessant, er at notere sig Landsskatterettens betænkelighed ved at anse handel med aktier for omfattet af den pågældendes næringsvirksomhed. Der synes med Højesterets ord at være tale om et utvivlsomt tilfælde af næringsvirksomhed. Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 7